Art. 21septies

“7 IVG, welche Bestimmung die Schadenminderungspflicht für die IV spezifiziert. In Art. 21septies IVV ist jedoch geregelt, dass wenn eine versicherte Person während der Eingliederung eine Erwerbstätigkeit ausübt, das Taggeld soweit gekürzt wird, als es das für die Bemessung des Taggelds massgebende Einkommen übersteigt (Abs. 1). Dabei ist das Einkommen zu berücksichtigen, das die versicherte Person mit der während der Eingliederung ausgeübten Tätigkeit erzielt hat (Abs. 2). In Rz. 3075 KSTI hat das Bundesamt für Sozialversicherungen festgehalten, dass wenn die versicherte Person die vom Arzt für die Zeit der Eingliederung als zumutbar erklärte Teilerwerbstätigkeit nicht ausübt, für die Kürzung der Lohn massgebend ist, den sie erzielen könnte, wobei keine Kürzung erfolgt, wenn die zumutbare Erwerbstätigkeit unter 25% liegt. Das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hat – zuletzt – mit Urteil I 137/05 vom 26. Oktober 2005 zum damals anwendbaren Art. 21 Abs. 4 IVV, welcher grundsätzlich mit dem vorliegend anwendbaren Art. 21septies Abs. 2 IVV übereinstimmt, erklärt, dass es rechtens sei, nicht nur das tatsächlich erzielte, sondern auch das aus invaliditätsfremden Gründen nicht erwirtschaftete Einkommen für die Kürzung heranzuziehen (E. 2.2 des genannten Urteils). Die Anrechnung von hypothetischen Erwerbseinkommen ist gemäss dem damaligen EVG allerdings nur zulässig, wenn und soweit eine Verletzung der generell in der Sozialversicherung geltenden Schadenminderungspflicht vorliegt. Dabei sind alle objektiven und subjektiven Umstände miteinzubeziehen, welche die Realisierung eines Einkommens verhindern oder erschweren. Die Anrechenbarkeit bestimmt sich unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit aufgrund der konkreten Gegebenheiten, beispielsweise der Lage am Arbeitsmarkt. Erzielt die versicherte Person aus Gründen, welche nicht von ihr zu vertreten sind, während der Wartezeit kein Einkommen, so ist von der Aufrechnung des hypothetischen Verdienstes abzusehen (E. 2.2 des zitieren Urteils des EVG).”

“Ensuite des éléments qui précèdent, la volonté du législateur est claire. Les interprétations historique et systématique conduisent à retenir que l'art. 23 al. 3 LAI, lu en corrélation avec les art. 17 ss RAI, ne prévoit nullement que les cotisations sont réputées formatrices des indemnités journalières de la LAI dans la mesure seulement où elles sont versées. Au contraire, il y a lieu de comprendre que l'art. 23 al. 3 LAI, en lien avec l'art. 21quater al. 1 RAI, prévoit que l'indemnité journalière pour les personnes de condition indépendante est calculée d'après le dernier revenu obtenu sans atteinte à la santé, ramené au gain journalier, soumis au prélèvement des cotisations conformément à la LAVS (et non pas celui sur lequel des cotisations ont effectivement été prélevées). C'est le lieu d'ajouter qu'en ce qui concerne le revenu soumis au prélèvement des cotisations conformément à la LAVS, les conditions BGE 150 V 316 S. 323 pour une modification du revenu déterminant (art. 21sexies RAI) ou une réduction de l'indemnité journalière (art. 21septies RAI) ne dépendent pas du versement ultérieur des cotisations sociales. Au contraire, le ch. 0835 CIJ précise expressément que d'éventuelles décisions de réduction ou de remise des cotisations (au sens de l'art. 11 LAVS) ne doivent pas être prises en compte. Il n'en va pas différemment si les cotisations sociales sont ultérieurement amorties car irrécouvrables.”