Art. 141bis

“5 république et canton de Genève POUVOIR JUDICIAIRE P/20742/2021 ACPR/658/2024 COUR DE JUSTICE Chambre pénale de recours Arrêt du jeudi 12 septembre 2024   Entre A______, représenté par Me B______, avocat, recourant,   pour déni de justice et violation du principe de la célérité,   et LE MINISTÈRE PUBLIC de la République et canton de Genève, route de Chancy 6B, 1213 Petit-Lancy - case postale 3565, 1211 Genève 3, intimé. EN FAIT : A. a. Par acte expédié le 21 mai 2024, A______ recourt pour déni de justice du Ministère public. Il conclut, sous suite de dépens, au constat de la violation du principe de célérité ainsi que de l'interdiction du déni de justice et à ce que le Ministère public soit invité à instruire la cause dans les meilleurs délais. b. Le recourant a versé les sûretés en CHF 1'200.- qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure. B. Les faits pertinents suivants ressortent du dossier : a. Le 22 octobre 2021, A______ a déposé plainte contre son frère, C______, pour faux dans les titres (art. 251 CP), escroquerie (art. 146 CP), abus de confiance (art. 138 CP), gestion déloyale (art. 158 CP) et utilisation sans droit de valeurs patrimoniales (art. 141bis CP). Il lui reproche en substance d'avoir soustrait des biens appartenant à la masse successorale de feu leur mère, D______ – décédée le ______ 2017 à la résidence médicalisée E______ à F______ (VD) – et d'avoir, entre 2016 et 2017, géré de façon déloyale les avoirs de la précitée. Il s'est constitué partie plaignante. b. Entre les 28 février 2022 et 17 janvier 2023, le Ministère public a adressé des ordres de dépôt à [la banque] G______, afin d'obtenir la documentation bancaire usuelle pour des comptes dont D______ et C______ étaient titulaires, ayants droit ou fondés de procuration. La banque s'est exécutée les 23 mars, 10 novembre 2022 et 15 février 2023. c. Le Procureur s'est également adressé, le 28 octobre 2022, à l'établissement médical précité, afin d'obtenir le dossier médical de la défunte, qu'il a reçu – à la suite de la levée du secret médical par le Conseil de santé du canton de Vaud – le 6 décembre suivant. d. Entre les 29 mars 2022 et 16 mars 2023, le Ministère public a reçu des rapports de la Brigade financière, laquelle avait procédé à l'analyse de la documentation bancaire et du dossier médical de D______.”

“Wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten im Sinne von Art. 141bis StGB macht sich auf Antrag strafbar, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung sind dem Täter die Vermögenswerte nicht "ohne seinen Willen" zugekommen, wenn er die irrtümliche Gutschrift durch Täuschung selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat. Die Anwendung von Art. 141bis StGB setzt voraus, dass der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde, sie ohne sein Zutun erfolgte und er darauf keinen Rechtsanspruch hat (BGE 131 IV 11 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Erst wenn der Täter den Willen bekundet, die Rückforderungsansprüche völlig zu vereiteln, kann von einer unrechtmässigen Verwendung gesprochen werden. Wer sich ohne weitere Obstruktions- oder Verheimlichungshandlungen weigert, eine irrtümlich bezahlte Geldsumme zurückzuerstatten, erfüllt den Tatbestand nicht (BGE 141 IV 71 E. 8). In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der Täter in der Absicht gehandelt hat, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern (BGE 126 IV 209 E. 2d).”

“Denn an der zitierten Literaturstelle wird auch ausgeführt, dass der Straftatbestand greift, wenn der Täter über den Vermögenswert in einer Weise verfügt, die ihn entweder zur Rückerstattung ausserstande setzt oder die doch darauf abzielt, die Durchsetzung des Rückerstattungsanspruchs auf andere Weise zu vereiteln, wie etwa durch Verheimlichung des Zugangs. Dass dies vorliegend der Fall war, legt die Vorinstanz schlüssig dar. Sie hält fest, dass der Beschwerdeführer unmittelbar nach dem Eingang der EUR 85'743.20 fast vollständig über den Betrag verfügte und eine fiktive Rechnung erstellte, um einen Rechtsgrund für die Zahlung vorzutäuschen. Die D.________ AG ging kurz darauf in Konkurs. Vor diesem Hintergrund ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer den Straftatbestand von Art. 141bis StGB erfüllte. Ein allfälliger nachträglicher Rückzahlungswille hätte daran nichts mehr ändern können. Nicht näher einzugehen ist auf das offensichtlich haltlose Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er "um das Recht auf einen Zivilprozess" gebracht worden sei. Indem er die EUR 85'743.20 unmittelbar nach deren Gutschrift ausgab, verwendete er sie unrechtmässig im Sinne von Art. 141bis StGB.”

“Wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten im Sinne von Art. 141bis StGB macht sich auf Antrag strafbar, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung sind dem Täter die Vermögenswerte nicht "ohne seinen Willen" zugekommen, wenn er die irrtümliche Gutschrift durch Täuschung selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat. Die Anwendung von Art. 141bis StGB setzt voraus, dass der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde, sie ohne sein Zutun erfolgte und er darauf keinen Rechtsanspruch hat (BGE 131 IV 11 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Erst wenn der Täter den Willen bekundet, die Rückforderungsansprüche völlig zu vereiteln, kann von einer unrechtmässigen Verwendung gesprochen werden. Wer sich ohne weitere Obstruktions- oder Verheimlichungshandlungen weigert, eine irrtümlich bezahlte Geldsumme zurückzuerstatten, erfüllt den Tatbestand nicht (BGE 141 IV 71 E. 8). In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der Täter in der Absicht gehandelt hat, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern (BGE 126 IV 209 E.”

“Nach dem Gesagten ist der Schuldspruch wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB rechtens. Die Strafzumessung beanstandet der Beschwerdeführer zu Recht nicht. Damit hat es sein Bewenden.”

“Auch eine unrechtmässige Aneignung nach Art. 137 StGB scheidet eindeutig aus, da sich dieser Straftatbestand nur auf bewegliche Sachen und nicht auf Vermögenswerte bezieht. Ebensowenig ist eine unrechtmässige Verwendung von Vermögenswerten nach Art. 141bis StGB gegeben. Nach dieser Bestimmung ist strafbar, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet. Der Betrag von CHF 5'000.– ist C____ jedoch nicht ohne ihren Willen zugekommen, sondern durchaus mit ihrem Willen, als Rückzahlung eines von ihr gewährten Darlehens. Aus der Anzeige und den dort dargestellten Tatsachen ergeben sich auch keine Hinweise auf allfällige sonstige Vermögensdelikte durch C____.”

“Denn an der zitierten Literaturstelle wird auch ausgeführt, dass der Straftatbestand greift, wenn der Täter über den Vermögenswert in einer Weise verfügt, die ihn entweder zur Rückerstattung ausserstande setzt oder die doch darauf abzielt, die Durchsetzung des Rückerstattungsanspruchs auf andere Weise zu vereiteln, wie etwa durch Verheimlichung des Zugangs. Dass dies vorliegend der Fall war, legt die Vorinstanz schlüssig dar. Sie hält fest, dass der Beschwerdeführer unmittelbar nach dem Eingang der EUR 85'743.20 fast vollständig über den Betrag verfügte und eine fiktive Rechnung erstellte, um einen Rechtsgrund für die Zahlung vorzutäuschen. Die D.________ AG ging kurz darauf in Konkurs. Vor diesem Hintergrund ging die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass der Beschwerdeführer den Straftatbestand von Art. 141bis StGB erfüllte. Ein allfälliger nachträglicher Rückzahlungswille hätte daran nichts mehr ändern können. Nicht näher einzugehen ist auf das offensichtlich haltlose Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er "um das Recht auf einen Zivilprozess" gebracht worden sei. Indem er die EUR 85'743.20 unmittelbar nach deren Gutschrift ausgab, verwendete er sie unrechtmässig im Sinne von Art. 141bis StGB.”

“Dass der Beschwerdeführer bei der Fälschung des SEPA-Überweisungsformulars nicht mitgewirkt habe, bedeute nicht, dass er die Überweisung nicht gewollt habe. Zwar könne ihm nicht nachgewiesen werden, dass er an der Fälschung beteiligt gewesen sei, doch sei klar, dass er von G.________ und H.________ über das anstehende Geschäft informiert gewesen sei und auch gewollt habe, dass eine Zahlung der Beschwerdegegnerin 2 eingehe. Weiter behauptet der Beschwerdeführer, er habe stets Hand geboten zur Rückzahlung der EUR 85'743.20. Er habe nie den Willen bekundet, den Rückforderungsanspruch zu vereiteln. Er habe nur eine Doppelzahlung verhindern wollen. Zudem sei er im ganzen Strafverfahren nicht gefragt worden, ob er die EUR 85'743.20 zurückzahlen könne. Mit solchen und ähnlichen Ausführungen zeigt der Beschwerdeführer keine Willkür in der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung auf. Dass nicht auszuschliessen ist, dass der Beschwerdeführer über die Überweisung der EUR 85'743.20 (für ihn überraschend) informiert wurde, schliesst die Anwendung von Art. 141bis StGB nicht aus, solange die Überweisung davon unabhängig ohne sein Zutun erfolgt ist. Der Beschwerdeführer behauptet vor Bundesgericht selbst nicht, dass er zur Gutschrift des Betrages von EUR 85'743.20 auf dem Konto der D.________ AG beigetragen hat. Zudem begründet die Vorinstanz entgegen der Verteidigung schlüssig, weshalb eine Konfrontation mit H.________ habe unterbleiben können. Sie hält fest, dessen Aussagen würden nicht zu Lasten des Beschwerdeführers berücksichtigt. Die Vorinstanz verweist auf die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Nürnberg-Fürth, welche die Verteidigung in das Verfahren eingebracht habe. Daraus ergäben sich der Anklagevorwurf, die wesentlichen Beweismittel und insbesondere die Aussagen von H.________. Dieser sei nicht geständig und behaupte ebenfalls, er habe angenommen, dass die EUR 85'743.20 im Rahmen eines Immobiliengeschäfts bezahlt worden seien.”

“Wegen unrechtmässiger Verwendung von Vermögenswerten im Sinne von Art. 141bis StGB macht sich auf Antrag strafbar, wer Vermögenswerte, die ihm ohne seinen Willen zugekommen sind, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet. Nach der Rechtsprechung sind dem Täter die Vermögenswerte nicht "ohne seinen Willen" zugekommen, wenn er die irrtümliche Gutschrift durch Täuschung selber veranlasst oder zu ihr beigetragen hat. Die Anwendung von Art. 141bis StGB setzt voraus, dass der Täter von der irrtümlichen Gutschrift überrascht wurde, sie ohne sein Zutun erfolgte und er darauf keinen Rechtsanspruch hat (BGE 131 IV 11 E. 3.1.2 mit Hinweisen). Erst wenn der Täter den Willen bekundet, die Rückforderungsansprüche völlig zu vereiteln, kann von einer unrechtmässigen Verwendung gesprochen werden. Wer sich ohne weitere Obstruktions- oder Verheimlichungshandlungen weigert, eine irrtümlich bezahlte Geldsumme zurückzuerstatten, erfüllt den Tatbestand nicht (BGE 141 IV 71 E. 8). In subjektiver Hinsicht ist erforderlich, dass der Täter in der Absicht gehandelt hat, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern (BGE 126 IV 209 E. 2d).”

“1 CO, celui qui cause, d'une manière illicite, un dommage à autrui, soit intentionnellement, soit par négligence ou imprudence, est tenu de le réparer. La responsabilité pour acte illicite suppose la réalisation de quatre conditions: un dommage, un acte illicite, un rapport de causalité entre le dommage et l'acte illicite et une faute. Le dommage se définit en général comme une diminution involontaire du patrimoine net du lésé; celle-ci peut consister en une perte éprouvée ou un gain manqué. Dans les conceptions admises, on comprend ainsi le dommage comme la différence entre le montant du patrimoine du lésé après l'évènement dommageable et le montant que ce patrimoine aurait atteint si l'évènement dommageable ne s'était pas produit (Werro, in Commentaire romand CO I, 2021, n. 7 ad art. 41 CO). La preuve du dommage incombe au demandeur (art. 42 al. 1 CO). La causalité naturelle, ou rapport de cause à effet entre deux événements, est un lien tel que, sans le premier événement, le second ne se serait pas produit (Werro, op. cit., n. 37 ad art. 41 CO). Selon l'art. 141bis CP, quiconque, sans droit, utilise à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales tombées en son pouvoir indépendamment de sa volonté, est, sur plainte, puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. A teneur de l'art. 146 CP, quiconque, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, induit astucieusement en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou la conforte astucieusement dans son erreur et détermine de la sorte la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers, est puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire. L'art. 251 CP indique que quiconque, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d’autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, crée un titre faux, falsifie un titre, abuse de la signature ou de la marque à la main réelles d’autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constate ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou, pour tromper autrui, fait usage d’un tel titre, est puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.”

“En effet, le principe de la subsidiarité du droit pénal en matière patrimoniale ne signifie pas que le droit pénal ne doit intervenir que lorsque le droit civil n’offre aucune sanction mais uniquement qu’il doit se limiter à réprimer les atteintes à des valeurs sociales importantes, qui méritent d’être qualifiées de particulièrement dangereuses ».                 En l’espèce, l’arrêt ATF 141 IV 71 du 4 février 2015 cité par le Ministère public a été rendu par la Ire Cour de droit civil, dans le cadre d’une affaire civile. Le contexte était tout à fait particulier. Il s’agissait d’un notaire qui avait versé en 2008 par erreur une somme importante à une héritière et avait ouvert action en 2011 contre celle-ci devant le Tribunal de première instance du canton de Genève afin d'obtenir la restitution de la somme en question. La défenderesse avait excipé de la prescription d’une année de l’art. 67 al. 1 aCO. La Cour de Justice genevoise avait considéré qu’en refusant la restitution, la défenderesse avait commis l’infraction réprimée par l’art. 141bis CP, soit l’utilisation sans droit de valeurs patrimoniales, et que c’était le délai de la prescription pénale qui s’appliquait, à savoir le délai de sept ans. Le Tribunal fédéral a réfuté ce point de vue pour le motif qu’un tel raisonnement reviendrait à vider les articles 62 et 63 CO (conditions des obligations de l’enrichissement illégitime) de toute signification, que les intérêts du notaire étaient suffisamment sauvegardés par l’action civile en répétition de l’indu et que le simple refus de restituer des valeurs patrimoniales n'était pas une « utilisation » répréhensible et ne donnait pas matière à une action délictuelle en concours avec l’action en répétition, les positions de la Ire Cour de droit civil et de la Cour de droit pénal du Tribunal fédéral étant par ailleurs concordantes sur ce point. Le Tribunal fédéral a ajouté que le législateur avait été saisi d'une proposition tendant à prolonger le délai de prescription de l’art. 67 al. 1 CO à trois ans, ce qui est le cas depuis le 1er janvier 2020.”