Art. 173a

“22 ad art. 59 CPC). 3.1.2 Selon l'art. 162 LP, à la demande du créancier, le juge de la faillite décide, si cette mesure lui paraît nécessaire, qu’il sera dressé inventaire des biens du débiteur. Cette mesure n'a pas pour effet d'empêcher le débiteur de recouvrer la libre disposition de biens séquestrés, ni de lui interdire de disposer d'éléments inventoriés de son patrimoine, pour autant qu'ils soient remplacés par des biens de valeur équivalente (Markus, in BASK SchKG II, 3ème éd., n. 3 ad art. 164 LP). A l’expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination de faillite, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite (art. 166 al. 1 LP). Le juge peut ordonner préalablement toutes mesures conservatoires qu’il estime nécessaires dans l’intérêt des créanciers (art. 170 LP). A teneur de l'art. 171 LP, le juge statue sans retard et même en l’absence des parties. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a LP. Selon l'art. 173a LP, si le débiteur ou un créancier ont introduit une demande de sursis concordataire ou de sursis extraordinaire, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite (al. 1). Le tribunal peut aussi ajourner d’office le jugement de faillite lorsqu’un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible; il transmet dans ce cas le dossier au juge du concordat (al. 2). La décision du juge sur l'ajournement de la faillite fondée sur l'existence d'une procédure concordataire peut faire l'objet d'un recours au sens de l'art. 174 LP. En même temps qu'il rend le jugement interlocutoire d'ajournement de la faillite, le juge peut ordonner des mesures conservatoires pour garantir le substrat patrimonial du débiteur (art. 170 LP) (Cometta, CR LP, n. 9 et 10 ad art. 173a LP). 3.1.3 Selon l'art. 293 let. a LP, la procédure concordataire est introduite par la requête du débiteur. Aux termes de l'art. 293a LP, le juge du concordat accorde sans délai un sursis provisoire et arrête d'office les mesures propres à préserver le patrimoine du débiteur (al.”

“Anlass zur Beschwerde gegen die Konkurseröffnung gibt vorweg die Frage, ob das Konkursgericht das Verfahren gemäss Art. 173a SchKG aufgrund des Gesuchs um provisorische Nachlassstundung hätte sistieren müssen. Beide Vorinstanzen hielten fest, das Gesuch um provisorische Nachlassstundung sei zu Recht abgewiesen worden, womit sich die Sistierung des Konkursverfahrens erübrigte. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 173a Abs. 1 SchKG. Die Vorinstanz habe das Konkursverfahren zumindest aussetzen müssen, bis ein rechtskräftiger Entscheid betreffend das Gesuch um provisorische Nachlassstundung vorgelegen hätte.”

“Zur Kompetenzverteilung zwischen Konkursgericht und Nachlassgericht hält Art. 173a Abs. 1 SchKG fest, dass das Gericht den Entscheid über den Konkurs aussetzen kann, wenn der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Nachlassstundung oder um Notstundung eingereicht hat. Seit der Revision des Sanierungsrechts per 1. Januar 2014 sieht Art. 293a Abs. 3 SchKG vor, dass das Nachlassgericht von Amtes wegen den Konkurs eröffnet, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht. Eine Rücküberweisung der Akten durch das Nachlassgericht an das Konkursgericht findet nicht mehr statt (Botschaft vom 8. September 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Sanierungsrecht], BBl 2010, 6471 Ziff. 2.3; HUNKELER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 293a SchKG). Die Sistierung gemäss Art. 173a Abs. 1 SchKG ist trotz der "Kann-Formulierung" nicht ins freie Ermessen des Konkursgerichts gestellt; das Stundungsgesuch ist grundsätzlich zu berücksichtigen, es sei denn, es sei missbräuchlich, diene offensichtlich Verzögerungszwecken oder erweist sich ohne weiteres als aussichtslos (Urteil 5A_268/2010 vom 30.”

“Die Rügen des Beschwerdeführers zielen insofern ins Leere, als er sie unter der Prämisse vorbringt, die Vorinstanz habe das Gesuch um provisorische Nachlassstundung zu Unrecht abgewiesen. Was sein ins Recht gelegter Anspruch auf Sistierung betrifft, so ist offenkundig, dass beide Vorinstanzen die beiden Verfahren miteinander koordinierten und jeweils am gleichen Tag über das Gesuch um provisorische Nachlassstundung bzw. das Konkursbegehren urteilten. Der Umstand, dass die Erstinstanz das Konkursverfahren nicht formell sistierte, ändert nichts daran, dass sie das Gesuch um provisorische Nachlassstundung berücksichtigte; sie griff als Konkursgericht dem Entscheid über das Nachlassgesuch nicht vor. Der Beschwerdeführer vermag nicht aufzuzeigen, inwiefern in diesem Vorgehen eine Verletzung von Art. 173a Abs. 1 SchKG liegt. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz vor dem Hintergrund der Koordination der Verfahren das Sistierungsgesuch im Ergebnis als gegenstandslos erachtete.”

“2 aCO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation, ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (cf. art. 725a al. 1 aCO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références citées). 3.2.2 Selon l'art. 173a al. 1 et 2 LP, applicable en matière de faillite sans poursuite préalable en vertu du renvoi de l'art. 194 al. 1 LP, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite, sur requête du débiteur sollicitant un sursis concordataire ou même d'office, lorsqu'un concordat paraît possible. L'art. 173a LP est une mesure d'exécution forcée permettant d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées les conditions d'un assainissement financier, notamment sous la forme d'un sursis concordataire. Le juge de la faillite saisi d'une requête d'ajournement doit examiner si une requête motivée de sursis, accompagnée du projet de concordat et des pièces justificatives (bilan détaillé, compte d'exploitation ou tous autres documents faisant apparaître l'état du patrimoine et des revenus du débiteur) a été déposée et si, sur la base de ces pièces, émerge, selon toute vraisemblance, une certaine probabilité concrète d'homologation du concordat. Sur la base d'un examen sommaire, le juge doit donc poser un pronostic à propos des chances de succès d'un concordat. Cet ajournement de la faillite ne déploie toutefois ses effets que pendant la durée correspondant au temps nécessaire au juge pour rendre sa décision sur le sursis concordataire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2010 du 12 janvier 2011 consid.”

“La suspension devra être admise en particulier lorsqu'il se justifie d'attendre la décision d'une autre autorité, ce qui permettrait de trancher une question décisive (ATF 119 II 386 consid. 1b; arrêt du Tribunal fédéral 5A_218/2013 du 17 avril 2013 consid. 3). Il n'est pas nécessaire que les deux actions soient identiques et opposent les mêmes parties; il suffit qu'il y ait entre elles un lien de connexité (Bornatico, Basler Kommentar ZPO, 2ème éd. 2016, n. 11 ad art. 126 CPC). 3.2 L'art. 192 LP prévoit que la faillite est prononcée d'office sans poursuite préalable dans les cas prévus par la loi, soit en particulier les art. 725 et 725a CO (arrêt du Tribunal fédéral 5A_269/2010 du 3 septembre 2010 consid. 3). Au vu de l'avis de surendettement, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO; arrêt du Tribunal fédéral 5A_867/2015 du 11 décembre 2015 consid. 5.1.1 et les références). Selon l'art. 173a al. 1 et 2 LP, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite, sur requête du débiteur sollicitant un sursis concordataire ou même d'office, lorsqu'un concordat paraît possible. L'art. 173a LP est une mesure d'exécution forcée permettant d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées les conditions d'un assainissement financier, notamment sous la forme d'un sursis concordataire. Le juge de la faillite saisi d'une requête d'ajournement doit examiner si une requête motivée de sursis, accompagnée du projet de concordat et des pièces justificatives (bilan détaillé, compte d'exploitation ou tous autres documents faisant apparaître l'état du patrimoine et des revenus du poursuivi) a été déposée et si, sur la base de ces pièces, émerge, selon toute vraisemblance, une certaine probabilité concrète d'homologation du concordat. Sur la base d'un examen sommaire, le juge doit donc poser un pronostic à propos des chances de succès d'un concordat (arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.2 et références). Cet ajournement de la faillite ne déploie toutefois ses effets que pendant la durée correspondant au temps nécessaire au juge pour rendre sa décision sur le sursis concordataire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2010 précité consid.”

“2 En l'espèce, la recourante a produit avec son recours cinq pièces nouvelles, toutes postérieures au jugement prononçant sa faillite, et constituent donc des vrais novas. Les attestations (n. 62) sont irrecevables, que ce soit sous l'angle de l'art. 326 al. 1 CPC ou de l'art. 174 al. 2 LP dans la mesure où elles ne portent sur aucune des trois circonstances visées par cette dernière disposition, lesquelles ne sont en tout état de cause pas pertinentes en l'espèce. Le plan d'assainissement provisoire (n. 60), la lettre d'intention (n. 61), la demande de cautionnement (n. 63) et l'attestation selon laquelle l'un des créanciers post-pose sa créance (n. 64) sont en revanche recevables dès lors qu'elles visent à établir sa solvabilité. 3. La recourante reproche au Tribunal de ne pas avoir prononcé un sursis concordataire provisoire de quatre mois. Elle se plaint d'une constatation manifestement inexacte des faits concernant le prononcé de la faillite. 3.1 Selon l'art. 173a al. 1 et 2 LP, le tribunal peut ajourner le jugement de faillite, sur requête du débiteur sollicitant un sursis concordataire ou même d'office, lorsqu'un concordat paraît possible. L'art. 173a LP est une mesure d'exécution forcée permettant d'éviter l'ouverture de la faillite quand sont réalisées les conditions d'un assainissement financier, notamment sous la forme d'un sursis concordataire. Le juge de la faillite saisi d'une requête d'ajournement doit examiner si une requête motivée de sursis, accompagnée du projet de concordat et des pièces justificatives (bilan détaillé, compte d'exploitation ou tous autres documents faisant apparaître l'état du patrimoine et des revenus du poursuivi) a été déposée et si, sur la base de ces pièces, émerge, selon toute vraisemblance, une certaine probabilité concrète d'homologation du concordat. Sur la base d'un examen sommaire, le juge doit donc poser un pronostic à propos des chances de succès d'un concordat (arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2010 du 12 janvier 2011 consid. 2.2 et références). Cet ajournement de la faillite ne déploie toutefois ses effets que pendant la durée correspondant au temps nécessaire au juge pour rendre sa décision sur le sursis concordataire (arrêt du Tribunal fédéral 5A_111/2010 précité consid.”

“Aucun élément concret ne permet de retenir, même au stade de la vraisemblance, que la recourante sera susceptible de réaliser dans un avenir proche des revenus lui permettant à la fois de couvrir ses frais de fonctionnement et de rembourser ses créanciers. L'on ignore si elle aura gain de cause ou non à l'issue de la procédure qu'elle a intentée contre F______ SA. Ce revenu est d'autant plus aléatoire que cette procédure est suspendue pour le moment. Le fait que la recourante se soit acquittée des avances de frais requises dans le cadre de ladite procédure ne suffit pas à rendre vraisemblable qu'elle est solvable. A cela s'ajoute que les difficultés financières de la recourante ne sont pas uniquement passagères, mais durables, puisque celle-ci fait l'objet d'actes de défaut de biens pour un montant de 226'316 fr. 79 et que sa faillite a été prononcée à plusieurs reprises par le passé. Il résulte de ce qui précède que c'est à juste titre que le Tribunal a considéré que les conditions de l'art. 190 al 1 ch. 2 LP étaient réalisées. 4. La recourante fait valoir que le Tribunal aurait dû lui accorder un ajournement de faillite fondé sur l'art. 173a al. 2 LP. Selon cette disposition, le tribunal peut ajourner d’office le jugement de faillite lorsqu’un concordat paraît possible; il transmet dans ce cas le dossier au juge du concordat. En l'espèce, aucun concordat ne paraît possible à teneur des pièces du dossier. La recourante ne fournit d'ailleurs aucun élément concret ni aucune explication permettant de retenir quels éléments pourraient justifier l'octroi d'un concordat in casu. La faillite de la recourante a dès lors été prononcée à bon droit par le Tribunal et le jugement querellé sera confirmé. 5. Lorsque l'effet suspensif octroyé par l'autorité de recours porte également sur la suspension des effets juridiques de l'ouverture de la faillite, et non seulement sur le caractère exécutoire du jugement de faillite, et que l'autorité rejette le recours contre la faillite, le moment de l'ouverture de la faillite est différé à la date du prononcé de l'arrêt de seconde instance. L'autorité doit par conséquent fixer à nouveau ce moment (arrêt du Tribunal fédéral 5A_92/2016 du 17 mars 2013 consid.”

“» b) A compter du 1er janvier 2023, en effet, l’ajournement de faillite a été « extrait du droit des sociétés » (LF du 19 juin 2020 [Droit de la société anonyme], en vigueur depuis le 1er janvier 2023 [RO 2020 4005; 2022 109; FF 2017 353]), soit supprimé du Code des obligations et « intégré dans la procédure concordataire régie par la LP » (cf. rapport explicatif relatif à l’avant-projet de révision de la LP : procédure d’assainissement, Berne, décembre 2008). Le droit transitoire prévoit, à son art. 1, que les dispositions du nouveau droit s’appliquent dès son entrée en vigueur à toutes les sociétés existantes et, à son art. 5, que les ajournements de faillites ordonnés avant l’entrée en vigueur du nouveau droit restent régis par l’ancien droit jusqu’à leur terme (RO 2020 4005). Comme sous l’ancien droit, l’avis de surendettement peut être combiné avec une demande de concordat; la procédure s’ouvre alors tout à fait normalement par la demande de sursis, qui remplace désormais la demande d’ajournement de la faillite. Le juge peut ajourner le jugement de faillite, conformément à l’art. 173a al. 1 LP. Si aucune demande de sursis concordataire n’est déposée lors de l’avis de surendettement, le juge de la faillite procède conformément à l’art. 173a al. 2 LP, dont la nouvelle teneur est la suivante : « Le tribunal peut aussi ajourner d’office le jugement de faillite lorsqu’un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible; il transmet dans ce cas le dossier au juge du concordat. » Le juge du concordat octroie ensuite un sursis provisoire, mais s’il constate qu’il n’existe aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat, il ouvre d’office le jugement de faillite (art. 293a al. 3 LP). Il est alors inutile d’exiger le renvoi du dossier au juge de la faillite car cela complique inutilement la procédure (cf. rapport explicatif précité). c) En l’espèce, vu la modification de la disposition légale et le droit transitoire, il apparaît que la première juge a appliqué une disposition qui ne peut plus l’être, soit l’art. 725a aCO, et qu’elle devait en réalité appliquer le nouveau droit. Il y a donc lieu, vu le pouvoir d’examen restreint de l’autorité de céans, d’annuler d’office sa décision et de lui renvoyer le dossier de la cause pour nouvel examen de la requête en se fondant sur les dispositions légales topiques en vigueur IV.”

“» b) A compter du 1er janvier 2023, en effet, l’ajournement de faillite a été « extrait du droit des sociétés » (LF du 19 juin 2020 [Droit de la société anonyme], en vigueur depuis le 1er janvier 2023 [RO 2020 4005; 2022 109; FF 2017 353]), soit supprimé du Code des obligations et « intégré dans la procédure concordataire régie par la LP » (cf. rapport explicatif relatif à l’avant-projet de révision de la LP : procédure d’assainissement, Berne, décembre 2008). Le droit transitoire prévoit, à son art. 1, que les dispositions du nouveau droit s’appliquent dès son entrée en vigueur à toutes les sociétés existantes et, à son art. 5, que les ajournements de faillites ordonnés avant l’entrée en vigueur du nouveau droit restent régis par l’ancien droit jusqu’à leur terme (RO 2020 4005). Comme sous l’ancien droit, l’avis de surendettement peut être combiné avec une demande de concordat; la procédure s’ouvre alors tout à fait normalement par la demande de sursis, qui remplace désormais la demande d’ajournement de la faillite. Le juge peut ajourner le jugement de faillite, conformément à l’art. 173a al. 1 LP. Si aucune demande de sursis concordataire n’est déposée lors de l’avis de surendettement, le juge de la faillite procède conformément à l’art. 173a al. 2 LP, dont la nouvelle teneur est la suivante : « Le tribunal peut aussi ajourner d’office le jugement de faillite lorsqu’un assainissement immédiat ou un concordat paraît possible; il transmet dans ce cas le dossier au juge du concordat. » Le juge du concordat octroie ensuite un sursis provisoire, mais s’il constate qu’il n’existe aucune perspective d’assainissement ou d’homologation d’un concordat, il ouvre d’office le jugement de faillite (art. 293a al. 3 LP). Il est alors inutile d’exiger le renvoi du dossier au juge de la faillite car cela complique inutilement la procédure (cf. rapport explicatif précité). c) En l’espèce, vu la modification de la disposition légale et le droit transitoire, il apparaît que la première juge a appliqué une disposition qui ne peut plus l’être, soit l’art. 725a aCO, et qu’elle devait en réalité appliquer le nouveau droit.”

“Zur Kompetenzverteilung zwischen Konkursgericht und Nachlassgericht hält Art. 173a Abs. 1 SchKG fest, dass das Gericht den Entscheid über den Konkurs aussetzen kann, wenn der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Nachlassstundung oder um Notstundung eingereicht hat. Seit der Revision des Sanierungsrechts per 1. Januar 2014 sieht Art. 293a Abs. 3 SchKG vor, dass das Nachlassgericht von Amtes wegen den Konkurs eröffnet, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht. Eine Rücküberweisung der Akten durch das Nachlassgericht an das Konkursgericht findet nicht mehr statt (Botschaft vom 8. September 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Sanierungsrecht], BBl 2010, 6471 Ziff. 2.3; HUNKELER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 293a SchKG). Die Sistierung gemäss Art. 173a Abs. 1 SchKG ist trotz der "Kann-Formulierung" nicht ins freie Ermessen des Konkursgerichts gestellt; das Stundungsgesuch ist grundsätzlich zu berücksichtigen, es sei denn, es sei missbräuchlich, diene offensichtlich Verzögerungszwecken oder erweist sich ohne weiteres als aussichtslos (Urteil 5A_268/2010 vom 30.”

“Zur Kompetenzverteilung zwischen Konkursgericht und Nachlassgericht hält Art. 173a Abs. 1 SchKG fest, dass das Gericht den Entscheid über den Konkurs aussetzen kann, wenn der Schuldner oder ein Gläubiger ein Gesuch um Nachlassstundung oder um Notstundung eingereicht hat. Seit der Revision des Sanierungsrechts per 1. Januar 2014 sieht Art. 293a Abs. 3 SchKG vor, dass das Nachlassgericht von Amtes wegen den Konkurs eröffnet, wenn offensichtlich keine Aussicht auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht. Eine Rücküberweisung der Akten durch das Nachlassgericht an das Konkursgericht findet nicht mehr statt (Botschaft vom 8. September 2010 zur Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [Sanierungsrecht], BBl 2010, 6471 Ziff. 2.3; HUNKELER, in: Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 6 zu Art. 293a SchKG). Die Sistierung gemäss Art. 173a Abs. 1 SchKG ist trotz der "Kann-Formulierung" nicht ins freie Ermessen des Konkursgerichts gestellt; das Stundungsgesuch ist grundsätzlich zu berücksichtigen, es sei denn, es sei missbräuchlich, diene offensichtlich Verzögerungszwecken oder erweist sich ohne weiteres als aussichtslos (Urteil 5A_268/2010 vom 30. April 2010 E. 3.2; GIROUD/THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 6 zu Art. 173a SchKG; STAUBER/TALBOT, Die Praxis des Nachlassgerichts Zürich zum revidierten Sanierungsrecht, AJP 2017, S. 880). Gewährt das Nachlassgericht die provisorische Nachlassstundung oder eröffnet es von Amtes wegen den Konkurs, ist das sistierte Konkursverfahren gemäss Art. 242 ZPO als gegenstandslos abzuschreiben (GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 11 zu Art. 173a SchKG; STAUBER/TALBOT, a.a.O., S. 880). Das Konkursgericht entscheidet bei einem hängigen Gesuch um provisorische Nachlassstundung nur in wenigen Fällen materiell über das Konkursbegehren - bspw. bei Rückzug des Gesuchs um provisorische Nachlassstundung oder Nichteintreten des Nachlassgerichts (GIROUD/ THEUS SIMONI, a.”