Waiver of the lawful judge is ineffective

BGH II ZR 112/11Bgh / Câmara Civil II15 de out. de 2013Annulled

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Resumo Omnilex

The Federal Court of Justice set aside the Brandenburg Higher Regional Court’s judgment and remanded the case because the appellate panel was improperly composed: a judge participated despite not being eligible under the applicable senate allocation rules. The parties’ consent and waiver of a panel objection did not waive the constitutional right to the lawful judge. The court did not decide the merits finally, but noted that the underlying pharmacy partnership agreement is void under the Pharmacy Act and that restitution is to be governed by unjust enrichment rules.

Sumário Omnilex

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG; § 295 ZPO; § 547 Nr. 1 ZPO; waiver of the right to the lawful judge and cure of panel defects: the guarantee of the lawful judge is unwaivable because the rules on judicial composition serve the public interest. A party’s consent to the participation of a judge not assigned under the applicable distribution rules cannot validate the defect; § 295 ZPO does not apply to a breach of Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. If the appellate court was knowingly composed contrary to its binding participation rules, the judgment is subject to reversal as an absolute ground of revision and remittal under § 563 Abs. 1 sentence 1 ZPO. The Court further indicated that a contract aimed at operating a pharmacy as an atypical silent partnership violates § 8 sentence 2 ApoG and is void under § 12 ApoG and § 134 BGB; the doctrine of the defective partnership does not apply where the social purpose itself is prohibited.

Texto completo

BGH — II ZR 112/11, Urteil

Entscheidungsdatum: 2013-10-15

Aktenzeichen: II ZR 112/11

Dokumenttyp: Urteil

Normen: Art 101 Abs 1 S 2 GG, § 295 ZPO, § 547 Nr 1 ZPO, § 8 S 2 ApoG, § 12 ApoG, § 134 BGB

Vorinstanz: vorgehend Brandenburgisches Oberlandesgericht, 30. März 2011, Az: 3 U 138/09, Urteilvorgehend LG Cottbus, 1. September 2009, Az: 4 O 215/07

Spruchkörper: 2. Zivilsenat

Titelzeile

Verzichtbarkeit des Rechts auf den gesetzlichen Richter; Wirksamkeit der Gründung einer (atypischen) stillen Gesellschaft zum Betrieb einer Apotheke

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. März 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Revisionsverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1 Die Parteien schlossen am 5. Dezember 1997 über den Betrieb der N. -Apotheke in G. einen Vertrag, der der Beklagten, einer approbierten Apothekerin, die Stellung der Unternehmerin zuwies, während sich die klagende GmbH verpflichtete, einen als partiarisches Darlehen bezeichneten Geldbetrag in Höhe von 200.000 DM zur Verfügung zu stellen sowie Beratungs- und Marketingleistungen zu erbringen. Der Klägerin wurden eine Gewinnbeteiligung sowie Vertretungs-, Informations- und Kontrollrechte eingeräumt. Bei Vertragsende sollte die Klägerin das Recht haben, die Apotheke zu übernehmen; die Abfindung der Beklagten sollte sich auf die Übernahme der betrieblichen Verbindlichkeiten und Verpflichtungen durch die Klägerin beschränken. Im Oktober 2005 kündigte die Beklagte den Vertrag.

2 Die Klägerin hat die Räumung und Herausgabe der Apothekenräume begehrt. Mit ihrer Widerklage beansprucht die Beklagte, die den Vertrag vom 5. Dezember 1997 wegen Verstoßes gegen das Apothekengesetz für nichtig hält, in Höhe von 420.000 € die teilweise Rückzahlung von Entnahmen der Klägerin in der Zeit von 1998 bis 2005 sowie die Erstattung von Anwaltskosten in Höhe von 703,80 € wegen der außergerichtlichen Abwehr einer Mietforderung der Klägerin. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Dagegen hat die Beklagte Berufung eingelegt. In zweiter Instanz haben die Parteien den Klageanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt.

3 Im Berufungsverfahren fand der letzte Verhandlungstermin vor dem Oberlandesgericht am 19. Januar 2011 statt. Im Protokoll steht:

Der Senat hat darauf hingewiesen, dass heute Richter am Landgericht J. mitwirkt, der im vergangenen Termin an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat, auf die der Beweisbeschluss ergangen ist. Nach den Mitwirkungsgrundsätzen, die sich aufgrund personeller Veränderungen im Senat zum 01.01.2011 geändert haben, wäre Herr J. nicht zum Beisitzer berufen.

Die Prozessbevollmächtigten beider Seiten erklären: Wir sind mit der Mitwirkung von Richter am Landgericht J. einverstanden. Eine Besetzungsrüge wird nicht erhoben.

Diktiert und genehmigt

Das Berufungsgericht hat unter Mitwirkung des Richters am Landgericht J. die Berufung mit der Begründung zurückgewiesen, die Widerklageforderung sei verjährt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

4 Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5 I. Das Berufungsgericht war bei seiner Entscheidung wie die Beklagte zutreffend rügt nicht vorschriftsmäßig besetzt (§ 547 Nr. 1 ZPO).

6 Nach dem im Verhandlungstermin vom 19. Januar 2011 zu Protokoll genommenen Hinweis war Richter am Landgericht J. gemäß den ab 1. Januar 2011 geltenden Mitwirkungsgrundsätzen des zuständigen Zivilsenats nicht zur Beteiligung an der Urteilsfindung berufen. Die Maßnahme, ihn wegen seiner Teilnahme an einem früheren Verhandlungstermin gleichwohl hinzuzuziehen, wurde nicht aufgrund einer fehlerhaften Auslegung der für die Geschäftsverteilung maßgebenden Regelungen, sondern trotz der Erkenntnis getroffen, dass sie den Mitwirkungsgrundsätzen des Senats widersprach. Hierdurch wurde den Parteien der gesetzliche Richter entzogen. Der darin liegende Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist ein absoluter Revisionsgrund (§ 547 Nr. 1 ZPO).

7 Das im Verhandlungstermin erklärte Einverständnis der Parteien mit der Mitwirkung des Richters am Landgericht J. und ihr Verzicht auf eine "Besetzungsrüge" ändern an dieser Beurteilung nichts. Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist unverzichtbar, da die Einhaltung der Besetzungsvorschriften im öffentlichen Interesse liegt (BGH, Beschluss vom 21. April 1993 - BLw 40/92, WM 1993, 1656, 1658; Musielak/Ball, ZPO, 10. Aufl., § 547 Rn. 6); die Vorschrift des § 295 ZPO findet bei einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG keine Anwendung (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Rn. 13; MünchKommZPO/Prütting, 4. Aufl., § 295 Rn. 22, jew. mwN). Etwas anderes lässt sich daher - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht aus dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens ableiten. Die Unverzichtbarkeit des gesetzlichen Richters kann durch einen Rückgriff auf den Grundsatz von Treu und Glauben nicht unterlaufen werden.

8 II. Das Berufungsurteil ist danach ohne Sachprüfung aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

9 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

10 Das Berufungsgericht hat in der Sache zu Recht angenommen, dass der Vertrag vom 5. Dezember 1997, der der Sache nach auf die Gründung einer (atypischen) stillen Gesellschaft gerichtet ist, gegen § 8 Satz 2 Apothekengesetz verstößt und deshalb nichtig ist (§ 12 ApoG, § 134 BGB). Gleichfalls zutreffend ist die im Revisionsverfahren unbeanstandet gebliebene Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft hier keine Anwendung finden, weil schon der vereinbarte Zweck der Gesellschaft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, und dass deshalb die wechselseitigen Leistungen nach Bereicherungsrecht abzuwickeln sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1979 - II ZR 95/78, BGHZ 75, 214, 217 f.).

11 Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Parteien wiederum zu dem Ergebnis gelangen, dass die Ansprüche der Beklagten auf Rückzahlung unberechtigter Entnahmen bei Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist verjährt wären, wird es gegebenenfalls zu erwägen haben, ob die Voraussetzungen des § 852 Satz 1 BGB erfüllt sind, wonach der Ersatzpflichtige auch nach dem Eintritt der (regelmäßigen) Verjährung nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung zur Herausgabe dessen verpflichtet ist, was er durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten erlangt hat. Die Beklagte hat ihre Forderung sowohl auf ungerechtfertigte Bereicherung als auch auf unerlaubte Handlung gestützt.

12 Schließlich wird sich das Berufungsgericht auch mit dem - im Berufungsurteil nicht erörterten - Anspruch der Beklagten auf Erstattung außergerichtlicher Anwaltskosten zu befassen haben.

13 III. Die Nichterhebung von Gerichtskosten für das Revisionsverfahren beruht auf § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Bergmann Strohn Caliebe

Reichart Sunder

Palavras-chave

lawful judgepanel compositionrevisionremandapothecary lawsilent partnershipvoid contractunjust enrichmentwaivercourt costs

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the appellate court was improperly composed because a judge not assigned under the current allocation rules participated.

Decisão extraída

Yes. The parties were deprived of their lawful judge; the violation of Art. 101(1) sentence 2 GG constitutes an absolute ground for revision.

Fundamentação extraída

The judge was not eligible under the senate's applicable participation rules, and he was nevertheless included knowingly. Consent by the parties and waiver of a panel objection cannot cure a breach of the constitutional right to the lawful judge; § 295 ZPO does not apply.

Questão jurídica principal

Whether the appeal judgment must be set aside and the case remanded.

Decisão extraída

Yes. Because of the composition defect, the judgment had to be quashed without reviewing the merits and the matter remanded for a new hearing and decision, including costs.

Fundamentação extraída

An absolute revision ground under § 547 no. 1 ZPO requires setting aside the judgment and remittal under § 563(1) sentence 1 ZPO.

Questão jurídica principal

Whether the pharmacy agreement is void and the defective-company doctrine applies.

Decisão extraída

The court indicated that the agreement is void under the Pharmacy Act and that the doctrine of the defective partnership does not apply; restitution must be settled under unjust enrichment law.

Fundamentação extraída

The contract was in substance aimed at forming an atypical silent partnership for operating a pharmacy and thus violated § 8 sentence 2 ApoG, making it void under § 12 ApoG and § 134 BGB. Because the social purpose itself is prohibited, the rules on a defective company do not save it.

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