Art. 36

“Dieses Verfahren ist gesetzlich vorgesehen und kommt, mangels gegenteiliger Regelung im FMG, grundsätzlich auch für Grundstücke in Betracht, die einem öffentlichen Zweck dienen (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 [EntG: SR 111]). Es erscheint - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - auch nicht von vornherein unzumutbar. Aus BGE 138 II 173 E. 8.3 ergibt sich nichts anderes: Das Bundesgericht bezog sich dort nicht auf die Einleitung eines Enteignungsverfahrens für einen einzelnen Standort, sondern auf die Notwendigkeit, Enteignungsverfahren für sämtliche Standorte in der prioritären Arbeitszone einleiten zu müssen, bevor nachrangige Standorte in einer Wohnzone beansprucht werden könnten. Es erachtete dies, wie schon zuvor das Verwaltungsgericht (vgl. E. 6.5 in fine), als unzumutbar. Diese Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Immerhin stellt sich die Frage, ob die Gemeinde in einer solchen Situation berechtigt wäre, auf der vollständigen Durchführung des Enteignungsverfahrens zu beharren, oder ob sie nicht verpflichtet wäre, bei Nachweis der materiellen Voraussetzungen von Art. 36 FMG eine Ausnahme vom Kontrahierungsverbot zu machen. Diese Frage kann jedoch im konkreten Anwendungsfall geprüft werden (sofern ein solcher je eintreten sollte). Im vorliegenden Verfahren ist die von der Initiative vorgeschlagene Regelung abstrakt auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordneten Recht zu prüfen. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt, wie bei der abstrakten Normenkontrolle (vgl. z.B. BGE 146 I 62 E. 4 mit Hinweisen), noch nicht zur ihrer Aufhebung bzw. Unzulässigkeit.”

“Dieses Verfahren ist gesetzlich vorgesehen und kommt, mangels gegenteiliger Regelung im FMG, grundsätzlich auch für Grundstücke in Betracht, die einem öffentlichen Zweck dienen (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 [EntG: SR 111]). Es erscheint - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - auch nicht von vornherein unzumutbar. Aus BGE 138 II 173 E. 8.3 ergibt sich nichts anderes: Das Bundesgericht bezog sich dort nicht auf die Einleitung eines Enteignungsverfahrens für einen einzelnen Standort, sondern auf die Notwendigkeit, Enteignungsverfahren für sämtliche Standorte in der prioritären Arbeitszone einleiten zu müssen, bevor nachrangige Standorte in einer Wohnzone beansprucht werden könnten. Es erachtete dies, wie schon zuvor das Verwaltungsgericht (vgl. E. 6.5 in fine), als unzumutbar. Diese Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Immerhin stellt sich die Frage, ob die Gemeinde in einer solchen Situation berechtigt wäre, auf der vollständigen Durchführung des Enteignungsverfahrens zu beharren, oder ob sie nicht verpflichtet wäre, bei Nachweis der materiellen Voraussetzungen von Art. 36 FMG eine Ausnahme vom Kontrahierungsverbot zu machen. Diese Frage kann jedoch im konkreten Anwendungsfall geprüft werden (sofern ein solcher je eintreten sollte). Im vorliegenden Verfahren ist die von der Initiative vorgeschlagene Regelung abstrakt auf ihre Vereinbarkeit mit übergeordneten Recht zu prüfen. Der blosse Umstand, dass die angefochtene Norm in einzelnen Fällen gegen übergeordnetes Recht verstossen könnte, führt, wie bei der abstrakten Normenkontrolle (vgl. z.B. BGE 146 I 62 E. 4 mit Hinweisen), noch nicht zur ihrer Aufhebung bzw. Unzulässigkeit.”

“In der Tat sieht Art. 35 FMG eine Verpflichtung, öffentliche Grundstücke für Fernmeldedienste zur Verfügung zu stellen, einzig für den Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen auf Boden im Gemeingebrauch (Strassen, Wege, Plätze, etc.) vor. Nach dem klaren Wortlaut der Norm (die erst kürzlich redaktionell angepasst wurde [Ziff. I des BG vom 24. März 2006; AS 2007 921]) und ihrer Ausführungsbestimmung (Art. 76 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV; SR 784.101.1]) fallen Mobilfunkantennen nicht darunter: Diese sind gerade nicht leitungsgebunden, sondern setzen hochfrequente elektromagnetische Strahlung als Träger für die Übermittlung ein. Auch die in Art. 35 Abs. 4 FMG vorgesehene Kostenlosigkeit der Nutzung des öffentlichen Grundes spricht gegen eine extensive Anwendung der Regelung auf andere Anlagen als Leitungen und öffentliche Sprechstellen. Mobilfunkanlagen fallen vielmehr unter die Fernmeldeanlagen i.S.v. Art. 36 Abs. 1 FMG. Für diese kann im Einzelfall ein Enteignungsrecht erteilt werden, wenn die Erstellung der Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse liegt. Ansonsten sind die Fernmeldeanbieterinnen darauf angewiesen, privatrechtliche Verträge mit Grundstückseigentümern und -eigentümerinnen abzuschliessen. Der Fernmeldemarkt wurde durch das FMG von 1997 vollständig liberalisiert und die Sicherung der Fernmelde-Infrastruktur (mit Ausnahme der Grundversorgung gemäss Art. 16 FMG) dem Wettbewerb überlassen (vgl. PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, in: Rolf H. Weber (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V, Informations- und Kommunikationsrecht, Teil I, 2. Aufl., 2002, Rz. 190; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung bei wirtschaftlichem Staatshandeln, Diss. Zürich 2008, S. 146 ff. und S. 186). Wie oben (E. 6.1) aufgezeigt, gibt auch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) keinen Anspruch auf die Inanspruchnahme von Bauten und Grundstücken im Verwaltungs- oder Finanzvermögen der Gemeinde. Insofern kann diese jedenfalls im Einzelfall die Zurverfügungstellung eines Grundstücks ablehnen; sie kann, muss dies aber nicht, von einer Standortevaluation abhängig machen.”

“In der Tat sieht Art. 35 FMG eine Verpflichtung, öffentliche Grundstücke für Fernmeldedienste zur Verfügung zu stellen, einzig für den Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen auf Boden im Gemeingebrauch (Strassen, Wege, Plätze, etc.) vor. Nach dem klaren Wortlaut der Norm (die erst kürzlich redaktionell angepasst wurde [Ziff. I des BG vom 24. März 2006; AS 2007 921]) und ihrer Ausführungsbestimmung (Art. 76 der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV; SR 784.101.1]) fallen Mobilfunkantennen nicht darunter: Diese sind gerade nicht leitungsgebunden, sondern setzen hochfrequente elektromagnetische Strahlung als Träger für die Übermittlung ein. Auch die in Art. 35 Abs. 4 FMG vorgesehene Kostenlosigkeit der Nutzung des öffentlichen Grundes spricht gegen eine extensive Anwendung der Regelung auf andere Anlagen als Leitungen und öffentliche Sprechstellen. Mobilfunkanlagen fallen vielmehr unter die Fernmeldeanlagen i.S.v. Art. 36 Abs. 1 FMG. Für diese kann im Einzelfall ein Enteignungsrecht erteilt werden, wenn die Erstellung der Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse liegt. Ansonsten sind die Fernmeldeanbieterinnen darauf angewiesen, privatrechtliche Verträge mit Grundstückseigentümern und -eigentümerinnen abzuschliessen. Der Fernmeldemarkt wurde durch das FMG von 1997 vollständig liberalisiert und die Sicherung der Fernmelde-Infrastruktur (mit Ausnahme der Grundversorgung gemäss Art. 16 FMG) dem Wettbewerb überlassen (vgl. PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, in: Rolf H. Weber (Hrsg.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band V, Informations- und Kommunikationsrecht, Teil I, 2. Aufl., 2002, Rz. 190; ELIANE SCHLATTER, Grundrechtsgeltung bei wirtschaftlichem Staatshandeln, Diss. Zürich 2008, S. 146 ff. und S. 186). Wie oben (E. 6.1) aufgezeigt, gibt auch die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) keinen Anspruch auf die Inanspruchnahme von Bauten und Grundstücken im Verwaltungs- oder Finanzvermögen der Gemeinde. Insofern kann diese jedenfalls im Einzelfall die Zurverfügungstellung eines Grundstücks ablehnen; sie kann, muss dies aber nicht, von einer Standortevaluation abhängig machen.”

“In dieser Situation ist kaum vorstellbar, dass ein Fernmeldeunternehmen zwingend auf ein Grundstück der Gemeinde als Standort für eine Fernmeldeanlage angewiesen sein wird. Sollte dieser Fall dennoch einmal auftreten, steht immer noch der Weg über die Enteignung gemäss Art. 36 FMG offen. Dieses Verfahren ist gesetzlich vorgesehen und kommt, mangels gegenteiliger Regelung im FMG, grundsätzlich auch für Grundstücke in Betracht, die einem öffentlichen Zweck dienen (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 [EntG: SR 111]). Es erscheint - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - auch nicht von vornherein unzumutbar. Aus BGE 138 II 173 E. 8.3 ergibt sich nichts anderes: Das Bundesgericht bezog sich dort nicht auf die Einleitung eines Enteignungsverfahrens für einen einzelnen Standort, sondern auf die Notwendigkeit, Enteignungsverfahren für sämtliche Standorte in der prioritären Arbeitszone einleiten zu müssen, bevor nachrangige Standorte in einer Wohnzone beansprucht werden könnten. Es erachtete dies, wie schon zuvor das Verwaltungsgericht (vgl. E. 6.5 in fine), als unzumutbar. Diese Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Immerhin stellt sich die Frage, ob die Gemeinde in einer solchen Situation berechtigt wäre, auf der vollständigen Durchführung des Enteignungsverfahrens zu beharren, oder ob sie nicht verpflichtet wäre, bei Nachweis der materiellen Voraussetzungen von Art.”

“In dieser Situation ist kaum vorstellbar, dass ein Fernmeldeunternehmen zwingend auf ein Grundstück der Gemeinde als Standort für eine Fernmeldeanlage angewiesen sein wird. Sollte dieser Fall dennoch einmal auftreten, steht immer noch der Weg über die Enteignung gemäss Art. 36 FMG offen. Dieses Verfahren ist gesetzlich vorgesehen und kommt, mangels gegenteiliger Regelung im FMG, grundsätzlich auch für Grundstücke in Betracht, die einem öffentlichen Zweck dienen (vgl. Art. 7 des Bundesgesetzes über die Enteignung vom 20. Juni 1930 [EntG: SR 111]). Es erscheint - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - auch nicht von vornherein unzumutbar. Aus BGE 138 II 173 E. 8.3 ergibt sich nichts anderes: Das Bundesgericht bezog sich dort nicht auf die Einleitung eines Enteignungsverfahrens für einen einzelnen Standort, sondern auf die Notwendigkeit, Enteignungsverfahren für sämtliche Standorte in der prioritären Arbeitszone einleiten zu müssen, bevor nachrangige Standorte in einer Wohnzone beansprucht werden könnten. Es erachtete dies, wie schon zuvor das Verwaltungsgericht (vgl. E. 6.5 in fine), als unzumutbar. Diese Konstellation ist vorliegend nicht gegeben. Immerhin stellt sich die Frage, ob die Gemeinde in einer solchen Situation berechtigt wäre, auf der vollständigen Durchführung des Enteignungsverfahrens zu beharren, oder ob sie nicht verpflichtet wäre, bei Nachweis der materiellen Voraussetzungen von Art.”