Art. 13

“1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 2.4 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 2.5 Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n.”

“1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; Guerric RIEDLI, op. cit., n. 91 et 93). Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.”

“- RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6). b. En l'espèce, le principe d'une sanction est acquis. La nature de la sanction, propre à produire l'effet de prévention recherché par la loi, sera également confirmée, étant précisé que l'art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l'exclusion des marchés publics et à la diminution des subventions - en l'espèce à l'exclusion des marchés publics. La quotité de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l'importance de la faute - engagement successif de deux travailleurs dépourvus d'autorisation, périodes de quatre mois, respectivement onze mois et onze jours - absence d'antécédents et paiement des charges sociales et des salaires conventionnels. Par comparaison, une exclusion de dix-huit mois avait été prononcée dans le cas objet de l'arrêt de 2017 (ATA/213/2017) précité. L'autorité intimée n'a ainsi commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation en arrêtant la sanction à seize mois. Le recours sera partiellement admis. L'exclusion de la recourante de toutes aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois sera annulée. La décision querellée sera confirmée pour le surplus. 15) Vu l'issue du litige, un émolument - réduit à CHF 250.- - sera mis à la charge de la recourante (art.”

“Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêchait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021).”

“Elle relevait à ce propos que l’arrêt ATA/758/2011 précité de 2011 restait un arrêt isolé, d’une part, et que depuis lors la jurisprudence s’était montrée plus sévère. La durée de l'exclusion a été fixée à dix mois par la chambre de céans (ATA/1348/2024 du 12 novembre 2024 consid. 2.7). 2.9 En l’espèce, les agissements de l'associé gérant de la recourante ont été sanctionnés par ordonnance pénale du 26 juin 2023 entrée en force. B______ a été condamné pour infraction à l’art. 117 al. 1 et 2 LEI, soit pour le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers, de sorte à remplir les deux premières conditions de l'art. 13 al. 1 LTN. S'agissant des critères de l'importance et de la répétition, la chambre de céans constate que l'associé gérant de la recourante a engagé 26 février 2021 un ressortissant kosovar démuni d’autorisation de séjour et ce alors qu'il avait déjà été condamné deux fois pour les mêmes faits en mars 2018 et en janvier 2019. Ainsi, les engagements successifs et le temps écoulé entre ceux-ci réalisent la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN, étant rappelé que la répétition peut consister en la réitération du comportement après une première sanction (ATA/812/2022 précité). Au surplus, la durée du non-respect des conditions d’engagement de l'employé étranger, en l’occurrence de 17 mois, justifie de qualifier le manquement reproché d’important au vu de la récente jurisprudence (ATA/1348/2024 précité), de sorte à remplir la troisième condition de l'art. 13 al. 1 LTN. La recourante indique avoir de bonne foi cru que son employé, en possession d'un titre de séjour italien, était en droit de travailler selon les informations reçues de l'OCPM. Elle ne peut être suivie sur ce point. Elle ne pouvait ignorer être dans l'obligation de s’assurer du respect des dispositions légales en matière de droit des étrangers. Il lui appartenait en particulier de faire la différence entre un simple permis de séjour et un document attestant de la nationalité. Au vu des deux précédentes condamnations de son associé gérant, la recourante devait porter une attention spéciale aux questions relatives aux autorisations de travail afin d'éviter tout malentendu ou récidive.”

“2 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 2.3 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir.”

“Préalablement, le département devait produire toute directive relative à l’application de l’art. 13 LTN et le SECO la liste relative à l’art. 13 LTN depuis le 1er janvier 2020. Les principes de la légalité et de la primauté du droit fédéral avaient été violés. En particulier l’art. 4 let. b de la loi 12'863 relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus pour l’année 2021 (ci-après : aLAFE-2021) violait les art. 5 et 49 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst - RS 101). L’articulation entre les conditions d’éligibilité prévues par les dispositions cantonales et l’application spécifique par les autorités genevoises de l’art. 13 LTN violait le principe de l’interdiction de l’arbitraire. L’autorité intimée retenait que le simple fait d’être inscrit sur la liste des entreprises en infraction au sens de l’art. 13 LTN suffisait pour refuser toute indemnisation, de telle sorte qu’il n’était pas nécessaire de préciser la portée de la sanction prévue par ladite disposition. Dans l’hypothèse où l’art. 4 let. d aLAFE devait être considéré comme respectant le principe de la légalité, ce qui était contesté, il n’était pas manifeste que dites dispositions soient fondées sur un motif sérieux et objectif, compte tenu du contexte et du but de la réglementation des aides d’urgence. La lutte contre le travail au noir n’était pas un objectif qui devait se recouper avec celui de sauver l’économie. Ajouter ce critère dans une loi visant l’octroi d’aide d’urgence dans le cadre d’une pandémie mondiale apparaissait douteux. Les principes d’égalité de traitement en lien avec la liberté économique et le principe de neutralité avaient été violés. Le canton avait décidé de restreindre le cercle des entreprises bénéficiaires en édictant des critères d’éligibilité de nature autre que financière. Les cafés restaurants implantés dans les autres cantons, concurrents directs, étaient soumis à des critères différents.”

“Le message relève ainsi qu’il existe encore des lacunes considérables en matière de répression, s’expliquant notamment par le manque de ressources, de coordination et de volonté politique ainsi que par la clémence de certaines autorités judiciaires, ajoutant que « le projet fédéral de lutte contre le travail au noir a pour objectif de contribuer à la résolution de certains de ces problèmes [et qu’il] s’agit entre autres de compléter, au niveau fédéral, la réglementation existante, déjà importante » (FF 2002 3377). Plus loin, il rappelle que « L’intervention de l’État dans le cadre du présent projet se traduit par une nouvelle loi (LTN) et quelques modifications des législations en vigueur (LAVS, LAA, LEtr, LACI). Les raisons à l’origine de la nouvelle loi fédérale sont exposées dans le premier chapitre du présent document (ch. 1.2.2.4.1). À ce propos, on peut rappeler que le recours au droit fédéral permet de fixer un standard minimum au niveau cantonal en matière de lutte contre le travail au noir, ce qui contribue l’égalité de traitement entre entreprises situées dans différents cantons et évite des situations de concurrence déloyale » (FF 2002 3430). Examinant dans le précédent arrêt les débats parlementaires autour de l’introduction de la réduction des aides financière, la chambre de céans a relevé que les discussions en lien avec les aides financières avaient concerné le domaine agricole et les paiements directs et que l’ajout des aides financières à l’art. 13 LTN visait à équilibrer la situation entre les entreprises (de construction) bénéficiant de marchés publics et les branches économiques vivant de subventions (ATA/142/2021 précité consid. 11). Le législateur de 2004 ne pouvait prendre en compte les aides Covid, lesquelles ne se confondent pas avec les subventions à l’agriculture. La recourante ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que l’autonomie laissée aux cantons ne porterait que sur les modalités d’organisation du contrôle des infractions à la LTN. Les éléments qui précèdent indiquent que la LTN a retenu certaines mesures seulement au titre de l’amélioration de la lutte contre le travail au noir et de l’établissement d’un « standard minimum au niveau cantonal ». On ne peut inférer de son texte ou des travaux préparatoires que le législateur fédéral aurait voulu interdire la prise en compte du travail au noir par les cantons dans d’autres dispositifs légaux. C’est le lieu d’observer qu’en l’espèce, le droit cantonal n’introduit pas une sanction dans la réglementation des aides Covid, mais érige en condition à leur octroi le fait de ne pas être inscrit sur une liste en raison d’une sanction.”

“2 En l’espèce, en tant que la recourante fait valoir sa méconnaissance de la loi ainsi qu'un malentendu suite à la présentation par son employé d'un document d'identité italien, il sera relevé que cet argument a déjà été soulevé devant le MP, sans être retenu. Il appartenait en effet à la recourante de se renseigner sur la nature du document d'identité présenté afin de s'assurer des démarches à entreprendre et ce d'autant plus que son associé gérant avait déjà fait l'objet de deux condamnations récentes pour violation des dispositions légales applicables au droit des étrangers. Ces éléments ne sont dès lors pas de nature à réduire la durée de la sanction. En revanche, quand bien même la sanction est fondée dans son principe et sa nature, elle paraît disproportionnée eu égard à la faute commise, soit l'engagement d'un seul employé pour une durée de 17 mois et le paiement des charges sociales et ce, malgré la présence d'antécédents spécifiques. Bien que la durée de la sanction reste dans la partie inférieure de la durée maximale prévue par l’art. 13 al. 1 LTN qui est de cinq ans, elle est supérieure à celle de situations dans lesquelles le manquement concernait plusieurs employés et/ou une période d'infraction plus longue. Il convient ainsi de constater que la PCTN a commis un abus de son pouvoir d’appréciation en fixant à 24 mois la sanction d’exclusion des marchés publics. Compte tenu de l’ensemble des éléments sus-évoqués, notamment des deux récidives spécifiques, la durée de la sanction d’exclusion des marchés publics sera ramenée à 18 mois. Le recours sera partiellement admis dans la mesure précitée. 4.             Vu l’issue du litige, un émolument, réduit, de CHF 300.- sera mis à la charge de la recourante et aucune indemnité de procédure ne sera allouée, celle-ci n’ayant pas recouru aux services d’un mandataire professionnel, et ne faisant pas valoir qu'elle aurait exposé des frais (art. 87 LPA).     * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 3 septembre 2024 par A______ Sàrl contre la décision de la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 22 août 2024 ; au fond : l’admet partiellement ; annule la décision précitée en ce qui concerne la durée de l’exclusion des marchés publics ; arrête la durée de cette exclusion à 18 mois ; confirme la décision attaquée pour le surplus ; met un émolument de CHF 300.”

“D’autre part, si la recourante éprouvait un doute au sujet de la portée de l’« opération Papyrus », notamment concernant la possibilité d’employer une personne sans autorisation de séjour ou de travail, il lui incombait de se renseigner sur une telle possibilité. Rien ne lui permettait de conclure que la seule existence de l’opération précitée aurait dispensé les employeurs de respecter l’interdiction d’engager du personnel démuni des autorisations idoines. En s’abstenant de se renseigner, la recourante a mesuré le risque auquel elle s'exposait en embauchant un premier, puis un second travailleur dépourvu d'autorisation. Le premier est resté employé pendant 6,5 mois, le second pendant sept mois. La durée des emplois illicites ne peut plus être qualifiée de courte, contrairement à l’exemple cité ci-dessus. Cumulée, elle totalise 13,5 mois et doit ainsi être qualifiée d’importante. Au vu de ces éléments, les conditions au prononcé d'une sanction selon l'art. 13 al. 1 LTN étaient réunies. 3.8 La nature de la sanction est propre à produire l’effet de prévention recherché par la loi, étant précisé que l’art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l’exclusion des marchés publics, outre la diminution d’aides financières, hypothèse non applicable en l’espèce. La durée de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute commise, à savoir l’engagement successif de deux travailleurs dépourvus d'autorisation, pendant une période de 6,5 mois, respectivement sept mois, l’absence d’antécédents et le paiement des charges sociales. La durée de la sanction reste, en outre, dans la partie inférieure de la durée maximale prévue par l’art. 13 al. 1 LTN qui est de cinq ans. La présente espèce se rapproche au demeurant de celle ayant fait l’objet de l’ATA/142/2021 précité concernant l’emploi de deux travailleurs sans autorisation pour une période de respectivement quatre mois et onze mois et onze jours, au sujet desquels les charges sociales avaient été acquittées. La durée de l’exclusion des marchés publics avait également été fixée à seize mois. La recourante se prévaut de l’écoulement du temps depuis les faits, relevant qu’elle avait été informée en mai 2023 que l’autorité administrative envisageait de la sanctionner, s’était déterminée immédiatement en mai 2023, mais n’avait reçu la décision querellée qu’une année plus tard.”

“Le premier est resté employé pendant 6,5 mois, le second pendant sept mois. La durée des emplois illicites ne peut plus être qualifiée de courte, contrairement à l’exemple cité ci-dessus. Cumulée, elle totalise 13,5 mois et doit ainsi être qualifiée d’importante. Au vu de ces éléments, les conditions au prononcé d'une sanction selon l'art. 13 al. 1 LTN étaient réunies. 3.8 La nature de la sanction est propre à produire l’effet de prévention recherché par la loi, étant précisé que l’art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l’exclusion des marchés publics, outre la diminution d’aides financières, hypothèse non applicable en l’espèce. La durée de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute commise, à savoir l’engagement successif de deux travailleurs dépourvus d'autorisation, pendant une période de 6,5 mois, respectivement sept mois, l’absence d’antécédents et le paiement des charges sociales. La durée de la sanction reste, en outre, dans la partie inférieure de la durée maximale prévue par l’art. 13 al. 1 LTN qui est de cinq ans. La présente espèce se rapproche au demeurant de celle ayant fait l’objet de l’ATA/142/2021 précité concernant l’emploi de deux travailleurs sans autorisation pour une période de respectivement quatre mois et onze mois et onze jours, au sujet desquels les charges sociales avaient été acquittées. La durée de l’exclusion des marchés publics avait également été fixée à seize mois. La recourante se prévaut de l’écoulement du temps depuis les faits, relevant qu’elle avait été informée en mai 2023 que l’autorité administrative envisageait de la sanctionner, s’était déterminée immédiatement en mai 2023, mais n’avait reçu la décision querellée qu’une année plus tard. S’il est regrettable que l’autorité intimée ait mis une année à rendre sa décision après avoir reçu les déterminations de la recourante, il ne peut être considéré que les faits reprochés seraient anciens au point d’influer sur la quotité de la sanction administrative. Compte tenu de la condition d’une condamnation pénale entrée en force, les sanctions fondées sur l’art.”

“Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre de céans a jugé que le fait d'employer treize personnes, ressortissantes d'États membres de l'Union européenne et d'États tiers, dénuées de permis de travail, pour une durée cumulée de presque quatre ans en l'espace de vingt mois, était constitutif d'un cas grave. La chambre a également relevé que quand bien même l'ordonnance pénale ne retiendrait pas le cas grave de l'art. 117 al. 1 LEI, cela n'empêcherait pas l'application de l'art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l'ordonnance pénale, elle ne l'était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). 11) S'agissant des sanctions prévues par la loi, la chambre de céans a retenu qu'à teneur du texte clair de l'art. 13 al. 1 LTN et du Message du Conseil fédéral précité (FF 2002 3371 p. 3420), la sanction relative aux marchés publics porte sur les futurs marchés publics, soit les adjudications à venir. Pour ce qui est toutefois de la diminution des aides financières accordées à l'employeur, le texte de l'art. 13 al. 1 LTN n'indique pas que cette sanction s'appliquerait pour les aides accordées dans le futur. Le message du Conseil fédéral n'apporte aucune information sur ce point, dans la mesure où cette sanction n'a été ajoutée qu'au stade des débats parlementaires. Le texte de la disposition se réfère toutefois à une diminution et non à une exclusion des aides financières, laissant ainsi entendre qu'elle se rapporte aux aides existantes au moment du prononcé de la décision. Cette interprétation ressort également des débats parlementaires portant sur la durée de réduction des aides financières, dans lesquels il a été rappelé que le Conseil fédéral « prévoyait également cinq années durant lesquelles de telles sanctions peuvent être prises, notamment pour diminuer des aides financières dans les cas où de telles subventions sont versées » (BO 2004 E p. 932, intervention de Monsieur Joseph DEISS, Président de la Confédération). Cette intervention sous-tend que sont visées les subventions dont bénéficie un employeur lors du prononcé de la décision.”

“H______, ressortissant I______ objet d’une décision de révocation de son autorisation de séjour et de renvoi de Suisse définitive et exécutoire et ne disposant d’aucune autorisation de travailler malgré une demande de reconsidération pendante. Cette ordonnance pénale n’a pas été contestée et est entrée en force. 3) Par décision du 17 septembre 2020, le Conseiller d’État en charge du département de la sécurité, de l’emploi et de la santé, devenu depuis le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : DEE), a exclu A______ des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize mois, en application de l’art. 13 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41). 4) Par arrêt du 9 février 2021, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a partiellement admis le recours formé par A______ et annulé la décision en tant qu’elle excluait cette dernière de toutes aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, motif pris que la sanction de réduction des aides financières de l’art. 13 al. 1 LTN ne s’appliquait qu’aux subventions déjà accordées (ATA/142/2021 du 9 février 2021). 5) Le 23 juillet 2021, A______ a formé auprès du DEE une demande d’aide financière extraordinaire (« aide pour cas de rigueur »), fondée sur la loi relative aux aides financières extraordinaires de l’État destinées aux entreprises particulièrement touchées par la crise économique ou directement par les mesures de lutte contre l’épidémie de coronavirus, pour l’année 2021, du 30 avril 2021 (loi 12'938). 6) Par décision du 10 septembre 2021, la Conseillère d’État en charge du DEE a rejeté la demande, au motif que A______ n’avait pas établi qu’elle ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction, comme l’exigeait l’art. 5 let. c de la loi 12'938. 7) Le 22 septembre 2022, A______ s’est étonnée du refus. L’exclusion de toutes aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois qui lui avait été infligée le 17 septembre 2020 avait été annulée. De ce fait, elle pouvait percevoir toute les aides cantonales et communales.”

“a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10). 2) La recourante estime que les conditions d'application de l'art. 13 al. 1 LTN ne sont pas remplies. Les antécédents de M. C______ ne pouvaient pas être pris en compte. 3) L'art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions cumulatives pour le prononcé d'une sanction d'exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d'un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations (conditions alternatives). L'autorité cantonale compétente communique une copie de sa décision au SECO (art. 13 al. 2 LTN). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision entrée en force d'exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). 4) a. S'agissant de la première condition de l'art. 13 al. 1 LTN, relative à la condamnation entrée en force, se pose la question de « l'employeur » visé que la LTN ne définit pas. Lorsque le travailleur au noir est au service d'une personne morale, la LTN ne précise pas si l'employeur visé est uniquement la personne morale ou la personne physique qui détient le contrôle de ladite personne morale. Il a déjà été précisé par la chambre de céans qu'il était sans conséquence, quant à la qualité d'employeur au sens de l'art. 13 LTN d'une Sàrl, que l'associé gérant condamné pénalement en raison d'agissements intervenus pour le compte de l'entreprise n'était plus l'actuel associé gérant de la Sàrl (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 7 = BR/DC 4/2017, p. 262 N° 618). Cette interprétation de la notion d'employeur rejoint celle retenue par les juridictions vaudoises selon lesquelles la notion d'employeur au sens de la LTN est plus large que celle du droit des obligations et inclut l'employeur de fait (CDAP VD MPU.”

“], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEI). 6) a. Dans un premier arrêt prononcé en 2011, la chambre de céans a jugé qu'il ne se justifiait pas d'exclure le recourant des marchés publics futurs, dès lors que le non-respect de ses obligations d'employeur n'avait duré que deux ans à propos d'un seul employé (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 7). Elle avait relevé que, s'agissant du caractère important - ou grave, si l'on reprend les teneurs allemande et italienne de l'art. 13 al. 1 LTN - du non-respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisations prévues dans la législation sur les étrangers, le législateur n'avait pas expressément précisé, dans les travaux préparatoires, ce qu'il entendait par là. Il ressortait toutefois de ces derniers qu'il n'était pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation. Les délits pénaux auxquels se référait l'art. 13 LTN ne pouvaient être que ceux visant spécifiquement les employeurs, soit l'art. 117 LEI dans le cadre de la législation sur les étrangers. Même s'il ne s'agissait pas d'un renvoi direct du législateur, on pouvait s'inspirer de la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 LEI pour éclaircir celle de « non-respect important » de l'art. 13 LTN (ATA/758/2011 précité consid. 6c). Cette référence à l'art. 117 LEI a toutefois été contestée par le Tribunal cantonal vaudois, selon lequel la notion de « non-respect important » des obligations de l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de «cas grave » visé par l'art. 117 LEI et s'interprète pour elle-même. (Guerric RIEDLI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, p. 334 n. 91 et 93). Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à préciser cette notion. b. Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre de céans a jugé que le fait d'employer treize personnes, ressortissantes d'États membres de l'Union européenne et d'États tiers, dénuées de permis de travail, pour une durée cumulée de presque quatre ans en l'espace de vingt mois, était constitutif d'un cas grave.”

“], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEI). Dans un premier arrêt prononcé en 2011, la chambre de céans a jugé qu'il ne se justifiait pas d'exclure le recourant des marchés publics futurs, dès lors que le non-respect de ses obligations d'employeur n'avait duré que deux ans à propos d'un seul employé (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 7). Elle avait relevé que, s'agissant du caractère important - ou grave, si l'on reprend les teneurs allemande et italienne de l'art. 13 al. 1 LTN - du non-respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisations prévues dans la législation sur les étrangers, le législateur n'avait pas expressément précisé, dans les travaux préparatoires, ce qu'il entendait par là. Il ressortait toutefois de ces derniers qu'il n'était pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation. Les délits pénaux auxquels se référait l'art. 13 LTN ne pouvaient être que ceux visant spécifiquement les employeurs, soit l'art. 117 LEI dans le cadre de la législation sur les étrangers. Même s'il ne s'agissait pas d'un renvoi direct du législateur, on pouvait s'inspirer de la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 LEI pour éclaircir celle de « non-respect important » de l'art. 13 LTN (ATA/758/2011 précité consid. 6c). Cette référence à l'art. 117 LEI a toutefois été contestée par le Tribunal cantonal vaudois, selon lequel la notion de « non-respect important » des obligations de l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de « cas grave » visé par l'art. 117 LEI et s'interprète pour elle-même. Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à préciser cette notion (Guerric RIEDLI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, p. 334 n. 91 et 93). Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre de céans a jugé que le fait d'employer treize personnes, ressortissantes d'États membres de l'Union européenne et d'États tiers, dénuées de permis de travail, pour une durée cumulée de presque quatre ans en l'espace de vingt mois, était constitutif d'un cas grave.”

“0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86). La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art.”

“La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid.”

“La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid.”

“Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. L’entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021). Plus récemment, la chambre de céans a constaté la réalisation de la condition du caractère important ou répété du non-respect des obligations découlant de la législation sur les étrangers sens de l’art. 13 LTN et confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. Cette sanction ne paraissait pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute, soit l’engagement de trois travailleurs dépourvus d’autorisation, certes durant une période « d’à tout le moins » trois jours, selon les termes de l’ordonnance pénale, mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques : l’associé de la recourante n’avait pas hésité, moins d’un mois après une condamnation, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d’autorisation de séjour, « à tout le moins » durant trois jours (ATA/812/2022 du 17 août 2022). 4.             En l’espèce, la condamnation de B______ concerne des agissements perpétrés en sa qualité d’associé gérant de la recourante. Sa condamnation pénale est entrée en force, de sorte que la première condition de l’art. 13 al. 1 LTN est remplie. En outre, l’intéressé a été condamné pour une infraction à l’art. 117 al. 1 LEI, lequel réprime l’emploi d’un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse.”

“Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 2.4 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 2.5 Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86). La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci.”

“La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid.”

“L'engagement de plusieurs employés pendant une période même relativement courte constituait un cas de non-respect répété des obligations en matière d'autorisation prévue par la législation sur les étrangers. Par ailleurs, A______ n'avait pas fait état d'éléments concrets montrant que les mesures prévues à l'art. 13 LTN la toucheraient de manière disproportionnée. L'exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois respectait le principe de proportionnalité, compte tenu des manquements constatés, d'une gravité particulière, et de la fourchette maximale possible de soixante mois. 6) A______ a formé recours contre cette décision par acte expédié le 17 mai 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Elle a conclu à l'annulation de ladite décision, à la révocation de la sanction d'exclusion, subsidiairement à ce qu'il soit dit qu'elle ne soit exclue des marchés publics que pour une durée n'excédant pas quatre mois. Le département avait violé l'art. 13 LTN. S'il n'était pas contesté que M. B______, en sa qualité d'associé gérant, faisait l'objet d'une condamnation entrée en force relevant du non-respect d'une obligation en matière d'autorisation prévue dans la législation sur les étrangers, la troisième condition de cette disposition, à savoir l'exigence du seuil de gravité important, n'était pas réalisée vu les circonstances du cas d'espèce. En effet, deux des trois ressortissants kosovars concernés par l'ordonnance pénale du 27 août 2020 n'étaient pas ses employés, mais ceux de sa sous-traitante à laquelle elle avait confié l'exécution d'une partie des travaux. Le troisième lui avait garanti qu'il était frontalier et disposait d'une autorisation de travail, soit un permis G, qu'il lui avait présenté. Dans la mesure où le contrôle sur le chantier en cause avait eu lieu deux jours après l'engagement de cet ouvrier, la totalité des démarches administratives, en cours, n'avait pas encore pu être effectuée par M. B______. Ainsi, ce dernier n'avait aucunement eu l'intention d'enfreindre les prescriptions légales en matière d'emploi.”

“- RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6). b. En l'espèce, le principe d'une sanction est acquis. La nature de la sanction, propre à produire l'effet de prévention recherché par la loi, sera également confirmée, étant précisé que l'art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l'exclusion des marchés publics et à la diminution des subventions - en l'espèce à l'exclusion des marchés publics. La quotité de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l'importance de la faute, soit l'engagement de trois travailleurs dépourvus d'autorisation, certes sur une période « d'à tout le moins » trois jours, selon les termes de l'ordonnance pénale, mais en présence d'antécédents judiciaires spécifiques. À cet égard il sera relevé que l'associé de la recourante n'a pas hésité, moins d'un mois après sa condamnation du 16 juin 2019, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d'autorisation de séjour, soit « à tout le moins » du 8 au 10 juillet 2019. C'est dire qu'il a fait entièrement fi du signal qui lui avait pourtant été clairement donné par une première condamnation pénale. Enfin, la durée de seize mois se situe environ au quart de la sanction maximale de cinq ans. L'autorité intimée n'a ainsi commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation en arrêtant la sanction à seize mois.”

“- RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6). b. En l'espèce, le principe d'une sanction est acquis. La nature de la sanction, propre à produire l'effet de prévention recherché par la loi, sera également confirmée, étant précisé que l'art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l'exclusion des marchés publics et à la diminution des subventions - en l'espèce à l'exclusion des marchés publics. La quotité de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l'importance de la faute, soit l'engagement de trois travailleurs dépourvus d'autorisation, certes sur une période « d'à tout le moins » trois jours, selon les termes de l'ordonnance pénale, mais en présence d'antécédents judiciaires spécifiques. À cet égard il sera relevé que l'associé de la recourante n'a pas hésité, moins d'un mois après sa condamnation du 16 juin 2019, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d'autorisation de séjour, soit « à tout le moins » du 8 au 10 juillet 2019. C'est dire qu'il a fait entièrement fi du signal qui lui avait pourtant été clairement donné par une première condamnation pénale. Enfin, la durée de seize mois se situe environ au quart de la sanction maximale de cinq ans. L'autorité intimée n'a ainsi commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation en arrêtant la sanction à seize mois.”

“La compréhension de chacun d’entre eux est aisée, à l’instar du fait que la formation d’apprentis devait être maintenue, qu’aucune procédure de faillite ou de liquidation ne devait être ouverte au moment du dépôt de la demande, qu’aucune procédure de poursuite relative à des cotisations sociales ne devait être ouverte au 15 mars 2020 et, dans le cas contraire, qu’un plan de paiement devait avoir été convenu ou que la procédure devait s’être conclue par un paiement au moment du dépôt de la demande et que la société ne devait pas figurer sur la liste des entreprises en infraction aux arts. 45 LIRT ou 13 LTN. Les conditions à remplir pour pouvoir bénéficier de l’aide étaient en conséquence claires. La recourante ne conteste pas qu’elle savait qu’elle figurait sur la liste des entreprises en infraction. La décision du 17 septembre 2020 l’excluant des marchés publics et lui supprimant les aides financières était expressément dirigée contre la société. Ledit document faisait d’ailleurs mention que la société avait contesté le caractère grave et réitéré des infractions reprochées et arguait que la faute ne pouvait lui être imputée directement, grief qui a été écarté dans la décision contre laquelle aucun recours n’a été interjeté. La société a déposé sa demande pour cas de rigueur cinq mois après avoir été sanctionnée. À cette occasion, elle a confirmé, dans la convention d’octroi signée le 15 février 2021, qu’elle ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN, ce qu’elle savait être inexact. L’avenant à la convention, signé le 27 octobre 2021, renvoyait expressément à ladite convention en rappelant que cette dernière régissait les engagements respectifs des parties. La société est donc malvenue de prétendre que ladite convention ne contiendrait pas de rappel sur le fait que les bénéficiaires ne devaient pas avoir été au préalable sanctionnés. La recourante n’est dès lors pas fondée à se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi ni à reprocher à l’autorité intimée de l’avoir violé. Elle ne peut non plus être suivie lorsqu’elle indique avoir été confortée dans son droit aux aides du seul fait qu’elle avait reçu un courrier du département l’informant que les plafonds d’aides avaient été modifiés et qu’elle pouvait prétendre à un complément. Ce courrier ne correspond, en effet, en rien à la notion de renseignements inexacts qui auraient été donnés par l’administration au sens de la condition 3 au sens de la jurisprudence précitée pouvant obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur.”

“Dans un troisième grief, la recourante invoque la violation du principe de l’égalité de traitement en lien avec la liberté économique. La situation des entreprises ayant fait l’objet d’une condamnation pour violation des dispositions sur le travail au noir n’est toutefois pas comparable à celles d’entreprises qui respectent la loi. De même, les entreprises listées comme ayant commis une infraction et qui se sont abstenues, pour ce motif, de solliciter l’aide pourraient se plaindre d’une inégalité de traitement si la recourante devait conserver le montant qu’elle a indûment perçu. Enfin, le Tribunal fédéral ayant reconnu la liberté des cantons d’octroyer des aides pour cas de rigueur et d’en définir les conditions d’octroi, il n’y a pas de violation du principe de l’égalité de traitement avec les entreprises sises dans un autre canton. Infondé, le grief sera rejeté. 9.             Dans un ultime grief, la société invoque une violation du principe de la bonne foi. Or, outre que la condition de ne pas avoir fait l’objet d’une sanction en application de l’art. 13 LTN résultait de la loi, elle était aussi mentionnée sur le formulaire de demande signée par la société. Celle-ci s’était vue notifier la décision d’exclusion des marchés publics et des aides financières en raison de la condamnation pénale de son associée gérante présidente, le 18 septembre 2020. Elle n’avait pas contesté cette décision. Elle a déposé sa demande pour cas de rigueur cinq mois plus tard. À cette occasion elle a confirmé, dans la convention d’octroi signée le 9 février 2021, par l’associée précitée, que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN, ce qu’elle savait être exact. Elle n’est dès lors pas fondée à se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi. L’intervention de sa fiduciaire est sans incidence sur ce qui précède. C’est ainsi de manière conforme à la loi que le département a réclamé le remboursement de l’aide de CHF 251'982.50 octroyée à tort le 5 mars 2021. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 10.         Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.”

“Le message relève ainsi qu’il existe encore des lacunes considérables en matière de répression, s’expliquant notamment par le manque de ressources, de coordination et de volonté politique ainsi que par la clémence de certaines autorités judiciaires, ajoutant que « le projet fédéral de lutte contre le travail au noir a pour objectif de contribuer à la résolution de certains de ces problèmes [et qu’il] s’agit entre autres de compléter, au niveau fédéral, la réglementation existante, déjà importante » (FF 2002 3377). Plus loin, il rappelle que « L’intervention de l’État dans le cadre du présent projet se traduit par une nouvelle loi (LTN) et quelques modifications des législations en vigueur (LAVS, LAA, LEtr, LACI). Les raisons à l’origine de la nouvelle loi fédérale sont exposées dans le premier chapitre du présent document (ch. 1.2.2.4.1). À ce propos, on peut rappeler que le recours au droit fédéral permet de fixer un standard minimum au niveau cantonal en matière de lutte contre le travail au noir, ce qui contribue l’égalité de traitement entre entreprises situées dans différents cantons et évite des situations de concurrence déloyale » (FF 2002 3430). Examinant dans le précédent arrêt les débats parlementaires autour de l’introduction de la réduction des aides financière, la chambre de céans a relevé que les discussions en lien avec les aides financières avaient concerné le domaine agricole et les paiements directs et que l’ajout des aides financières à l’art. 13 LTN visait à équilibrer la situation entre les entreprises (de construction) bénéficiant de marchés publics et les branches économiques vivant de subventions (ATA/142/2021 précité consid. 11). Le législateur de 2004 ne pouvait prendre en compte les aides Covid, lesquelles ne se confondent pas avec les subventions à l’agriculture. La recourante ne peut être suivie lorsqu’elle soutient que l’autonomie laissée aux cantons ne porterait que sur les modalités d’organisation du contrôle des infractions à la LTN. Les éléments qui précèdent indiquent que la LTN a retenu certaines mesures seulement au titre de l’amélioration de la lutte contre le travail au noir et de l’établissement d’un « standard minimum au niveau cantonal ». On ne peut inférer de son texte ou des travaux préparatoires que le législateur fédéral aurait voulu interdire la prise en compte du travail au noir par les cantons dans d’autres dispositifs légaux. C’est le lieu d’observer qu’en l’espèce, le droit cantonal n’introduit pas une sanction dans la réglementation des aides Covid, mais érige en condition à leur octroi le fait de ne pas être inscrit sur une liste en raison d’une sanction.”

“13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021). Plus récemment, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion d'une recourante des marchés publics pour une durée de seize mois.”

“Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021). Plus récemment, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois. Cette sanction ne paraissait pas disproportionnée eu égard à l’importance de la faute, soit l’engagement de trois travailleurs dépourvus d’autorisation, certes durant une période « d’à tout le moins » trois jours, selon les termes de l’ordonnance pénale, mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques : l’associé de la recourante n’avait pas hésité, moins d’un mois après une condamnation, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d’autorisation de séjour, en tout cas durant trois jours (ATA/812/2022 du 17 août 2022). 3.7 En l’espèce, la condamnation de B______ concerne des agissements perpétrés en sa qualité de directeur de la recourante. Sa condamnation pénale est entrée en force, de sorte que la première condition de l’art. 13 al. 1 LTN est remplie. En outre, l’intéressé a été condamné pour une infraction à l’art. 117 al. 1 LEI, lequel réprime l’emploi d’un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse. La cause de sa condamnation réside donc dans le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers. La deuxième condition de l’art. 13 al. 1 LTN est également remplie. Que la recourante se soit acquittée des charges sociales de ses employés n’est pas pertinent, étant rappelé que la simple occupation d’un travailleur étranger sans respecter les devoirs d’annonce et d’autorisation imposés par la législation sur les étrangers suffit à retenir la qualification de travail au noir. La recourante a employé deux personnes dépourvues de permis, l’une dès le 1er janvier 2021 et l’autre dès le 14 juin 2021. L'engagement successif de deux travailleurs réalise la condition de la répétition de l'art. 13 al. 1 LTN. La recourante expose qu’une certaine confusion existait au sujet de la valeur à accorder à l’« opération Papyrus » et que son directeur ne connaissait pas les règles applicables.”

“-, rendue contre l'administrateur d'une société ayant employé pendant quatre mois un ressortissant vénézuélien dépourvu d'autorisation de travailler en Suisse, ainsi qu'un ressortissant kosovar objet d'une décision de révocation de son autorisation de séjour et de renvoi de Suisse définitive et exécutoire et ne disposant d'aucune autorisation de travailler, malgré une demande de reconsidération pendante. Le département avait exclu la société en cause des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize mois. Si l'ordonnance pénale ne qualifiait pas les agissements de graves et ne mentionnait que la peine menace de l'infraction simple, soit une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire, il était rappelé que cette qualification ne liait pas la chambre de céans. La durée globale d'emploi des deux ressortissants étrangers concernés s'élevait, sur une période d'une année, à dix-sept mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l'ATA/758/2011 précités, l'engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l'art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était vénézuélien et dépourvu d'autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l'exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur dépourvu d'autorisation, elle avait accru l'importance du non-respect de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. d. Dans un arrêt ATA/194/2021 du 23 février 2021, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l'art. 13 LTN n'étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de vingt-quatre mois. L'entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée. Il découlait de la seule ordonnance pénale pertinente que la recourante avait employé un travailleur ne disposant pas des autorisations nécessaires pour travailler en Suisse, à tout le moins du 23 octobre 2017 à mi-février 2018, date à laquelle une demande d'autorisation avait été déposée.”

“Au moment des condamnations pénales de février et juin 2016, l'employeur, soit la recourante, n'existait en revanche pas, puisqu'elle n'a été créée qu'en octobre 2017. Il n'est dès lors pas possible de considérer que la condition de répétition du non-respect des obligations, en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, serait remplie en l'espèce, seule la dernière infraction, réalisée dans le cadre de l'activité de M. C______ pour le compte de la recourante pouvant être retenue au passif de l'employeur. En conséquence, la condition du non-respect répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers n'est pas remplie. 6) Il convient d'examiner si la deuxième condition alternative, soit un non-respect important des obligations est réalisée en l'espèce, ce que la recourante conteste. a. Concernant le caractère important ou grave du non-respect, au sens de l'art. 13 al. 1 LTN (dans le texte en allemand et en italien : schwerwiegender Missachtung et inosservanza grave) le législateur n'a pas expressément précisé ce qu'il entendait par cas important, dans les travaux préparatoires. Le rapporteur de la commission du Conseil national a néanmoins indiqué, en fin de travaux parlementaires, qu'il n'était « pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation » (intervention Recordon, BO 2005 N 699). b. Dans l'interprétation de la notion de « non-respect important » de l'art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n'ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 al. 1 LEI, lequel puni dans les cas grave, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, ou d'une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid.”

“Au moment des condamnations pénales de février et juin 2016, l'employeur, soit la recourante, n'existait en revanche pas, puisqu'elle n'a été créée qu'en octobre 2017. Il n'est dès lors pas possible de considérer que la condition de répétition du non-respect des obligations, en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, serait remplie en l'espèce, seule la dernière infraction, réalisée dans le cadre de l'activité de M. C______ pour le compte de la recourante pouvant être retenue au passif de l'employeur. En conséquence, la condition du non-respect répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers n'est pas remplie. 6) Il convient d'examiner si la deuxième condition alternative, soit un non-respect important des obligations est réalisée en l'espèce, ce que la recourante conteste. a. Concernant le caractère important ou grave du non-respect, au sens de l'art. 13 al. 1 LTN (dans le texte en allemand et en italien : schwerwiegender Missachtung et inosservanza grave) le législateur n'a pas expressément précisé ce qu'il entendait par cas important, dans les travaux préparatoires. Le rapporteur de la commission du Conseil national a néanmoins indiqué, en fin de travaux parlementaires, qu'il n'était « pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation » (intervention Recordon, BO 2005 N 699). b. Dans l'interprétation de la notion de « non-respect important » de l'art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n'ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 al. 1 LEI, lequel puni dans les cas grave, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, ou d'une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid.”

“Enfin, le Tribunal fédéral ayant reconnu la liberté des cantons d’octroyer des aides pour cas de rigueur et d’en définir les conditions d’octroi, il n’y a pas de violation du principe de l’égalité de traitement avec les entreprises sises dans un autre canton. Infondé, le grief sera rejeté. 9.             Dans un ultime grief, la société invoque une violation du principe de la bonne foi. Or, outre que la condition de ne pas avoir fait l’objet d’une sanction en application de l’art. 13 LTN résultait de la loi, elle était aussi mentionnée sur le formulaire de demande signée par la société. Celle-ci s’était vue notifier la décision d’exclusion des marchés publics et des aides financières en raison de la condamnation pénale de son associée gérante présidente, le 18 septembre 2020. Elle n’avait pas contesté cette décision. Elle a déposé sa demande pour cas de rigueur cinq mois plus tard. À cette occasion elle a confirmé, dans la convention d’octroi signée le 9 février 2021, par l’associée précitée, que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN, ce qu’elle savait être exact. Elle n’est dès lors pas fondée à se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi. L’intervention de sa fiduciaire est sans incidence sur ce qui précède. C’est ainsi de manière conforme à la loi que le département a réclamé le remboursement de l’aide de CHF 251'982.50 octroyée à tort le 5 mars 2021. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 10.         Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).   * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 17 mars 2023 par A______ contre la décision de la direction générale du développement économique, de la recherche et de l'innovation du 17 février 2023 ; au fond : le rejette ; met à la charge de A______un émolument de CHF 500.- ; dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; dit que conformément aux art.”

“Dans un troisième grief, la recourante invoque la violation du principe de l’égalité de traitement en lien avec la liberté économique. La situation des entreprises ayant fait l’objet d’une condamnation pour violation des dispositions sur le travail au noir n’est toutefois pas comparable à celles d’entreprises qui respectent la loi. De même, les entreprises listées comme ayant commis une infraction et qui se sont abstenues, pour ce motif, de solliciter l’aide pourraient se plaindre d’une inégalité de traitement si la recourante devait conserver le montant qu’elle a indûment perçu. Enfin, le Tribunal fédéral ayant reconnu la liberté des cantons d’octroyer des aides pour cas de rigueur et d’en définir les conditions d’octroi, il n’y a pas de violation du principe de l’égalité de traitement avec les entreprises sises dans un autre canton. Infondé, le grief sera rejeté. 9.             Dans un ultime grief, la société invoque une violation du principe de la bonne foi. Or, outre que la condition de ne pas avoir fait l’objet d’une sanction en application de l’art. 13 LTN résultait de la loi, elle était aussi mentionnée sur le formulaire de demande signée par la société. Celle-ci s’était vue notifier la décision d’exclusion des marchés publics et des aides financières en raison de la condamnation pénale de son associée gérante présidente, le 18 septembre 2020. Elle n’avait pas contesté cette décision. Elle a déposé sa demande pour cas de rigueur cinq mois plus tard. À cette occasion elle a confirmé, dans la convention d’octroi signée le 9 février 2021, par l’associée précitée, que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN, ce qu’elle savait être exact. Elle n’est dès lors pas fondée à se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi. L’intervention de sa fiduciaire est sans incidence sur ce qui précède. C’est ainsi de manière conforme à la loi que le département a réclamé le remboursement de l’aide de CHF 251'982.50 octroyée à tort le 5 mars 2021. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 10.         Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.”

“Enfin, le Tribunal fédéral ayant reconnu la liberté des cantons d’octroyer des aides pour cas de rigueur et d’en définir les conditions d’octroi, il n’y a pas de violation du principe de l’égalité de traitement avec les entreprises sises dans un autre canton. Infondé, le grief sera rejeté. 9.             Dans un ultime grief, la société invoque une violation du principe de la bonne foi. Or, outre que la condition de ne pas avoir fait l’objet d’une sanction en application de l’art. 13 LTN résultait de la loi, elle était aussi mentionnée sur le formulaire de demande signée par la société. Celle-ci s’était vue notifier la décision d’exclusion des marchés publics et des aides financières en raison de la condamnation pénale de son associée gérante présidente, le 18 septembre 2020. Elle n’avait pas contesté cette décision. Elle a déposé sa demande pour cas de rigueur cinq mois plus tard. À cette occasion elle a confirmé, dans la convention d’octroi signée le 9 février 2021, par l’associée précitée, que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN, ce qu’elle savait être exact. Elle n’est dès lors pas fondée à se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi. L’intervention de sa fiduciaire est sans incidence sur ce qui précède. C’est ainsi de manière conforme à la loi que le département a réclamé le remboursement de l’aide de CHF 251'982.50 octroyée à tort le 5 mars 2021. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 10.         Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).   * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 17 mars 2023 par A______ contre la décision de la direction générale du développement économique, de la recherche et de l'innovation du 17 février 2023 ; au fond : le rejette ; met à la charge de A______un émolument de CHF 500.- ; dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ; dit que conformément aux art.”

“Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 2.4 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 2.5 Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86). La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci.”

“Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 3.3 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss CPP) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86). La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci.”

“Dans un premier arrêt prononcé en 2011, la chambre de céans a jugé qu'il ne se justifiait pas d'exclure le recourant des marchés publics futurs, dès lors que le non-respect de ses obligations d'employeur n'avait duré que deux ans à propos d'un seul employé (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 7). Elle avait relevé que, s'agissant du caractère important - ou grave, si l'on reprend les teneurs allemande et italienne de l'art. 13 al. 1 LTN - du non-respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisations prévues dans la législation sur les étrangers, le législateur n'avait pas expressément précisé, dans les travaux préparatoires, ce qu'il entendait par là. Il ressortait toutefois de ces derniers qu'il n'était pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation. Les délits pénaux auxquels se référait l'art. 13 LTN ne pouvaient être que ceux visant spécifiquement les employeurs, soit l'art. 117 LEI dans le cadre de la législation sur les étrangers. Même s'il ne s'agissait pas d'un renvoi direct du législateur, on pouvait s'inspirer de la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 LEI pour éclaircir celle de « non-respect important » de l'art. 13 LTN (ATA/758/2011 précité consid. 6c). Cette référence à l'art. 117 LEI a toutefois été contestée par le Tribunal cantonal vaudois, selon lequel la notion de « non-respect important » des obligations de l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de «cas grave » visé par l'art. 117 LEI et s'interprète pour elle-même. (Guerric RIEDLI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, p. 334 n. 91 et 93). Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à préciser cette notion. b. Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre de céans a jugé que le fait d'employer treize personnes, ressortissantes d'États membres de l'Union européenne et d'États tiers, dénuées de permis de travail, pour une durée cumulée de presque quatre ans en l'espace de vingt mois, était constitutif d'un cas grave. La chambre a également relevé que quand bien même l'ordonnance pénale ne retiendrait pas le cas grave de l'art.”

“Lorsque le complexe de faits soumis au juge administratif a fait l'objet d'une procédure pénale, le juge administratif est en principe lié par le jugement pénal et ne peut s'en écarter que s'il est en mesure de fonder sa décision sur des constations de faits inconnues du juge pénal ou que ce dernier n'a pas prises en considération, s'il existe des preuves nouvelles dont l'appréciation conduit à un autre résultat, si l'appréciation à laquelle s'est livré le juge pénal se heurte clairement aux faits constatés (ATF 139 II 95 consid. 3.2). La chambre de céans a précisé à cet égard que si elle était liée par les faits retenus par l'ordonnance pénale, elle ne l'était pas pour les questions de droit et notamment celle de la qualification de « cas grave » (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). d. La chambre administrative a jugé qu'en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d'emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de dix-huit mois n'était pas disproportionnée (ATA/213/2017 du 21 février 2017). L'emploi au noir d'un seul travailleur pour une durée de moins de deux ans, sans autre transgression de la loi ou de la convention collective de travail, n'a pas été considéré comme étant un non-respect important des obligations au sens de l'art. 13 LTN (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011). 7) En l'espèce, il découle de la seule ordonnance pénale pertinente que la recourante a employé un travailleur ne disposant pas des autorisations nécessaires pour travailler en Suisse, à tout le moins du 23 octobre 2017 à mi-février 2018, date à laquelle une demande d'autorisation a été déposée. La même ordonnance, rendue pour mémoire à l'encontre de l'associé gérant d'alors, a retenu ses deux anciennes condamnations et une peine d'ensemble a été prononcée. Ainsi, malgré la gravité des infractions retenues dans l'ordonnance pénale à l'encontre de M. C______, un seul cas de non-respect des obligations peut être retenu à l'encontre de la recourante et cette infraction porte sur une durée relativement courte. En conséquence, le non-respect ne saurait être qualifié d'important ou de grave au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. Il découle de ce qui précède que les conditions du prononcé de sanctions telle que prévues à l'art. 13 LTN ne sont pas remplies en l'espèce de sorte que la décision litigieuse devra être annulée.”

“], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEI). Dans un premier arrêt prononcé en 2011, la chambre de céans a jugé qu'il ne se justifiait pas d'exclure le recourant des marchés publics futurs, dès lors que le non-respect de ses obligations d'employeur n'avait duré que deux ans à propos d'un seul employé (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 7). Elle avait relevé que, s'agissant du caractère important - ou grave, si l'on reprend les teneurs allemande et italienne de l'art. 13 al. 1 LTN - du non-respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisations prévues dans la législation sur les étrangers, le législateur n'avait pas expressément précisé, dans les travaux préparatoires, ce qu'il entendait par là. Il ressortait toutefois de ces derniers qu'il n'était pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation. Les délits pénaux auxquels se référait l'art. 13 LTN ne pouvaient être que ceux visant spécifiquement les employeurs, soit l'art. 117 LEI dans le cadre de la législation sur les étrangers. Même s'il ne s'agissait pas d'un renvoi direct du législateur, on pouvait s'inspirer de la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 LEI pour éclaircir celle de « non-respect important » de l'art. 13 LTN (ATA/758/2011 précité consid. 6c). Cette référence à l'art. 117 LEI a toutefois été contestée par le Tribunal cantonal vaudois, selon lequel la notion de « non-respect important » des obligations de l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN est autonome de celle de « cas grave » visé par l'art. 117 LEI et s'interprète pour elle-même. Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu à préciser cette notion (Guerric RIEDLI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, p. 334 n. 91 et 93). Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre de céans a jugé que le fait d'employer treize personnes, ressortissantes d'États membres de l'Union européenne et d'États tiers, dénuées de permis de travail, pour une durée cumulée de presque quatre ans en l'espace de vingt mois, était constitutif d'un cas grave.”

“2 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 2.3 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir.”

“Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Elle a également relevé que quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêcherait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. L’entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée.”

“Il a toutefois été rappelé plus haut que cette qualification ne lie pas la chambre de céans. La recourante a employé deux personnes dépourvues de permis durant quatre mois, respectivement onze mois et onze jours, soit quinze mois et onze jours au total, sur une période d'une année, dix-sept mois et onze jours. La durée rapproche prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par le premier arrêt de 2011. Toutefois, l'engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisent la condition de la répétition de l'art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était vénézuélien et dépourvu d'autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l'exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur dépourvu d'autorisation, la recourante a accru l'importance du non-respect de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. Les conditions au prononcé d'une sanction selon l'art. 13 al. 1 LTN étaient donc réunies, ce que l'autorité a établi sans excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le grief sera écarté. 13) La recourante se plaint que l'exclusion de toute aide financière future durant seize mois serait illégale, étant précisé qu'elle ne bénéficiait d'aucune aide au moment du prononcé de la sanction. En application de la jurisprudence constante de la chambre de céans, rappelée plus haut, ce grief sera admis. L'autorité intimée souligne que le législateur a prévu la même durée pour les deux sanctions, et qu'on ne comprend pas pourquoi l'exclusion ne toucherait que les marchés publics futurs. Le texte de la loi, tel qu'interprété, produit cependant un sens univoque et ne permet pas de prononcer l'exclusion des aides futures. L'autorité intimée soutient encore que la réduction des seules aides en cours entraînerait d'importantes difficultés d'exécution et produirait des effets collatéraux désastreux sur les travailleurs. Si ces effets ne sont pas à exclure, ils ne sauraient justifier une interprétation insoutenable de la loi, et c'est au législateur qu'il appartiendra le cas échéant de les corriger.”

“Outre l'aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l'exclusion des procédures d'adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 8) Comme la chambre de céans l'a déjà exposé dans l'ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 13 s., selon l'art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l'employeur concerné. L'autorité cantonale compétente communique une copie de sa décision au Secrétariat à l'économie (ci-après : SECO - art. 13 al. 2 LTN). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision entrée en force d'exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu'il s'agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l'employeur une exclusion temporaire des procédures d'adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d'offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d'entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). Les chambres fédérales, après des discussions longues et animées ayant donné lieu à une procédure d'élimination des divergences, ont modifié la disposition, notamment en ajoutant comme autre sanction possible, alternativement ou cumulativement, la diminution appropriée des aides financières, et en rendant publique la liste des employeurs sanctionnés (BO 2004 N 1209 ss ; BO 2005 E 470 s.”

“Outre l'aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l'exclusion des procédures d'adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). b. Comme la chambre de céans l'a déjà exposé dans les arrêts ATA/213/2017 du 21 février 2017 et ATA/142/2021 du 9 février 2021, selon l'art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l'employeur concerné. L'autorité cantonale compétente communique une copie de sa décision au SECO (art. 13 al. 2 LTN). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision entrée en force d'exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu'il s'agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l'employeur une exclusion temporaire des procédures d'adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d'offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d'entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). Les chambres fédérales, après des discussions longues et animées ayant donné lieu à une procédure d'élimination des divergences, ont modifié la disposition, notamment en ajoutant comme autre sanction possible, alternativement ou cumulativement, la diminution appropriée des aides financières, et en rendant publique la liste des employeurs sanctionnés (BO 2004 N 1209 ss ; BO 2005 E 470 s.”

“Au moment des condamnations pénales de février et juin 2016, l'employeur, soit la recourante, n'existait en revanche pas, puisqu'elle n'a été créée qu'en octobre 2017. Il n'est dès lors pas possible de considérer que la condition de répétition du non-respect des obligations, en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, serait remplie en l'espèce, seule la dernière infraction, réalisée dans le cadre de l'activité de M. C______ pour le compte de la recourante pouvant être retenue au passif de l'employeur. En conséquence, la condition du non-respect répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers n'est pas remplie. 6) Il convient d'examiner si la deuxième condition alternative, soit un non-respect important des obligations est réalisée en l'espèce, ce que la recourante conteste. a. Concernant le caractère important ou grave du non-respect, au sens de l'art. 13 al. 1 LTN (dans le texte en allemand et en italien : schwerwiegender Missachtung et inosservanza grave) le législateur n'a pas expressément précisé ce qu'il entendait par cas important, dans les travaux préparatoires. Le rapporteur de la commission du Conseil national a néanmoins indiqué, en fin de travaux parlementaires, qu'il n'était « pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation » (intervention Recordon, BO 2005 N 699). b. Dans l'interprétation de la notion de « non-respect important » de l'art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n'ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 al. 1 LEI, lequel puni dans les cas grave, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, ou d'une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid.”

“A/3289/2020 ATA/194/2021 du 23.02.2021 ( EXPLOI ) , ADMIS Descripteurs : AUTORISATION DE TRAVAIL;CAS GRAVE;DROIT PÉNAL;VIOLATION DU DROIT;TRAVAIL AU NOIR;EXCLUSION(EN GENERAL);MARCHÉS PUBLICS;SUPPRESSION(EN GÉNÉRAL);AIDE FINANCIÈRE;SANCTION ADMINISTRATIVE;INTERPRÉTATION(SENS GÉNÉRAL);RESSORTISSANT ÉTRANGER Normes : LTN.13.al1; LEI.117.al1 Résumé : Admission d’un recours contre une décision d’exclusion des marchés publics au niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de vingt-quatre mois et de toutes aides financières cantonales et communales pour la même durée en raison d’infractions à la LEI ayant justifié une sanction sévère, notamment en raison des antécédents pénaux de l’associé-gérant. En l’occurrence, seuls des agissements n’ayant pas le caractère grave exigé par l’art. 13 al. 1 LTN peuvent être attribués à l’employeur car accomplis par l’associé-gérant. En revanche, les antécédents de celui-ci, à l’époque ou la sàrl n’avait pas encore été constituée ne peuvent être pris en compte au titre de répétition du non-respect des obligations. En fait En droit RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE   POUVOIR JUDICIAIRE A/3289/2020-EXPLOI ATA/194/2021 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 23 février 2021 1ère section   dans la cause   A______ représentée par Me Pierre Ochsner, avocat contre DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ, DE L'EMPLOI ET DE LA SANTÉ EN FAIT 1) A______ (ci-après : A______) est une société à responsabilité limitée sise route B______ à Genève. Elle est inscrite au registre du commerce genevois depuis le 10 octobre 2017 et a pour but toutes activités dans le domaine du montage, démontage d'échafaudages et la rénovation de bâtiments. Monsieur C______ a été l'unique associé gérant de A______ jusqu'au 25 août 2020. Depuis cette date, Monsieur D______ en est l'unique associé gérant.”

“2 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 3.3 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir.”

“1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 3.3 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss CPP) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n.”

“Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L'emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l'aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l'exclusion des procédures d'adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). b. Comme la chambre de céans l'a déjà exposé dans les arrêts ATA/213/2017 du 21 février 2017 et ATA/142/2021 du 9 février 2021, selon l'art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l'employeur concerné. L'autorité cantonale compétente communique une copie de sa décision au SECO (art. 13 al. 2 LTN). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision entrée en force d'exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu'il s'agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l'employeur une exclusion temporaire des procédures d'adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d'offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d'entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p.”

“Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêchait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021).”

“1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration du 16 décembre 2005 (LEI - RS 142.20) à une peine de 120 jours amende, à CHF 30.- le jour, ainsi qu’à une amende de CHF 720.-. Elle avait, en sa qualité d’associée gérante, présidente de la société, employé entre 2017 et 2019 un travailleur qui ne disposait d’aucune autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse. c. Par décision du 18 septembre 2020, le département de la sécurité, de l’emploi et de la santé, devenu depuis lors le département des institutions et du numérique (ci-après : DIN), a exclu la société des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toute aide financière cantonale et communale pour une durée de seize mois, en application de l’art. 13 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41). En l’absence de recours, la décision est entrée en force. Elle a été communiquée au secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) qui a ajouté la société à la liste établie en application de l’art. 13 al. 3 LTN. De même, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) l’a ajoutée à la liste des entreprises en infraction établie en application de l’art. 45 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). La période d’interdiction courait du 20 octobre 2020 au 19 février 2022. Le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le DEE) n’est pas entré en matière sur la demande de reconsidération formulée le 13 octobre 2022. B. a. La société a déposé une demande d’aide financière pour cas de rigueur à la suite de la pandémie de Covid-19, le 22 février 2021. Elle a joint la convention d’octroi de contribution à fond perdu signée par C______ le 9 février 2021 attestant de la véracité des déclarations. Celle-ci confirmait que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN. La convention mentionnait la question de la restitution des aides et la possibilité pour l’État de procéder à des contrôles.”

“1 LTN, relative à la condamnation entrée en force, se pose la question de « l'employeur » visé que la LTN ne définit pas. Lorsque le travailleur au noir est au service d'une personne morale, la LTN ne précise pas si l'employeur visé est uniquement la personne morale ou la personne physique qui détient le contrôle de ladite personne morale. Il a déjà été précisé par la chambre de céans qu'il était sans conséquence, quant à la qualité d'employeur au sens de l'art. 13 LTN d'une Sàrl, que l'associé gérant condamné pénalement en raison d'agissements intervenus pour le compte de l'entreprise n'était plus l'actuel associé gérant de la Sàrl (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 7 = BR/DC 4/2017, p. 262 N° 618). Cette interprétation de la notion d'employeur rejoint celle retenue par les juridictions vaudoises selon lesquelles la notion d'employeur au sens de la LTN est plus large que celle du droit des obligations et inclut l'employeur de fait (CDAP VD MPU.2018.0008 du 24 mai 2018 = BR/DC 2019 I p. 53 n. 122). Elle correspond également à celle retenue dans la doctrine qui précise que l'art. 13 al. 1 LTN serait largement inefficace s'il ne concernait que les personnes agissant pour le compte de l'entreprise et non directement celle-ci (Martin BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, 2020, p. 311). b. En l'espèce, bien qu'il ne soit plus l'actuel associé gérant de la recourante, la condamnation de M. C______ avait trait, en partie, à des agissements accomplis pour le compte de la recourante. Conformément à la jurisprudence susmentionnée, c'est ainsi bien la recourante qui est l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN et non son ancien associé gérant. 5) La recourante conteste que l'une ou l'autre des conditions alternatives de non-respect important ou répété de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN, soit remplie en l'espèce. Force est de constater, s'agissant de la répétition des condamnations, qu'au moment du prononcé de la troisième ordonnance pénale à l'encontre de M. C______, le 11 juillet 2019, laquelle a été prise en compte par l'autorité intimée pour justifier sa décision, l'intéressé était bien l'associé gérant de la recourante.”

“1 LTN, relative à la condamnation entrée en force, se pose la question de « l'employeur » visé que la LTN ne définit pas. Lorsque le travailleur au noir est au service d'une personne morale, la LTN ne précise pas si l'employeur visé est uniquement la personne morale ou la personne physique qui détient le contrôle de ladite personne morale. Il a déjà été précisé par la chambre de céans qu'il était sans conséquence, quant à la qualité d'employeur au sens de l'art. 13 LTN d'une Sàrl, que l'associé gérant condamné pénalement en raison d'agissements intervenus pour le compte de l'entreprise n'était plus l'actuel associé gérant de la Sàrl (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 7 = BR/DC 4/2017, p. 262 N° 618). Cette interprétation de la notion d'employeur rejoint celle retenue par les juridictions vaudoises selon lesquelles la notion d'employeur au sens de la LTN est plus large que celle du droit des obligations et inclut l'employeur de fait (CDAP VD MPU.2018.0008 du 24 mai 2018 = BR/DC 2019 I p. 53 n. 122). Elle correspond également à celle retenue dans la doctrine qui précise que l'art. 13 al. 1 LTN serait largement inefficace s'il ne concernait que les personnes agissant pour le compte de l'entreprise et non directement celle-ci (Martin BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019, 2020, p. 311). b. En l'espèce, bien qu'il ne soit plus l'actuel associé gérant de la recourante, la condamnation de M. C______ avait trait, en partie, à des agissements accomplis pour le compte de la recourante. Conformément à la jurisprudence susmentionnée, c'est ainsi bien la recourante qui est l'employeur au sens de l'art. 13 al. 1 LTN et non son ancien associé gérant. 5) La recourante conteste que l'une ou l'autre des conditions alternatives de non-respect important ou répété de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN, soit remplie en l'espèce. Force est de constater, s'agissant de la répétition des condamnations, qu'au moment du prononcé de la troisième ordonnance pénale à l'encontre de M. C______, le 11 juillet 2019, laquelle a été prise en compte par l'autorité intimée pour justifier sa décision, l'intéressé était bien l'associé gérant de la recourante.”

“Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 2.4 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 2.5 Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86). La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci.”

“1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; Guerric RIEDLI, op. cit., n. 91 et 93). Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.”

“La sanction n’était pas disproportionnée compte tenu de l’absence d’antécédents et du paiement des charges sociales et nonobstant l’écoulement du temps entre sa détermination et la décision querellée (ATA/930/2024 du 5 août 2024 consid. 3) Enfin, dans un arrêt récent, la chambre administrative a confirmé que l'emploi d'un étranger dépourvu de permis pour une durée d’un peu plus de dix mois devait être qualifié de suffisamment long pour constituer un manquement important. Elle relevait à ce propos que l’arrêt ATA/758/2011 précité de 2011 restait un arrêt isolé, d’une part, et que depuis lors la jurisprudence s’était montrée plus sévère. La durée de l'exclusion a été fixée à dix mois par la chambre de céans (ATA/1348/2024 du 12 novembre 2024 consid. 2.7). 2.9 En l’espèce, les agissements de l'associé gérant de la recourante ont été sanctionnés par ordonnance pénale du 26 juin 2023 entrée en force. B______ a été condamné pour infraction à l’art. 117 al. 1 et 2 LEI, soit pour le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers, de sorte à remplir les deux premières conditions de l'art. 13 al. 1 LTN. S'agissant des critères de l'importance et de la répétition, la chambre de céans constate que l'associé gérant de la recourante a engagé 26 février 2021 un ressortissant kosovar démuni d’autorisation de séjour et ce alors qu'il avait déjà été condamné deux fois pour les mêmes faits en mars 2018 et en janvier 2019. Ainsi, les engagements successifs et le temps écoulé entre ceux-ci réalisent la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN, étant rappelé que la répétition peut consister en la réitération du comportement après une première sanction (ATA/812/2022 précité). Au surplus, la durée du non-respect des conditions d’engagement de l'employé étranger, en l’occurrence de 17 mois, justifie de qualifier le manquement reproché d’important au vu de la récente jurisprudence (ATA/1348/2024 précité), de sorte à remplir la troisième condition de l'art. 13 al. 1 LTN. La recourante indique avoir de bonne foi cru que son employé, en possession d'un titre de séjour italien, était en droit de travailler selon les informations reçues de l'OCPM.”

“Elle relevait à ce propos que l’arrêt ATA/758/2011 précité de 2011 restait un arrêt isolé, d’une part, et que depuis lors la jurisprudence s’était montrée plus sévère. La durée de l'exclusion a été fixée à dix mois par la chambre de céans (ATA/1348/2024 du 12 novembre 2024 consid. 2.7). 2.9 En l’espèce, les agissements de l'associé gérant de la recourante ont été sanctionnés par ordonnance pénale du 26 juin 2023 entrée en force. B______ a été condamné pour infraction à l’art. 117 al. 1 et 2 LEI, soit pour le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers, de sorte à remplir les deux premières conditions de l'art. 13 al. 1 LTN. S'agissant des critères de l'importance et de la répétition, la chambre de céans constate que l'associé gérant de la recourante a engagé 26 février 2021 un ressortissant kosovar démuni d’autorisation de séjour et ce alors qu'il avait déjà été condamné deux fois pour les mêmes faits en mars 2018 et en janvier 2019. Ainsi, les engagements successifs et le temps écoulé entre ceux-ci réalisent la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN, étant rappelé que la répétition peut consister en la réitération du comportement après une première sanction (ATA/812/2022 précité). Au surplus, la durée du non-respect des conditions d’engagement de l'employé étranger, en l’occurrence de 17 mois, justifie de qualifier le manquement reproché d’important au vu de la récente jurisprudence (ATA/1348/2024 précité), de sorte à remplir la troisième condition de l'art. 13 al. 1 LTN. La recourante indique avoir de bonne foi cru que son employé, en possession d'un titre de séjour italien, était en droit de travailler selon les informations reçues de l'OCPM. Elle ne peut être suivie sur ce point. Elle ne pouvait ignorer être dans l'obligation de s’assurer du respect des dispositions légales en matière de droit des étrangers. Il lui appartenait en particulier de faire la différence entre un simple permis de séjour et un document attestant de la nationalité. Au vu des deux précédentes condamnations de son associé gérant, la recourante devait porter une attention spéciale aux questions relatives aux autorisations de travail afin d'éviter tout malentendu ou récidive.”

“Il s'agit donc d'une aggravante à l'infraction de base prévue à l'art. 117 al. 1 LEI qui prévoit que celui qui, intentionnellement, emploie un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse ou a recours, en Suisse, à une prestation de services transfrontaliers d'une personne qui n'a pas l'autorisation requise, est punissable d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Ainsi, l'associé gérant de la recourante a été condamné le 27 août 2020 en raison d'une récidive dans les cinq ans précédant une première condamnation du 16 juin 2019, pour des faits spécifiques, ce qui lui a valu le prononcé d'une peine pécuniaire de 120 jours-amende, et l'absence de mise au bénéfice du sursis. Ces éléments finissent de convaincre de la réalisation en l'espèce de la condition du caractère important ou répété du non-respect des obligations découlant de la législation sur les étrangers sens de l'art. 13 LPA. Les conditions au prononcé d'une sanction selon l'art. 13 al. 1 LTN étaient donc réunies, ce que l'autorité a retenu sans excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le grief sera écarté. 8) La recourante conteste encore la quotité de la sanction et conclut, subsidiairement, à ce qu'elle soit ramenée à une durée de quatre mois. a. Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid.”

“- RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6). b. En l'espèce, le principe d'une sanction est acquis. La nature de la sanction, propre à produire l'effet de prévention recherché par la loi, sera également confirmée, étant précisé que l'art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l'exclusion des marchés publics et à la diminution des subventions - en l'espèce à l'exclusion des marchés publics. La quotité de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l'importance de la faute, soit l'engagement de trois travailleurs dépourvus d'autorisation, certes sur une période « d'à tout le moins » trois jours, selon les termes de l'ordonnance pénale, mais en présence d'antécédents judiciaires spécifiques. À cet égard il sera relevé que l'associé de la recourante n'a pas hésité, moins d'un mois après sa condamnation du 16 juin 2019, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d'autorisation de séjour, soit « à tout le moins » du 8 au 10 juillet 2019. C'est dire qu'il a fait entièrement fi du signal qui lui avait pourtant été clairement donné par une première condamnation pénale. Enfin, la durée de seize mois se situe environ au quart de la sanction maximale de cinq ans. L'autorité intimée n'a ainsi commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation en arrêtant la sanction à seize mois.”

“2 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 2.3 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir.”

“1 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 3.2 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir.”

“Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 2.4 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 2.5 Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86). La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci.”

“La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid.”

“1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci. S’il suffisait d’écarter le gérant de la direction de la société, d’en créer une nouvelle identique dans ses buts et activités, d’en reprendre la clientèle, le carnet de commande et le personnel, pour échapper aux sanctions prévues par l’art. 13 al. 1 LTN, cette norme deviendrait inefficace et le but de la LTN serait détourné (Guerric RIEDI, op. cit., n. 88). 2.6 Il ressort des travaux parlementaires que le non-respect des obligations est important par exemple en raison du montant ou du nombre de travailleuses et travailleurs au noir engagés (« sie sind zum Beispiel aufgrund des Betrages oder der angestellten Anzahl Schwarzarbeitnehmerinnen oder Schwarzarbeitnehmer schwerwiegend » ; BO 2005 N p. 696, intervention de Remo GYSIN). Dans l’interprétation de la notion de « non-respect important » de l’art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n’ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l’art. 117 al. 1 LEI, lequel punit dans les cas graves, d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n’est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/194/2021 du 23 février 2021 consid. 6b ; ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; Guerric RIEDLI, op. cit., n. 91 et 93). Selon la doctrine, l’existence d’un cas grave au sens de l’art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l’ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l’auteur emploie un grand nombre d’étrangers sans autorisation, lorsqu’il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu’il profite d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D’ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.”

“Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). 2.4 L’art. 13 al. 1 LTN prévoit trois conditions pour le prononcé d’une sanction d’exclusion des futurs marchés publics ou de diminution des aides financières : la condamnation entrée en force d’un employeur ; la cause de cette condamnation, qui doit se limiter au non-respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers ; et le caractère important ou répété du non-respect desdites obligations. 2.5 Le prononcé d’une condamnation pénale (y compris sous la forme d’une ordonnance pénale au sens des art. 352ss du code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 - CPP - RS 312.0) est la condition nécessaire de la sanction prévue par l’art. 13 al. 1 LTN. Les délits pénaux auxquels l’art. 13 LTN se réfère ne peuvent être que ceux qui visent spécifiquement les employeurs, notamment dans le cadre de la législation sur les étrangers (Guerric RIEDI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, n. 86). La LTN ne contient pas de définition de la notion d’employeur. Lorsque le travail au noir intervient au sein d’une personne morale, elle n’indique pas si la notion d’employeur vise la personne morale ou la personne physique qui détient ou contrôle la personne morale en question. Le message de la loi se référant aux « entreprises sous le coup de l’exclusion des marchés publics » et comme, dans le domaine des marchés publics, l’adjudicataire d’un marché public est en règle générale une entreprise, on doit admettre que le destinataire de la sanction d’exclusion prévue par l’art. 13 al. 1 LTN est en principe la personne morale. Cela explique qu’une exclusion des marchés publics prononcée à l’encontre d’une personne morale puisse reposer sur une condamnation pénale infligée au gérant de celle-ci.”

“Par décision du 17 septembre 2020, le département de la sécurité, de l’emploi et de la santé, devenu depuis lors le département des institutions et du numérique (ci-après : DIN ou le département), a exclu la société des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toute aide financière cantonale et communale pour une durée de seize mois, en application de l’art. 13 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41). L’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) l’a ajoutée à la liste des entreprises en infraction établie en application de l’art. 45 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). La période d’interdiction courait du 20 octobre 2020 au 19 février 2022. B. a. Le 15 février 2021, la société a déposé une demande d’aide financière pour cas de rigueur à la suite de la pandémie de Covid-19. Elle a joint la convention d’octroi de contribution à fonds perdu (ci-après : la convention), signée le 5 février 2021 par C______, attestant de la véracité des déclarations. Celle-ci confirmait que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN. La convention mentionnait la question de la restitution des aides perçues à tort et la possibilité pour l’État de procéder à des contrôles. b. Par décision du 1er mars 2021, le département a octroyé à la société une aide financière de CHF 28'671.-. Au vu de l’importance de la perte du chiffre d’affaires, un versement complémentaire suivrait. La décision rappelait qu’une aide perçue à tort devait être restituée. c. Par décision du 12 mars 2021, le département a octroyé à la société une aide financière complémentaire de CHF 129'876.-. d. Le 25 février 2022, la société a déposé une « déclaration complémentaire 2021 pour cas de rigueur ». Elle a joint l’avenant à la convention d’octroi de contribution à fonds perdu (extension de la période de couverture : 1er janvier au 30 juin 2021). e. Par décision du 25 mars 2022, le département a octroyé à la société une aide financière complémentaire de CHF 10'320.- pour la période du 1er au 30 juin 2021. Par ailleurs, une aide complémentaire pour la période d’indemnisation du 1er janvier 2020 au 30 juin 2021 de CHF 79'273.”

“Dans un troisième grief, la recourante invoque la violation du principe de l’égalité de traitement en lien avec la liberté économique. La situation des entreprises ayant fait l’objet d’une condamnation pour violation des dispositions sur le travail au noir n’est toutefois pas comparable à celles d’entreprises qui respectent la loi. De même, les entreprises listées comme ayant commis une infraction et qui se sont abstenues, pour ce motif, de solliciter l’aide pourraient se plaindre d’une inégalité de traitement si la recourante devait conserver le montant qu’elle a indûment perçu. Enfin, le Tribunal fédéral ayant reconnu la liberté des cantons d’octroyer des aides pour cas de rigueur et d’en définir les conditions d’octroi, il n’y a pas de violation du principe de l’égalité de traitement avec les entreprises sises dans un autre canton. Infondé, le grief sera rejeté. 9.             Dans un ultime grief, la société invoque une violation du principe de la bonne foi. Or, outre que la condition de ne pas avoir fait l’objet d’une sanction en application de l’art. 13 LTN résultait de la loi, elle était aussi mentionnée sur le formulaire de demande signée par la société. Celle-ci s’était vue notifier la décision d’exclusion des marchés publics et des aides financières en raison de la condamnation pénale de son associée gérante présidente, le 18 septembre 2020. Elle n’avait pas contesté cette décision. Elle a déposé sa demande pour cas de rigueur cinq mois plus tard. À cette occasion elle a confirmé, dans la convention d’octroi signée le 9 février 2021, par l’associée précitée, que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN, ce qu’elle savait être exact. Elle n’est dès lors pas fondée à se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi. L’intervention de sa fiduciaire est sans incidence sur ce qui précède. C’est ainsi de manière conforme à la loi que le département a réclamé le remboursement de l’aide de CHF 251'982.50 octroyée à tort le 5 mars 2021. Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté. 10.         Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.”

“Elle a été communiquée au secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) qui a ajouté la société à la liste établie en application de l’art. 13 al. 3 LTN. De même, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) l’a ajoutée à la liste des entreprises en infraction établie en application de l’art. 45 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). La période d’interdiction courait du 20 octobre 2020 au 19 février 2022. Le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le DEE) n’est pas entré en matière sur la demande de reconsidération formulée le 13 octobre 2022. B. a. La société a déposé une demande d’aide financière pour cas de rigueur à la suite de la pandémie de Covid-19, le 22 février 2021. Elle a joint la convention d’octroi de contribution à fond perdu signée par C______ le 9 février 2021 attestant de la véracité des déclarations. Celle-ci confirmait que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN. La convention mentionnait la question de la restitution des aides et la possibilité pour l’État de procéder à des contrôles. b. Par décision du 5 mars 2021, le DEE a octroyé à la société une aide financière de CHF 251'982.50. La décision rappelait qu’une aide perçue à tort devait être restituée. c. La société a déposé une demande d’aide complémentaire le 8 novembre 2021. C______ avait signé, le 29 octobre 2021, une convention d’octroi confirmant que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction aux dispositions contre le travail au noir. La décision du DEE du 21 décembre 2021 rejetant cette demande n’a pas fait l’objet d’un recours. C. a. Par décisions des 13 et 20 septembre 2022, au contenu identique, le département a ordonné la restitution de l’intégralité du montant alloué. b. Par décision du 17 février 2023, le département a rejeté la réclamation formulée à l’encontre des décisions précitées. Il était contesté que le remboursement du montant indûment perçu par la société engendrerait des difficultés financières insurmontables.”

“117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l'auteur emploie un grand nombre d'étrangers sans autorisation, lorsqu'il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu'il profite d'une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l'étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D'ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Berne 2010, n. 11 ad art. 117 LEI). 6) a. Dans un premier arrêt prononcé en 2011, la chambre de céans a jugé qu'il ne se justifiait pas d'exclure le recourant des marchés publics futurs, dès lors que le non-respect de ses obligations d'employeur n'avait duré que deux ans à propos d'un seul employé (ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 7). Elle avait relevé que, s'agissant du caractère important - ou grave, si l'on reprend les teneurs allemande et italienne de l'art. 13 al. 1 LTN - du non-respect des obligations en matière d'annonce et d'autorisations prévues dans la législation sur les étrangers, le législateur n'avait pas expressément précisé, dans les travaux préparatoires, ce qu'il entendait par là. Il ressortait toutefois de ces derniers qu'il n'était pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation. Les délits pénaux auxquels se référait l'art. 13 LTN ne pouvaient être que ceux visant spécifiquement les employeurs, soit l'art. 117 LEI dans le cadre de la législation sur les étrangers. Même s'il ne s'agissait pas d'un renvoi direct du législateur, on pouvait s'inspirer de la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 LEI pour éclaircir celle de « non-respect important » de l'art. 13 LTN (ATA/758/2011 précité consid. 6c). Cette référence à l'art. 117 LEI a toutefois été contestée par le Tribunal cantonal vaudois, selon lequel la notion de « non-respect important » des obligations de l'employeur au sens de l'art.”

“2 En l’espèce, en tant que la recourante fait valoir sa méconnaissance de la loi ainsi qu'un malentendu suite à la présentation par son employé d'un document d'identité italien, il sera relevé que cet argument a déjà été soulevé devant le MP, sans être retenu. Il appartenait en effet à la recourante de se renseigner sur la nature du document d'identité présenté afin de s'assurer des démarches à entreprendre et ce d'autant plus que son associé gérant avait déjà fait l'objet de deux condamnations récentes pour violation des dispositions légales applicables au droit des étrangers. Ces éléments ne sont dès lors pas de nature à réduire la durée de la sanction. En revanche, quand bien même la sanction est fondée dans son principe et sa nature, elle paraît disproportionnée eu égard à la faute commise, soit l'engagement d'un seul employé pour une durée de 17 mois et le paiement des charges sociales et ce, malgré la présence d'antécédents spécifiques. Bien que la durée de la sanction reste dans la partie inférieure de la durée maximale prévue par l’art. 13 al. 1 LTN qui est de cinq ans, elle est supérieure à celle de situations dans lesquelles le manquement concernait plusieurs employés et/ou une période d'infraction plus longue. Il convient ainsi de constater que la PCTN a commis un abus de son pouvoir d’appréciation en fixant à 24 mois la sanction d’exclusion des marchés publics. Compte tenu de l’ensemble des éléments sus-évoqués, notamment des deux récidives spécifiques, la durée de la sanction d’exclusion des marchés publics sera ramenée à 18 mois. Le recours sera partiellement admis dans la mesure précitée. 4.             Vu l’issue du litige, un émolument, réduit, de CHF 300.- sera mis à la charge de la recourante et aucune indemnité de procédure ne sera allouée, celle-ci n’ayant pas recouru aux services d’un mandataire professionnel, et ne faisant pas valoir qu'elle aurait exposé des frais (art. 87 LPA).     * * * * * PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE à la forme : déclare recevable le recours interjeté le 3 septembre 2024 par A______ Sàrl contre la décision de la direction de la police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 22 août 2024 ; au fond : l’admet partiellement ; annule la décision précitée en ce qui concerne la durée de l’exclusion des marchés publics ; arrête la durée de cette exclusion à 18 mois ; confirme la décision attaquée pour le surplus ; met un émolument de CHF 300.”

“La sanction n’était pas disproportionnée compte tenu de l’absence d’antécédents et du paiement des charges sociales et nonobstant l’écoulement du temps entre sa détermination et la décision querellée (ATA/930/2024 du 5 août 2024 consid. 3) Enfin, dans un arrêt récent, la chambre administrative a confirmé que l'emploi d'un étranger dépourvu de permis pour une durée d’un peu plus de dix mois devait être qualifié de suffisamment long pour constituer un manquement important. Elle relevait à ce propos que l’arrêt ATA/758/2011 précité de 2011 restait un arrêt isolé, d’une part, et que depuis lors la jurisprudence s’était montrée plus sévère. La durée de l'exclusion a été fixée à dix mois par la chambre de céans (ATA/1348/2024 du 12 novembre 2024 consid. 2.7). 2.9 En l’espèce, les agissements de l'associé gérant de la recourante ont été sanctionnés par ordonnance pénale du 26 juin 2023 entrée en force. B______ a été condamné pour infraction à l’art. 117 al. 1 et 2 LEI, soit pour le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers, de sorte à remplir les deux premières conditions de l'art. 13 al. 1 LTN. S'agissant des critères de l'importance et de la répétition, la chambre de céans constate que l'associé gérant de la recourante a engagé 26 février 2021 un ressortissant kosovar démuni d’autorisation de séjour et ce alors qu'il avait déjà été condamné deux fois pour les mêmes faits en mars 2018 et en janvier 2019. Ainsi, les engagements successifs et le temps écoulé entre ceux-ci réalisent la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN, étant rappelé que la répétition peut consister en la réitération du comportement après une première sanction (ATA/812/2022 précité). Au surplus, la durée du non-respect des conditions d’engagement de l'employé étranger, en l’occurrence de 17 mois, justifie de qualifier le manquement reproché d’important au vu de la récente jurisprudence (ATA/1348/2024 précité), de sorte à remplir la troisième condition de l'art. 13 al. 1 LTN. La recourante indique avoir de bonne foi cru que son employé, en possession d'un titre de séjour italien, était en droit de travailler selon les informations reçues de l'OCPM.”

“L'engagement de plusieurs employés pendant une période même relativement courte constituait un cas de non-respect répété des obligations en matière d'autorisation prévue par la législation sur les étrangers. Par ailleurs, A______ n'avait pas fait état d'éléments concrets montrant que les mesures prévues à l'art. 13 LTN la toucheraient de manière disproportionnée. L'exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois respectait le principe de proportionnalité, compte tenu des manquements constatés, d'une gravité particulière, et de la fourchette maximale possible de soixante mois. 6) A______ a formé recours contre cette décision par acte expédié le 17 mai 2022 à la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Elle a conclu à l'annulation de ladite décision, à la révocation de la sanction d'exclusion, subsidiairement à ce qu'il soit dit qu'elle ne soit exclue des marchés publics que pour une durée n'excédant pas quatre mois. Le département avait violé l'art. 13 LTN. S'il n'était pas contesté que M. B______, en sa qualité d'associé gérant, faisait l'objet d'une condamnation entrée en force relevant du non-respect d'une obligation en matière d'autorisation prévue dans la législation sur les étrangers, la troisième condition de cette disposition, à savoir l'exigence du seuil de gravité important, n'était pas réalisée vu les circonstances du cas d'espèce. En effet, deux des trois ressortissants kosovars concernés par l'ordonnance pénale du 27 août 2020 n'étaient pas ses employés, mais ceux de sa sous-traitante à laquelle elle avait confié l'exécution d'une partie des travaux. Le troisième lui avait garanti qu'il était frontalier et disposait d'une autorisation de travail, soit un permis G, qu'il lui avait présenté. Dans la mesure où le contrôle sur le chantier en cause avait eu lieu deux jours après l'engagement de cet ouvrier, la totalité des démarches administratives, en cours, n'avait pas encore pu être effectuée par M. B______. Ainsi, ce dernier n'avait aucunement eu l'intention d'enfreindre les prescriptions légales en matière d'emploi.”

“Si l'ordonnance pénale ne qualifiait pas les agissements de graves et ne mentionnait que la peine menace de l'infraction simple, soit une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire, il était rappelé que cette qualification ne liait pas la chambre de céans. La durée globale d'emploi des deux ressortissants étrangers concernés s'élevait, sur une période d'une année, à dix-sept mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l'ATA/758/2011 précités, l'engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l'art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était vénézuélien et dépourvu d'autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l'exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur dépourvu d'autorisation, elle avait accru l'importance du non-respect de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. d. Dans un arrêt ATA/194/2021 du 23 février 2021, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l'art. 13 LTN n'étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de vingt-quatre mois. L'entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée. Il découlait de la seule ordonnance pénale pertinente que la recourante avait employé un travailleur ne disposant pas des autorisations nécessaires pour travailler en Suisse, à tout le moins du 23 octobre 2017 à mi-février 2018, date à laquelle une demande d'autorisation avait été déposée. La même ordonnance, rendue à l'encontre de l'associé gérant d'alors, qui n'était donc plus celui en fonction au moment du prononcé de la sanction, avait retenu ses deux anciennes condamnations et une peine d'ensemble avait été prononcée. Ainsi, malgré la gravité des infractions retenues dans l'ordonnance pénale à l'encontre de l'associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l'encontre de la recourante et cette infraction portait sur une durée relativement courte.”

“3) Le 16 février 2021, le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN) a invité A______ à se déterminer sur la problématique d'une interdiction de marchés publics à la suite de l'ordonnance pénale précitée. 4) Dans des observations du 16 mars 2021, A______ a expliqué que l'engagement de trois travailleurs pendant trois jours seulement ne constituait pas un cas de non-respect important ou répété des obligations en matière d'autorisation prévues dans la législation des étrangers. Une interprétation contraire de l’art. 13 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir du 17 juin 2005 (LTN - RS 822.41) relèverait d'un abus de pouvoir d'appréciation de l'autorité et d'une violation crasse du principe de proportionnalité. Par ailleurs, aucun élément au dossier ne permettait de retenir qu'elle ait imposé des conditions de travail inacceptables ou ait profité d'une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l'étranger à travailler. En conséquence, elle priait la PCTN de ne pas faire application de l'art. 13 LTN dans le cas d'espèce. 5) Par décision du 1er avril 2022, la Conseillère d'État en charge du département de l'économie et de l'emploi (ci-après : le département) a exclu A______ des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour une durée de seize mois, dit que cette décision déployait aussi ses effets à l'égard des entités sans personnalité juridique rattachées à cette société, notamment ses succursales, et l’a condamnée à un émolument de CHF 450.-. Les infractions en cause à la LEI constituaient un délit et avaient justifié une sanction sévère en termes de jours-amende, de sorte qu'elles revêtaient indéniablement le caractère d'importance exigée par la LTN. L'engagement de plusieurs employés pendant une période même relativement courte constituait un cas de non-respect répété des obligations en matière d'autorisation prévue par la législation sur les étrangers. Par ailleurs, A______ n'avait pas fait état d'éléments concrets montrant que les mesures prévues à l'art. 13 LTN la toucheraient de manière disproportionnée.”

“En conséquence, la condition du non-respect répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers n'est pas remplie. 6) Il convient d'examiner si la deuxième condition alternative, soit un non-respect important des obligations est réalisée en l'espèce, ce que la recourante conteste. a. Concernant le caractère important ou grave du non-respect, au sens de l'art. 13 al. 1 LTN (dans le texte en allemand et en italien : schwerwiegender Missachtung et inosservanza grave) le législateur n'a pas expressément précisé ce qu'il entendait par cas important, dans les travaux préparatoires. Le rapporteur de la commission du Conseil national a néanmoins indiqué, en fin de travaux parlementaires, qu'il n'était « pas question de couper l'intégralité de son revenu à quelqu'un qui aurait employé pendant quelques mois un employé au noir, sans transgresser gravement la législation » (intervention Recordon, BO 2005 N 699). b. Dans l'interprétation de la notion de « non-respect important » de l'art. 13 al. 1 LTN, le Tribunal fédéral n'ayant pas encore eu à préciser cette notion, la chambre de céans se réfère notamment à la notion de « cas grave » au sens de l'art. 117 al. 1 LEI, lequel puni dans les cas grave, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus, ou d'une peine pécuniaire, quiconque a, notamment, employé intentionnellement un étranger qui n'est pas autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9a ; ATA/758/2011 du 13 décembre 2011 consid. 6c ; Guerric RIEDLI, Les aspects sociaux des marchés publics, en particulier la protection des travailleurs, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STOECKLI, Droit des marchés publics, 2016, p. 334 n. 91 et 93). Selon la doctrine, l'existence d'un cas grave au sens de l'art. 117 al. 1 LEI doit se juger à la lumière de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas ; il peut y avoir cas grave lorsque l'auteur emploie un grand nombre d'étrangers sans autorisation, lorsqu'il impose des conditions de travail inacceptables ou lorsqu'il profite d'une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l'étranger à travailler (Luzia VETTERLI/Gabriella D'ADDARIO DI PAOLO, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/Daniela THURNHERR [éd.”

“Au surplus, la durée du non-respect des conditions d’engagement de l'employé étranger, en l’occurrence de 17 mois, justifie de qualifier le manquement reproché d’important au vu de la récente jurisprudence (ATA/1348/2024 précité), de sorte à remplir la troisième condition de l'art. 13 al. 1 LTN. La recourante indique avoir de bonne foi cru que son employé, en possession d'un titre de séjour italien, était en droit de travailler selon les informations reçues de l'OCPM. Elle ne peut être suivie sur ce point. Elle ne pouvait ignorer être dans l'obligation de s’assurer du respect des dispositions légales en matière de droit des étrangers. Il lui appartenait en particulier de faire la différence entre un simple permis de séjour et un document attestant de la nationalité. Au vu des deux précédentes condamnations de son associé gérant, la recourante devait porter une attention spéciale aux questions relatives aux autorisations de travail afin d'éviter tout malentendu ou récidive. Après ses condamnations, l'associé gérant devait avoir mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un troisième travailleur sans autorisation, il a accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante fait enfin valoir qu’elle a déclaré son employé aux assurances obligatoires. Cette circonstance n'est pas pertinente pour la qualification de cas grave. Si le fait pour l’employeur d’imposer des conditions de travail inacceptables ou de profiter d’une situation de gêne ou de dépendance pour contraindre l’étranger à travailler peuvent être constitutifs d’un cas grave (ATA/1187/2024 précité), leur absence est sans effet sur la qualification de cas grave lorsque celle-ci est acquise pour un autre motif. Ainsi, c'est à raison que la PCTN a considéré que les conditions d'exclusion des futurs marchés publics étaient remplies. 3.             La décision d'exclusion des futurs marchés publics étant fondée dans son principe, il convient à présent d'analyser si la sanction de 24 mois prononcée par la PCTN respecte le principe de proportionnalité. 3.1 Selon la jurisprudence, ne sont pas disproportionnées : l’exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois en raison de l’emploi de treize personnes pour une durée cumulée de presque quatre ans (ATA/213/2017 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de deux personnes pour une période d’une année pour un total de 17 mois et 11 jours, dès lors que les engagements étaient successifs (ATA/142/2021 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de trois travailleurs durant une période d’à tout le moins trois jours mais en présence d’antécédents judiciaires spécifiques, soit une récidive peu après une première condamnation (ATA/812/2022 précité) ; l’exclusion pour une durée de seize mois en raison de l’emploi de deux personnes pour un total de 13.”

“Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Elle a également relevé que quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêcherait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. L’entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée.”

“Si l'ordonnance pénale ne qualifiait pas les agissements de graves et ne mentionnait que la peine menace de l'infraction simple, soit une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire, il était rappelé que cette qualification ne liait pas la chambre de céans. La durée globale d'emploi des deux ressortissants étrangers concernés s'élevait, sur une période d'une année, à dix-sept mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l'ATA/758/2011 précités, l'engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l'art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était vénézuélien et dépourvu d'autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l'exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur dépourvu d'autorisation, elle avait accru l'importance du non-respect de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. d. Dans un arrêt ATA/194/2021 du 23 février 2021, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l'art. 13 LTN n'étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de vingt-quatre mois. L'entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée. Il découlait de la seule ordonnance pénale pertinente que la recourante avait employé un travailleur ne disposant pas des autorisations nécessaires pour travailler en Suisse, à tout le moins du 23 octobre 2017 à mi-février 2018, date à laquelle une demande d'autorisation avait été déposée. La même ordonnance, rendue à l'encontre de l'associé gérant d'alors, qui n'était donc plus celui en fonction au moment du prononcé de la sanction, avait retenu ses deux anciennes condamnations et une peine d'ensemble avait été prononcée. Ainsi, malgré la gravité des infractions retenues dans l'ordonnance pénale à l'encontre de l'associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l'encontre de la recourante et cette infraction portait sur une durée relativement courte.”

“- RS 101), exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, l'on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6). b. En l'espèce, le principe d'une sanction est acquis. La nature de la sanction, propre à produire l'effet de prévention recherché par la loi, sera également confirmée, étant précisé que l'art. 13 al. 1 LTN ne prévoit pas de sanction alternative à l'exclusion des marchés publics et à la diminution des subventions - en l'espèce à l'exclusion des marchés publics. La quotité de la sanction ne paraît pas disproportionnée eu égard à l'importance de la faute, soit l'engagement de trois travailleurs dépourvus d'autorisation, certes sur une période « d'à tout le moins » trois jours, selon les termes de l'ordonnance pénale, mais en présence d'antécédents judiciaires spécifiques. À cet égard il sera relevé que l'associé de la recourante n'a pas hésité, moins d'un mois après sa condamnation du 16 juin 2019, à employer sur un chantier trois ressortissants démunis d'autorisation de séjour, soit « à tout le moins » du 8 au 10 juillet 2019. C'est dire qu'il a fait entièrement fi du signal qui lui avait pourtant été clairement donné par une première condamnation pénale. Enfin, la durée de seize mois se situe environ au quart de la sanction maximale de cinq ans. L'autorité intimée n'a ainsi commis ni excès ni abus de son pouvoir d'appréciation en arrêtant la sanction à seize mois.”

“Il a toutefois été rappelé plus haut que cette qualification ne lie pas la chambre de céans. La recourante a employé deux personnes dépourvues de permis durant quatre mois, respectivement onze mois et onze jours, soit quinze mois et onze jours au total, sur une période d'une année, dix-sept mois et onze jours. La durée rapproche prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par le premier arrêt de 2011. Toutefois, l'engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisent la condition de la répétition de l'art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était vénézuélien et dépourvu d'autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l'exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur dépourvu d'autorisation, la recourante a accru l'importance du non-respect de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. Les conditions au prononcé d'une sanction selon l'art. 13 al. 1 LTN étaient donc réunies, ce que l'autorité a établi sans excès ni abus de son pouvoir d'appréciation. Le grief sera écarté. 13) La recourante se plaint que l'exclusion de toute aide financière future durant seize mois serait illégale, étant précisé qu'elle ne bénéficiait d'aucune aide au moment du prononcé de la sanction. En application de la jurisprudence constante de la chambre de céans, rappelée plus haut, ce grief sera admis. L'autorité intimée souligne que le législateur a prévu la même durée pour les deux sanctions, et qu'on ne comprend pas pourquoi l'exclusion ne toucherait que les marchés publics futurs. Le texte de la loi, tel qu'interprété, produit cependant un sens univoque et ne permet pas de prononcer l'exclusion des aides futures. L'autorité intimée soutient encore que la réduction des seules aides en cours entraînerait d'importantes difficultés d'exécution et produirait des effets collatéraux désastreux sur les travailleurs. Si ces effets ne sont pas à exclure, ils ne sauraient justifier une interprétation insoutenable de la loi, et c'est au législateur qu'il appartiendra le cas échéant de les corriger.”

“2 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 2.3 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir.”

“1 Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L’emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l’aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l’exclusion des procédures d’adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). 3.2 Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu’il s’agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l’employeur une exclusion temporaire des procédures d’adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d’offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d’entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir.”

“Dans son message, le Conseil fédéral a relevé que le travail au noir devait être combattu pour des raisons économiques, sociales, juridiques et éthiques ; la lutte contre ce phénomène passait par une politique de répression ; il existait déjà de nombreux instruments législatifs susceptibles de favoriser cette lutte, mais il fallait les compléter avec la loi sur le travail au noir. Le projet de loi prévoyait une série de mesures pour accroître la répression trop lacunaire (Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale contre le travail au noir du 16 janvier 2002, FF 2002 3371, p. 3372). L'emploi clandestin de travailleurs étrangers, en violation des dispositions du droit des étrangers, était une forme de travail au noir (FF 2002 3371, p. 3374). Outre l'aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l'exclusion des procédures d'adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). b. Comme la chambre de céans l'a déjà exposé dans les arrêts ATA/213/2017 du 21 février 2017 et ATA/142/2021 du 9 février 2021, selon l'art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l'employeur concerné. L'autorité cantonale compétente communique une copie de sa décision au SECO (art. 13 al. 2 LTN). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision entrée en force d'exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu'il s'agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l'employeur une exclusion temporaire des procédures d'adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d'offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d'entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p.”

“Elle a été communiquée au secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) qui a ajouté la société à la liste établie en application de l’art. 13 al. 3 LTN. De même, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) l’a ajoutée à la liste des entreprises en infraction établie en application de l’art. 45 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05). La période d’interdiction courait du 20 octobre 2020 au 19 février 2022. Le département de l’économie et de l’emploi (ci-après : le DEE) n’est pas entré en matière sur la demande de reconsidération formulée le 13 octobre 2022. B. a. La société a déposé une demande d’aide financière pour cas de rigueur à la suite de la pandémie de Covid-19, le 22 février 2021. Elle a joint la convention d’octroi de contribution à fond perdu signée par C______ le 9 février 2021 attestant de la véracité des déclarations. Celle-ci confirmait que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction à l’art. 13 LTN. La convention mentionnait la question de la restitution des aides et la possibilité pour l’État de procéder à des contrôles. b. Par décision du 5 mars 2021, le DEE a octroyé à la société une aide financière de CHF 251'982.50. La décision rappelait qu’une aide perçue à tort devait être restituée. c. La société a déposé une demande d’aide complémentaire le 8 novembre 2021. C______ avait signé, le 29 octobre 2021, une convention d’octroi confirmant que la société ne figurait pas sur la liste des entreprises en infraction aux dispositions contre le travail au noir. La décision du DEE du 21 décembre 2021 rejetant cette demande n’a pas fait l’objet d’un recours. C. a. Par décisions des 13 et 20 septembre 2022, au contenu identique, le département a ordonné la restitution de l’intégralité du montant alloué. b. Par décision du 17 février 2023, le département a rejeté la réclamation formulée à l’encontre des décisions précitées. Il était contesté que le remboursement du montant indûment perçu par la société engendrerait des difficultés financières insurmontables.”

“5 LAFE reprend la condition de l’art. 4 let. b aLAFE. 2.4 La participation financière indûment perçue doit être restituée sur décision du département (art. 16 al. 1 aLAFE-2021 et 17 al. 1 LAFE-2021). 3.             Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. 3.1 Le secrétariat d’État à l’économie (ci-après : SECO) établit une liste des employeurs faisant l’objet d’une décision entrée en force d’exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 LTN). L’OCIRT tient une liste des employeurs faisant l’objet d’une sanction exécutoire pour non-respect du salaire minimum (art. 39N al. 4 LIRT) ou des usages (art. 45 al. 3 LIRT). Il publie chaque semaine une liste des entreprises contre lesquelles il a rendu une décision de refus de délivrance de l'attestation « marchés publics », pris une décision d'exclusion des marchés publics ou prononcé une décision d'interdiction d'offrir leurs services (https://www.ge.ch/conditions-travail-usage/entreprises-infraction).Celle-ci mentionne les motifs de l’inscription (art. 45 LIRT, 9 LDét ou 13 LTN). 3.2 Selon l’art. 25 al. 1 LIRT, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l'OCIRT un engagement de respecter les usages. L'OCIRT délivre à l'entreprise l'attestation correspondante, d'une durée limitée. Selon l’art. 26A LIRT, les entreprises en infraction aux usages font l’objet des sanctions prévues à l’art.”

“23), tout en en reprenant le dispositif pour l’essentiel. L’art. 5 LAFE reprend la condition de l’art. 4 let. b aLAFE. 4.4 La participation financière indûment perçue doit être restituée sur décision du département (art. 16 al. 1 aLAFE-2021 et 17 al. 1 LAFE-2021). 5.             Selon l’art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d’un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente exclut l’employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l’employeur concerné. 5.1 Le SECO établit une liste des employeurs faisant l’objet d’une décision entrée en force d’exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 LTN). L’OCIRT tient une liste des employeurs faisant l’objet d’une sanction exécutoire pour non-respect du salaire minimum (art. 39N al. 4 LIRT) ou des usages (art. 45 al. 3 LIRT). Il publie chaque semaine une liste des entreprises contre lesquelles il a rendu une décision de refus de délivrance de l'attestation « marchés publics », pris une décision d'exclusion des marchés publics ou prononcé une décision d'interdiction d'offrir leurs services (https://www.ge.ch/conditions-travail-usage/entreprises-infraction).Celle-ci mentionne les motifs de l’inscription (art. 45 LIRT, 9 LDét ou 13 LTN). 5.2 Selon l’art. 25 al. 1 LIRT, toute entreprise soumise au respect des usages, en vertu d'une disposition légale, réglementaire ou conventionnelle, doit en principe signer auprès de l'OCIRT un engagement de respecter les usages. L'OCIRT délivre à l'entreprise l'attestation correspondante, d'une durée limitée. Selon l’art. 26A LIRT, les entreprises en infraction aux usages font l’objet des sanctions prévues à l’art.”

“1 et 2 LEI, soit pour le non-respect d’une obligation en matière d’autorisation prévue dans la législation sur les étrangers, de sorte à remplir les deux premières conditions de l'art. 13 al. 1 LTN. S'agissant des critères de l'importance et de la répétition, la chambre de céans constate que l'associé gérant de la recourante a engagé 26 février 2021 un ressortissant kosovar démuni d’autorisation de séjour et ce alors qu'il avait déjà été condamné deux fois pour les mêmes faits en mars 2018 et en janvier 2019. Ainsi, les engagements successifs et le temps écoulé entre ceux-ci réalisent la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN, étant rappelé que la répétition peut consister en la réitération du comportement après une première sanction (ATA/812/2022 précité). Au surplus, la durée du non-respect des conditions d’engagement de l'employé étranger, en l’occurrence de 17 mois, justifie de qualifier le manquement reproché d’important au vu de la récente jurisprudence (ATA/1348/2024 précité), de sorte à remplir la troisième condition de l'art. 13 al. 1 LTN. La recourante indique avoir de bonne foi cru que son employé, en possession d'un titre de séjour italien, était en droit de travailler selon les informations reçues de l'OCPM. Elle ne peut être suivie sur ce point. Elle ne pouvait ignorer être dans l'obligation de s’assurer du respect des dispositions légales en matière de droit des étrangers. Il lui appartenait en particulier de faire la différence entre un simple permis de séjour et un document attestant de la nationalité. Au vu des deux précédentes condamnations de son associé gérant, la recourante devait porter une attention spéciale aux questions relatives aux autorisations de travail afin d'éviter tout malentendu ou récidive. Après ses condamnations, l'associé gérant devait avoir mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un troisième travailleur sans autorisation, il a accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN.”

“13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. La recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics communal, cantonal et fédéral ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. Malgré la gravité des infractions retenues dans l’ordonnance pénale à l’encontre de l’associé gérant, un seul cas de non-respect des obligations pouvait être retenu à l’encontre de la société et cette infraction portait sur une durée relativement courte, soit près de quatre mois jusqu’au dépôt d’une demande d’autorisation (ATA/194/2021 du 23 février 2021). Plus récemment, la chambre de céans a confirmé la décision d’exclusion des marchés publics pour une durée de seize mois.”

“Dans un second arrêt prononcé en 2017, la chambre administrative a jugé qu’en employant treize personnes sans autorisation de travail pour une durée cumulée de presque quatre ans, une entreprise avait violé de manière grave les obligations prévues par la législation sur les étrangers. Compte tenu du nombre de personnes employées et de la durée d’emploi, une exclusion des marchés publics pour une période de 18 mois n’était pas disproportionnée. Elle a également relevé que quand bien même l’ordonnance pénale ne retenait pas le cas grave de l’art. 117 al. 1 LEI, cela n’empêcherait pas l’application de l’art. 13 LTN, car si la chambre administrative était liée par les faits retenus par l’ordonnance pénale, elle ne l’était pas pour les questions de droit (ATA/213/2017 du 21 février 2017 consid. 9e). Dans une affaire jugée en 2021, la chambre de céans a constaté que la durée globale d’emploi de deux ressortissants étrangers s’élevait, pendant une période d’une année, à 17 mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l’ATA/758/2011, l’engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l’art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était dépourvu d’autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l’exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur sans autorisation, elle avait accru l’importance du non-respect de ses obligations au sens de l’art. 13 al. 1 LTN. Le département avait notamment exclu la société en cause des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize mois, sanction qui a été confirmée (ATA/142/2021 du 9 février 2021 du 9 février 2021). Dans un autre arrêt de 2021 encore, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l’art. 13 LTN n’étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de 24 mois. L’entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée.”

“-, rendue contre l'administrateur d'une société ayant employé pendant quatre mois un ressortissant vénézuélien dépourvu d'autorisation de travailler en Suisse, ainsi qu'un ressortissant kosovar objet d'une décision de révocation de son autorisation de séjour et de renvoi de Suisse définitive et exécutoire et ne disposant d'aucune autorisation de travailler, malgré une demande de reconsidération pendante. Le département avait exclu la société en cause des marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral, ainsi que de toutes les aides financières cantonales et communales, pour une durée de seize mois. Si l'ordonnance pénale ne qualifiait pas les agissements de graves et ne mentionnait que la peine menace de l'infraction simple, soit une peine privative de liberté d'un an au plus ou une peine pécuniaire, il était rappelé que cette qualification ne liait pas la chambre de céans. La durée globale d'emploi des deux ressortissants étrangers concernés s'élevait, sur une période d'une année, à dix-sept mois et onze jours. Si cette durée rapprochait prima facie les agissements de la recourante de ceux examinés par l'ATA/758/2011 précités, l'engagement successif de deux travailleurs ainsi que le temps écoulé entre les deux engagements réalisaient la condition de la répétition de l'art. 13 al. 1 LTN. En outre, la recourante, qui avait compris que le premier employé était vénézuélien et dépourvu d'autorisation, avait mesuré le risque auquel son impéritie l'exposait et devait corriger sans attendre sa pratique. En ne le faisant pas et en embauchant un second travailleur dépourvu d'autorisation, elle avait accru l'importance du non-respect de ses obligations au sens de l'art. 13 al. 1 LTN. d. Dans un arrêt ATA/194/2021 du 23 février 2021, la chambre administrative a retenu que les conditions du prononcé de sanctions au sens de l'art. 13 LTN n'étaient pas remplies et a annulé une décision excluant une société des marchés publics aux niveaux communal, cantonal et fédéral pour une durée de vingt-quatre mois. L'entreprise était aussi exclue de toutes aides financières cantonales et communales pour cette même durée. Il découlait de la seule ordonnance pénale pertinente que la recourante avait employé un travailleur ne disposant pas des autorisations nécessaires pour travailler en Suisse, à tout le moins du 23 octobre 2017 à mi-février 2018, date à laquelle une demande d'autorisation avait été déposée.”

“Outre l'aggravation des sanctions pénales et administratives prévues par les diverses législations topiques, la LTN introduisait une nouvelle mesure répressive, tendant à l'exclusion des procédures d'adjudication des marchés publics (FF 2002 3371 p. 3403 et 3404). b. Comme la chambre de céans l'a déjà exposé dans les arrêts ATA/213/2017 du 21 février 2017 et ATA/142/2021 du 9 février 2021, selon l'art. 13 al. 1 LTN, en cas de condamnation entrée en force d'un employeur pour cause de non-respect important ou répété des obligations en matière d'annonce et d'autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l'autorité cantonale compétente exclut l'employeur concerné des futurs marchés publics au niveau communal, cantonal et fédéral pour cinq ans au plus ; elle peut par ailleurs diminuer de manière appropriée, pour cinq ans au plus, les aides financières qui sont accordées à l'employeur concerné. L'autorité cantonale compétente communique une copie de sa décision au SECO (art. 13 al. 2 LTN). Le SECO établit une liste des employeurs faisant l'objet d'une décision entrée en force d'exclusion des marchés publics ou de diminution des aides financières. Cette liste est accessible au public (art. 13 al. 3 LTN). Le message du Conseil fédéral relève à propos de cette disposition qu'il s'agit de pouvoir, en cas de violation grave des dispositions légales relatives au travail au noir, prononcer contre l'employeur une exclusion temporaire des procédures d'adjudication de marchés publics ; sont concernés les appels d'offres des collectivités publiques au sens strict, ainsi que ceux d'entreprises concessionnaires, telles que les CFF ou la Poste (FF 2002 3371, p. 3419). Il précise encore que la sanction porte exclusivement sur des adjudications à venir. Il ne serait pas possible (ni juridiquement ni pratiquement) de conférer un effet rétroactif à ce type de décision. Dès lors, tout marché attribué reste acquis à son adjudicataire (FF 2002 3371, p. 3420). Les chambres fédérales, après des discussions longues et animées ayant donné lieu à une procédure d'élimination des divergences, ont modifié la disposition, notamment en ajoutant comme autre sanction possible, alternativement ou cumulativement, la diminution appropriée des aides financières, et en rendant publique la liste des employeurs sanctionnés (BO 2004 N 1209 ss ; BO 2005 E 470 s.”