Sentencing error despite commercial fraud; remand for resentencing

BGH 5 StR 170/16Bgh / Criminal Chamber 58 de jun. de 2016Remanded

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Resumo Omnilex

The Federal Court partly upheld the defendant’s revision. It set aside only the sentencing part of the Regional Court of Cottbus judgment because the court had failed to examine whether the commercial-offense aggravation could be disregarded in light of substantial mitigating factors, including confession, addiction-related motive, rehabilitation, and abstinence. The new court must also consider whether a new aggregate sentence under § 55 StGB is required after dissolving the later aggregate sentence. The question whether an addiction-treatment order under § 64 StGB should have been considered was not reopened because the appeal had been limited to sentencing.

Sumário Omnilex

§ 349 Abs. 4 StPO, § 55 StGB; sentencing for commercial fraud and forgery: the sentencing court must, despite the presence of a statutory indication of a particularly serious case, examine by an overall assessment whether the indicative effect is displaced and the ordinary sentencing range applies. If substantial mitigating circumstances are present, omission of that assessment constitutes a legal error. Where later aggregate sentencing exists, the remitting court must further consider whether a new post-conviction aggregate sentence is required, applying the defendant’s enforcement status at the time of the first-instance judgment. A challenge limited to the sentence leaves an omitted measure under § 64 StGB final and outside review; the interaction with § 35 BtMG need not then be decided.

Texto completo

BGH — 5 StR 170/16, Beschluss

Entscheidungsdatum: 2016-06-08

Aktenzeichen: 5 StR 170/16

ECLI: ECLI:DE:BGH:2016:080616B5STR170.16.0

Dokumenttyp: Beschluss

Normen: § 35 BtMG, § 64 S 1 StGB

Vorinstanz: vorgehend LG Cottbus, 11. November 2015, Az: 23 Kls 21/14

Spruchkörper: 5. Strafsenat

Titelzeile

Zurückstellung der Strafvollstreckung wegen Betäubungsmittelabhängigkeit des Angeklagten: Entbehrlichkeit der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

Tenor

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 11. November 2015 nach § 349 Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen "gewerbsmäßigen Betruges in Tateinheit mit gewerbsmäßiger Urkundenfälschung" in 86 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die gegen den Strafausspruch des Urteils gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

2 1. Die Strafzumessung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

3 a) Das Landgericht ist im Ergebnis mit Recht von einem gewerbsmäßigen Handeln des Angeklagten ausgegangen (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1, § 267 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB). Trotz Vorliegens des Regelbeispiels hätte es indessen hier prüfen müssen, ob von der Indizwirkung abzugehen und der Normalstrafrahmen zugrunde zu legen ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2008 – 5 StR 536/08, StV 2009, 244, 245; Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1143 mwN). Im Hinblick auf gewichtige Strafmilderungsgründe (insbesondere umfassendes, von Reue auch gegenüber seinen Mittätern geprägtes Geständnis, Begehung zur Finanzierung einer Drogen- und Spielsucht, Stabilisierung der Lebensverhältnisse nach Therapie, Drogenfreiheit seit mehreren Monaten, vergleichsweise langer Zeitraum zwischen Taten und Urteil) hätte die Verneinung der Indizwirkung nämlich nicht fern gelegen. Die deswegen angezeigte Gesamtwürdigung hat das Landgericht nicht vorgenommen. Der Senat kann nicht ausschließen, dass es bei zutreffendem Vorgehen unter Anwendung des Normalstrafrahmens zu geringeren Einzelfreiheitsstrafen gelangt wäre.

4 b) Die Aufhebung der Einzelfreiheitsstrafen entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Insoweit ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen:

5 Nach den landgerichtlichen Feststellungen wurde der Angeklagte mit Urteil des Amtsgerichts Bad Liebenwerda vom 21. November 2013 zu einer (wohl: Gesamt-)Freiheitsstrafe von neun Monaten und mit Urteil des Amtsgerichts Pirna vom 18. Dezember 2013 zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Mit Beschluss vom 20. April 2015 bildete das Amtsgericht Pirna aus diesen Strafen eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Die Ausführungen des Landgerichts zum Haftverlauf und zu den Therapiebemühungen des Angeklagten (UA S. 5 f.) sprechen dafür, dass die Gesamtfreiheitsstrafe im Zeitpunkt der Verurteilung noch nicht erledigt war. Weil der Angeklagte alle verfahrensgegenständlichen und auch die mit den genannten Urteilen abgeurteilten Straftaten vor dem 21. November 2013 begangen hat, weswegen das Urteil von diesem Tag nicht etwa eine Zäsurwirkung entfaltet (vgl. BGH, Beschluss vom 16. März 2016 – 5 StR 78/16 mwN; missverständlich Fischer, StGB, 63. Aufl., § 55 Rn. 11), hätte das Landgericht gegebenenfalls prüfen müssen, ob – unter Auflösung der Gesamtstrafe aus dem Beschluss des Amtsgerichts Pirna vom 20. April 2015 – aus den mit diesen Urteilen verhängten (Einzel-)Strafen und den Einzelfreiheitsstrafen für die verfahrensgegenständlichen Taten gemäß § 55 StGB eine nachträgliche Gesamtstrafe zu bilden ist. Dies wird das neue Tatgericht nachzuholen haben, wobei insoweit der Vollstreckungsstand im Zeitpunkt des Erlasses des Ersturteils maßgebend ist (st. Rspr., vgl. etwa BGH, aaO Rn. 3 mwN).

6 Da lediglich Wertungsfehler vorliegen, können die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten werden. Das Landgericht kann weitere Feststellungen treffen, soweit sie den bisherigen nicht widersprechen.

7 2. Der Angeklagte hat die Revision nachträglich auf den Strafausspruch beschränkt, weswegen der Rechtsfolgenausspruch insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als das Landgericht ohne erkennbare Prüfung von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 Satz 1 StGB) abgesehen hat. Daher musste der Senat auch nicht der Frage nachgehen, ob – wofür viel spricht – die hier erfolgte Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG entgegen bindender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 3 StR 193/13 mwN) eine Anordnung der Unterbringung im Rahmen der Sollregelung des § 64 Satz 1 StGB entbehrlich machen kann (vgl. Basdorf/Schneider/König in Festschrift Rissing-van Saan, 2011, S. 59, 61 f. mwN).

Sander Dölp König

Berger Bellay

Palavras-chave

sentencingcommercial fraudforgeryaggregate sentenceaddictionmitigationappeal limitationremand

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Questões jurídicas principais extraídas pela Omnilex

Questão jurídica principal

Whether the sentence was legally sustainable despite the commercial offense indicators and mitigating circumstances

Decisão extraída

The sentencing court should have examined whether the statutory indication of commercial offending was displaced by the substantial mitigating factors and whether the ordinary sentencing range should apply.

Fundamentação extraída

The lower court failed to make the required overall assessment. In light of a comprehensive confession, motivation by addiction, rehabilitation progress, months of abstinence, and the long time span between the offenses and judgment, departure from the indicia effect was not remote; the Federal Court could not exclude a lower sentence under the ordinary range.

Questão jurídica principal

Whether the set-aside sentence required reconsideration of a post-conviction aggregate sentence under § 55 StGB

Decisão extraída

The new trial court must examine whether, after dissolving the later aggregate sentence, a new aggregate sentence must be formed from the prior penalties and the penalties for the present offenses.

Fundamentação extraída

Because all offenses predated the earlier judgment, that judgment did not create a blocking temporal break. The relevant point of time is the enforcement status when the first-instance judgment was rendered.

Questão jurídica principal

Whether the refusal to order placement in an addiction treatment institution had to be reviewed

Decisão extraída

No further review was required because the defendant limited the appeal to the sentence after the fact, and the omission of § 64 StGB had become final.

Fundamentação extraída

The challenge was restricted to the sentence; therefore the measure part was no longer open. The court did not need to decide whether postponement of execution under § 35 BtMG makes placement under § 64 StGB unnecessary.

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