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Die Vorinstanz hat bei umsatzlosen zusätzlichen Abredebeteiligungen prozentuale Zuschläge auf den zuvor berechneten Basisbetrag angewandt. In den angeführten Verfügungen legte sie diese Zuschläge fest auf 50% des Basisbetrags bei 3–10 zusätzlichen Fällen, 100% bei 11–20 Fällen und 200% bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen.
“Die Parteien gehen zunächst zu Recht übereinstimmend davon aus, dass sich die Bemessungsweise der angefochtenen Verfügung zur Festlegung der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin von der Bemessungsweise unterscheidet, welche die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 zur Festlegung der Sanktionen für umsatzlose Beteiligungen an Einzelsubmissionsabsprachen angewendet hat: Während die Vorinstanz die Höhe der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin vorliegend - wie erwähnt (E. 9.4.2.3 f.) - anhand der Umsätze bestimmte, welche die Beschwerdeführerin als das erfolglos geschützte Unternehmen abredegemäss hätte erzielen sollen, richtete die Vorinstanz die Sanktionshöhe für umsatzlose Abredebeteiligungen in den beiden erwähnten Untersuchungen noch an der Häufigkeit der nicht umsatzgenerierenden Verstösse aus. Dabei stützte sich die Vorinstanz auf die Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG und erhöhte den zuvor für die umsatzgenerierenden Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge; dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten umsatzlosen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge für umsatzlose Abredebeteiligungen legte die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 fest auf (1) 50% des Basisbetrags bei 3-10 zusätzlichen Fällen, (2) 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen Fällen sowie (3) 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen (vgl. RPW 2012/2, S. 270, Rz. 1108 ff., insbes. Rz. 1126 ff. [Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau]; RPW 2013/4, S. 524, Rz. 975 ff., insbes. Rz. 980 f. [Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).”
Die Teilnahme an mehreren Abreden oder an zwei unabhängigen abgesprochenen Preiselementen kann als erschwerender Umstand gewertet werden und eine Erhöhung des Sanktionsbetrags rechtfertigen.
“Gleich verhält es sich mit der vorinstanzlichen Würdigung, wonach die Teilnahme der Beschwerdeführerinnen an zwei Abreden als erschwerender Umstand gelte, weshalb die Erhöhung des Sanktionsbetrags um xxx % nicht zu beanstanden sei (vgl. Art. 5 SVKG; E. 14.2.5 des angefochtenen Urteils). Der Umstand, dass zwei unabhängige Elemente des Preises abgesprochen wurden, kann ohne Weiteres als erschwerender Umstand betrachtet werden (vgl. Urteil 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 11.3.3). Mildernde Umstände liegen nicht vor. Namentlich sind, wie die Vorinstanz zutreffend erwägt, an die Ernsthaftigkeit und Eignung eines Compliance Programms zwecks Berücksichtigung als mildernden Umstand hohe Anforderungen zu stellen (vgl. E. 14.2.7 des angefochtenen Urteils). Der blosse Hinweis der Beschwerdeführerinnen, sie hätten über ein "ausgereiftes Anti-Trust Compliance Programm" verfügt, vermag eine Sanktionsminderung nicht ohne Weiteres zu begründen.”
In mehreren vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fällen wurden Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG nicht festgestellt. Dementsprechend erfolgte keine Erhöhung der Sanktion wegen Art. 5 SVKG, und die von der Vorinstanz festgesetzten Basisbeträge wurden im Übrigen als nicht offensichtlich unangemessen bestätigt.
“Erschwerungs- und Milderungsgründe Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG werden von der Vorinstanz gegenüber der Beschwerdeführerin nicht angenommen und sind auch nicht ersichtlich. Die Vorinstanz gewährt der Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG eine Sanktionsreduktion von 15 % für gute Kooperation. Sie begründet diese im Wesentlichen damit, dass die Beschwerdeführerin den im Verfügungsantrag dargelegten Sachverhalt anerkannt habe. Weitere Minderungsgründe nimmt die Vorinstanz nicht an.”
“Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 5% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind nicht ersichtlich.”
“Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 4% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind nicht ersichtlich.”
“Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen von mildernden Umständen weder aufgrund der geltend gemachten "passiven Rolle" der Beschwerdeführerin (E. 9.6.3 ff.) noch aufgrund einer "frühzeitigen Beendigung" der Wettbewerbsbeschränkungen (E. 9.6.11 ff.) bejaht hat. Es liegen keine sanktionsmildernden Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG vor. Der Verzicht der Vorinstanz auf einen Zuschlag aufgrund der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie eine Anpassung der Sanktion aufgrund erschwerender Umstände (Art. 5 SVKG) blieb zu Recht unbestritten.”
Bei erschwerenden Umständen, namentlich bei wiederholten Kartellverstössen, hat die Praxis einen pauschalen Zuschlag von 20 % auf die Sanktion akzeptiert. Die zitierte Entscheidung hält den Zuschlag von 20 % für mit Art. 5 Abs. 1 SVKG vereinbar und erläutert die bestehende Zuschlagspraxis detailliert.
“SVKG erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat. Die Vorinstanz geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu Recht von zwei Tatkomplexen aus, die die WEKO jeweils in einem separaten Untersuchungsverfahren hätte beurteilen können (vgl. E. 11.8.4.3 des angefochtenen Urteils). Der Tatkomplex der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (vgl. E. 10 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) sowie der Diskriminierung von Handelspartnern (vgl. E. 11 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) beziehen sich auf die Bereitstellung der TV-Inhalte auf den C.________-Sportkanälen 1-3 respektive 4-24 (ab September 2012: 4-29). Diese kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen betrafen den TV-Plattformmarkt. Demgegenüber wirkte sich der Tatkomplex der Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (vgl. E. 12 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) mit den Content-Akquisitionsklauseln auf den vorgelagerten Markt für die Beschaffung von Übertragungsrechten aus. Den Zuschlag von 20 % erweist sich vor diesem Hintergrund als mit Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG vereinbar, zumal die Vorinstanz die bestehende Zuschlagspraxis detailliert erläutert und die Beschwerdeführerinnen die Zuschlagshöhe als solche vor Bundesgericht nicht beanstanden (vgl. E. 11.4.8.4 des angefochtenen Urteils).”
“SVKG erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat. Die Vorinstanz geht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen zu Recht von zwei Tatkomplexen aus, die die WEKO jeweils in einem separaten Untersuchungsverfahren hätte beurteilen können (vgl. E. 11.8.4.3 des angefochtenen Urteils). Der Tatkomplex der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (vgl. E. 10 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. a KG) sowie der Diskriminierung von Handelspartnern (vgl. E. 11 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. b KG) beziehen sich auf die Bereitstellung der TV-Inhalte auf den C.________-Sportkanälen 1-3 respektive 4-24 (ab September 2012: 4-29). Diese kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen betrafen den TV-Plattformmarkt. Demgegenüber wirkte sich der Tatkomplex der Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (vgl. E. 12 hiervor; Art. 7 Abs. 2 lit. c KG) mit den Content-Akquisitionsklauseln auf den vorgelagerten Markt für die Beschaffung von Übertragungsrechten aus. Den Zuschlag von 20 % erweist sich vor diesem Hintergrund als mit Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG vereinbar, zumal die Vorinstanz die bestehende Zuschlagspraxis detailliert erläutert und die Beschwerdeführerinnen die Zuschlagshöhe als solche vor Bundesgericht nicht beanstanden (vgl. E. 11.4.8.4 des angefochtenen Urteils).”
Bei Wiederholung von Wettbewerbsverstössen ist der Zuschlag für die Wiederholung nach Art. 5 Abs. 1 SVKG neben einem allfälligen Dauerzuschlag nach Art. 4 SVKG gesondert anzusetzen. Die Dauer eines Verstosses wird durch den Wiederholungszuschlag nicht abgegolten; liegen mehrere, über eine gewisse Zeit andauernde Verstösse vor, sind daher sowohl Art. 4 als auch Art. 5 Abs. 1 SVKG zu berücksichtigen.
“Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. E. 267) gilt dies im Ergebnis auch für das Verhältnis von Dauerzuschlag gemäss Art. 4 SVKG und dem Erschwerungsgrund der Wiederholung gemäss Art. 5 SVKG. Denn die Systematik der Sanktionsverordnung sieht ausdrücklich vor, dass sowohl für die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als auch gesondert hiervon für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses jeweils ein Zuschlag anzusetzen ist. Daher wird die Dauer eines Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch den Zuschlag für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses abgegolten. Vielmehr sind bei Vorliegen von mehreren Wettbewerbsverstössen mit einer gewissen Dauer sowohl ein Zuschlag gemäss Art. 4 SVKG als auch ein Zuschlag gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG (vgl. E. 293 ff.) anzubringen.”
Umsatzlose Beteiligungen an Absprachen können nach Art. 5 SVKG als eigenständige Teilsanktionen gewertet werden. Die Vorinstanz hält entgegen der Auffassung, wonach solche Beteiligungen allenfalls nur als erschwerender Umstand zu berücksichtigen seien, eine solche Praxis für nicht vereinbar mit dem Gesetz, weil sonst erfolglose Abreden insoweit straflos blieben. Eine Praxisänderung ist zulässig, soweit sie sachlich begründet ist; die hier angewandte Bemessungsmethode gilt als gefestigte Praxis und die herangezogenen Beträge sollen die wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen Submission bzw. des betreffenden Marktes sowie das Tragweite- und Schädigungspotential des Verstosses widerspiegeln.
“Dezember 2011 Vertrauen habe entstehen lassen, habe dieses Vertrauen nur bis zur Publikation des Entscheids vom 22. April 2013 Bestand haben können. Zudem schütze das Vertrauensprinzip einzig denjenigen, der im Vertrauen auf eine bestimmte Behördenpraxis Handlungen vornehme oder unterlasse. Die vorliegend sanktionierten Sachverhalte hätten sich aber zugetragen, als der Entscheid der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 betreffend Einzelsubmissionsabsprachen im Kanton Aargau noch gar nicht ergangen und publiziert gewesen sei. Daher sei es ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin im Vertrauen, höchstens mittels Pauschalsanktionen für ihre umsatzlosen Verstösse gebüsst zu werden, kartellrechtswidrig gehandelt habe. Unabhängig davon stünden das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit einer Praxisänderung nicht entgegen, sofern diese auf sachlichen Gründen beruhe. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach umsatzlose Abredebeteiligungen nicht mit einer eigenen Teilsanktion belegt werden dürften, sondern höchstens als erschwerender Umstand im Sinne von Art. 5 SVKG zu behandeln seien, hätte laut der Vorinstanz zur Konsequenz, dass ein Unternehmen, welches sich "nur" an erfolglosen Abreden beteiligt habe, nicht sanktioniert werden könnte. Denn diesfalls würde es gar keinen Verstoss geben, dessen Sanktion nach Art. 5 SVKG erhöht werden könnte. Aus der Auffassung der Beschwerdeführerin würden daher unhaltbare und nicht mit dem Gesetz zu vereinbarende Ergebnisse resultieren, nämlich die Straffreiheit von Verstössen, für welche der Gesetzgeber eine Sanktionierung vorsehe. Bei der vorliegend angewandten Bemessungsmethode handle es sich um eine mittlerweile gefestigte Praxis, welche die Vorinstanz bereits mit der Publikation der Entscheidung vom 22. April 2013 betreffend Einzelsubmissionsabsprachen im Kanton Zürich angekündigt habe. Die Beträge, welche die Vorinstanz zur Sanktionierung der umsatzlosen Tatbeteiligungen herangezogen habe, reflektierten die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Marktes. Die Beträge gäben dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotential des Kartellrechtsverstosses (vgl.”
Unzutreffende Anschuldigungen gegenüber Dritten in einer Selbstanzeige können einen Erschwerungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 1 SVKG bilden und zu einer Erhöhung der Sanktion im primären Untersuchungsverfahren führen. Ein derartiges Verhalten ist nach der Rechtsprechung als schwerwiegender einzustufen als eine blosse Behinderung des Untersuchungsverfahrens. Es schliesst jedoch nicht per se die Anwendung der erweiterten Sanktionsreduktion aus.
“Soweit ein Unternehmen unzutreffende Anschuldigungen im Rahmen seiner Selbstanzeige gemäss Art. 12 Abs. 3 SVKG gegenüber Dritten erhebt, dürfte dies einen Erschwerungsgrund darstellen und gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG zu einer Erhöhung seiner Sanktion im primären Untersuchungsverfahren führen. Denn ein solches Verhalten ist seinem Gehalt nach als schwerwiegender einzustufen als eine blosse Behinderung des Untersuchungsverfahrens gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c SVKG. Einer Bezichtigung Dritter mit oder ohne eigene Beteiligung an dem kollusiven Verhalten werden dadurch enge Grenzen gesetzt. Entgegen Ansichten in der Literatur (Tagmann/ Zirlick, BSK-KG, Art. 49a Rn. 152) bedarf es deswegen aber keines Verzichts auf die Anwendung der erweiterten Sanktionsreduktion.”
“Soweit ein Unternehmen unzutreffende Anschuldigungen im Rahmen seiner Selbstanzeige gemäss Art. 12 Abs. 3 SVKG gegenüber Dritten erhebt, dürfte dies einen Erschwerungsgrund darstellen und gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG zu einer Erhöhung seiner Sanktion im primären Untersuchungsverfahren führen. Denn ein solches Verhalten ist seinem Gehalt nach als schwerwiegender einzustufen als eine blosse Behinderung des Untersuchungsverfahrens gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c SVKG. Einer Bezichtigung Dritter mit oder ohne eigene Beteiligung an dem kollusiven Verhalten werden dadurch enge Grenzen gesetzt. Entgegen Ansichten in der Literatur (Tagmann/ Zirlick, BSK-KG, Art. 49a Rn. 152) bedarf es deswegen aber keines Verzichts auf die Anwendung der erweiterten Sanktionsreduktion.”
“Soweit ein Unternehmen unzutreffende Anschuldigungen im Rahmen seiner Selbstanzeige gemäss Art. 12 Abs. 3 SVKG gegenüber Dritten erhebt, dürfte dies einen Erschwerungsgrund darstellen und gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG zu einer Erhöhung seiner Sanktion im primären Untersuchungsverfahren führen. Denn ein solches Verhalten ist seinem Gehalt nach als schwerwiegender einzustufen als eine blosse Behinderung des Untersuchungsverfahrens gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c SVKG. Einer Bezichtigung Dritter mit oder ohne eigene Beteiligung an dem kollusiven Verhalten werden dadurch enge Grenzen gesetzt. Entgegen Ansichten in der Literatur (Tagmann/ Zirlick, BSK-KG, Art. 49a Rn. 152) bedarf es deswegen aber keines Verzichts auf die Anwendung der erweiterten Sanktionsreduktion.”
“Soweit ein Unternehmen unzutreffende Anschuldigungen im Rahmen seiner Selbstanzeige gemäss Art. 12 Abs. 3 SVKG gegenüber Dritten erhebt, dürfte dies einen Erschwerungsgrund darstellen und gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG zu einer Erhöhung seiner Sanktion im primären Untersuchungsverfahren führen. Denn ein solches Verhalten ist seinem Gehalt nach als schwerwiegender einzustufen als eine blosse Behinderung des Untersuchungsverfahrens gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c SVKG. Einer Bezichtigung Dritter mit oder ohne eigene Beteiligung an dem kollusiven Verhalten werden dadurch enge Grenzen gesetzt. Entgegen Ansichten in der Literatur (Tagmann/ Zirlick, BSK-KG, Art. 49a Rn. 152) bedarf es deswegen aber keines Verzichts auf die Anwendung der erweiterten Sanktionsreduktion.”
Die Beteiligung an mehreren Absprachen oder die Absprache mehrerer unabhängiger Preisbestandteile kann als erschwerender Umstand gelten und rechtfertigt eine Erhöhung des Sanktionsbetrags nach Art. 5 SVKG.
“Gleich verhält es sich mit der vorinstanzlichen Würdigung, wonach die Teilnahme der Beschwerdeführerin an zwei Abreden als erschwerenden Umstand gelte, weshalb die Erhöhung des Sanktionsbetrags um xxx % nicht zu beanstanden sei (vgl. Art. 5 SVKG; E. 14.2.5 des angefochtenen Urteils). Der Umstand, dass zwei unabhängige Elemente des Preises abgesprochen wurden, kann ohne Weiteres als erschwerender Umstand betrachtet werden (vgl. Urteil 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 11.3.3). Mildernde Umstände liegen ausserdem nicht vor. Auch in der Behauptung, die Spediteure hätten die Mitglieder des "L1.________" geradezu zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten angestiftet, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein mildernder Umstand zu erkennen.”
“Gleich verhält es sich mit der vorinstanzlichen Würdigung, wonach die Teilnahme der Beschwerdeführerinnen an zwei Abreden als erschwerenden Umstand gelte, weshalb die Erhöhung des Sanktionsbetrags um xxx % nicht zu beanstanden sei (vgl. Art. 5 SVKG; E. 14.2.5 des angefochtenen Urteils). Der Umstand, dass zwei unabhängige Elemente des Preises abgesprochen wurden, kann ohne Weiteres als erschwerenden Umstand betrachtet werden.”
Wiederholte Verstösse gegen das Kartellgesetz bilden einen Erschwerungsgrund nach Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG; liegt dieser Umstand vor, ist die Sanktion zu erhöhen.
Art. 5 SVKG sieht eine Erhöhung des nach Art. 3 SVKG festgelegten Basisbetrags vor. Die SVKG bestimmt den Basisbetrag als bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat; dieser Basisbetrag ist bei erschwerenden Umständen (Art. 5) zu erhöhen. Gleichzeitig definiert die Verordnung eine gesetzliche Höchstgrenze, die sich auf den Gesamtumsatz des Unternehmens in der Schweiz bezieht. (Hinweis: die Quellen legen die Bemessung des Basisbetrags auf relevante Märkte fest und sehen dessen Erhöhung bei Erschwerungsgründen vor.)
“Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art. 7 SVKG), wobei damit der gesamte Umsatz des Unternehmens in der Schweiz gemeint ist (Peter G. Picht, in: Matthias Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 3 SVKG N 3). Andererseits bestimmte der Verordnungsgeber, dass zur Bestimmung der konkreten Sanktionshöhe zunächst ein Basisbetrag von «je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat» festzulegen ist (Art. 3 SVKG, Hervorhebung nur hier), der bei langer Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4 SVKG) oder bei erschwerenden Umständen (Art. 5 SVKG) zu erhöhen oder bei mildernden Umständen (Art. 6 SVKG) zu vermindern ist. Aus den getroffenen Regelungen auf Verordnungsstufe ergibt sich, dass der Verordnungsgeber nicht etwa der Ansicht war, dass Art. 49a f. KG eng auszulegen wären und per se nur auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten Märkten abzustellen wäre. Vielmehr ging er davon aus, dass das Gesetz einerseits eine klare, anhand des Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens in der Schweiz bemessene maximale Sanktionshöhe definiert und andererseits Raum für eine konkretisierende Regelung in Bezug auf die Bemessung der konkreten Sanktion lässt. Diesen Raum füllte der Verordnungsgeber mit der getroffenen Regelung aus, wobei er davon ausging, dass für die Bemessung der konkreten Sanktion der Umsatz auf den relevanten Märkten die geeignetere Bemessungsgrundlage darstellt als der Gesamtumsatz des Unternehmens. Wieso der Verordnungsgeber den Umsatz auf den relevanten Märkten für die geeignetere Bemessungsgrundlage hielt, geht im Übrigen nicht aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung vom 1.”
“Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art. 7 SVKG), wobei damit der gesamte Umsatz des Unternehmens in der Schweiz gemeint ist (Peter G. Picht, in: Matthias Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 3 SVKG N 3). Andererseits bestimmte der Verordnungsgeber, dass zur Bestimmung der konkreten Sanktionshöhe zunächst ein Basisbetrag von «je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat» festzulegen ist (Art. 3 SVKG, Hervorhebung nur hier), der bei langer Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4 SVKG) oder bei erschwerenden Umständen (Art. 5 SVKG) zu erhöhen oder bei mildernden Umständen (Art. 6 SVKG) zu vermindern ist. Aus den getroffenen Regelungen auf Verordnungsstufe ergibt sich, dass der Verordnungsgeber nicht etwa der Ansicht war, dass Art. 49a f. KG eng auszulegen wären und per se nur auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten Märkten abzustellen wäre. Vielmehr ging er davon aus, dass das Gesetz einerseits eine klare, anhand des Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens in der Schweiz bemessene maximale Sanktionshöhe definiert und andererseits Raum für eine konkretisierende Regelung in Bezug auf die Bemessung der konkreten Sanktion lässt. Diesen Raum füllte der Verordnungsgeber mit der getroffenen Regelung aus, wobei er davon ausging, dass für die Bemessung der konkreten Sanktion der Umsatz auf den relevanten Märkten die geeignetere Bemessungsgrundlage darstellt als der Gesamtumsatz des Unternehmens. Wieso der Verordnungsgeber den Umsatz auf den relevanten Märkten für die geeignetere Bemessungsgrundlage hielt, geht im Übrigen nicht aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung vom 1.”
Der blosse Verzicht auf die Festlegung oder Umsetzung von Sanktionsmechanismen stellt keinen Milderungsgrund dar, weil hierdurch lediglich kein Erhöhungsgrund nach Art. 5 SVKG verwirklicht wird.
“Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 240) sind im Rahmen des Basisbetrags die Aspekte einer Festlegung oder Umsetzung von Sanktionsmechanismen nicht zu berücksichtigen, weil es sich hierbei um Erschwerungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG oder Milderungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b SVKG handelt. Dabei stellt der blosse Verzicht auf die Festlegung von Sanktionsmechanismen allerdings keinen Milderungsgrund gemäss Art. 6 SVKG dar, weil hierdurch lediglich kein Erhöhungsgrund gemäss Art. 5 SVKG verwirklicht wird.”
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 5 SVKG für nicht umsatzgenerierende (umsatzlose) Abredebeteiligungen prozentuale Zuschläge auf den zuvor berechneten Basisbetrag angewendet. In den in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 festgelegten Staffelungen betrugen diese Zuschläge: 50% des Basisbetrags bei 3–10 zusätzlichen Fällen, 100% bei 11–20 Fällen und 200% bei mehr als 20 Fällen.
“Die Parteien gehen zunächst zu Recht übereinstimmend davon aus, dass sich die Bemessungsweise der angefochtenen Verfügung zur Festlegung der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin von der Bemessungsweise unterscheidet, welche die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 zur Festlegung der Sanktionen für umsatzlose Beteiligungen an Einzelsubmissionsabsprachen angewendet hat: Während die Vorinstanz die Höhe der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin vorliegend - wie erwähnt (E. 9.4.2.3 f.) - anhand der Umsätze bestimmte, welche die Beschwerdeführerin als das erfolglos geschützte Unternehmen abredegemäss hätte erzielen sollen, richtete die Vorinstanz die Sanktionshöhe für umsatzlose Abredebeteiligungen in den beiden erwähnten Untersuchungen noch an der Häufigkeit der nicht umsatzgenerierenden Verstösse aus. Dabei stützte sich die Vorinstanz auf die Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG und erhöhte den zuvor für die umsatzgenerierenden Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge; dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten umsatzlosen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge für umsatzlose Abredebeteiligungen legte die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 fest auf (1) 50% des Basisbetrags bei 3-10 zusätzlichen Fällen, (2) 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen Fällen sowie (3) 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen (vgl. RPW 2012/2, S. 270, Rz. 1108 ff., insbes. Rz. 1126 ff. [Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau]; RPW 2013/4, S. 524, Rz. 975 ff., insbes. Rz. 980 f. [Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).”
“Die Parteien gehen zunächst zu Recht übereinstimmend davon aus, dass sich die Bemessungsweise der angefochtenen Verfügung zur Festlegung der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin von der Bemessungsweise unterscheidet, welche die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 zur Festlegung der Sanktionen für umsatzlose Beteiligungen an Einzelsubmissionsabsprachen angewendet hat: Während die Vorinstanz die Höhe der Sanktion für die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin vorliegend - wie erwähnt (E. 9.4.2.3 f.) - anhand der Umsätze bestimmte, welche die Beschwerdeführerin als das erfolglos geschützte Unternehmen abredegemäss hätte erzielen sollen, richtete die Vorinstanz die Sanktionshöhe für umsatzlose Abredebeteiligungen in den beiden erwähnten Untersuchungen noch an der Häufigkeit der nicht umsatzgenerierenden Verstösse aus. Dabei stützte sich die Vorinstanz auf die Regelung erschwerender Umstände in Art. 5 SVKG und erhöhte den zuvor für die umsatzgenerierenden Verstösse berechneten Basisbetrag um prozentuale Zuschläge; dies in Abhängigkeit der Anzahl der im Basisbetrag nicht berücksichtigten umsatzlosen Abredebeteiligungen. Die Zuschläge für umsatzlose Abredebeteiligungen legte die Vorinstanz in den Verfügungen vom 16. Dezember 2011 und 22. April 2013 fest auf (1) 50% des Basisbetrags bei 3-10 zusätzlichen Fällen, (2) 100% des Basisbetrags bei 11-20 zusätzlichen Fällen sowie (3) 200% des Basisbetrags bei mehr als 20 zusätzlichen Fällen (vgl. RPW 2012/2, S. 270, Rz. 1108 ff., insbes. Rz. 1126 ff. [Verfügung der Vorinstanz vom 16. Dezember 2011 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau]; RPW 2013/4, S. 524, Rz. 975 ff., insbes. Rz. 980 f. [Verfügung der Vorinstanz vom 22. April 2013 in Sachen Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Zürich).”
Bei der Sanktionierung ist der mutmassliche Gewinn des Unternehmens angemessen zu berücksichtigen; gegebenenfalls ist der Basisbetrag nach Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG, der die gesetzliche Bestimmung wiederholt, ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.”
In den entschiedenen Fällen wurde ein Basisbetragssatz von rund 4–5% des relevanten Umsatzes als angemessen erachtet. Vorinstanzen und das Bundesverwaltungsgericht haben diese Sätze mit Blick auf die jeweils nachgewiesene, eher leichte Beteiligung an Abreden nicht als bundesrechtswidrig oder unangemessen beurteilt. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind in den genannten Entscheidungen nicht ersichtlich.
“Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 5% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind nicht ersichtlich.”
“Insgesamt erscheint der von der Vorinstanz festgelegte Basisbetragssatz von rund 4% des relevanten Umsatzes mit Blick auf die Schwere der vorliegend nachgewiesenen Abredebeteiligung der Beschwerdeführerin weder als bundesrechtswidrig noch als unangemessen. Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was diese Beurteilung in Frage stellen könnte. Erschwerungsgründe nach Art. 5 SVKG sind nicht ersichtlich.”
Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Der Sanktionsbetrag muss in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Wettbewerbsverstosses stehen und für das sanktionierte Unternehmen tragbar sein.
“Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 5 Abs. 2 SVKG). Der Sanktionsbetrag muss deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Wettbewerbsverstosses stehen (vgl. E. 12.2.5). Zudem hat er für das sanktionierte Unternehmen tragbar zu sein (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8, Engadin II Rocca + Hotz). Die gegenüber der angefochtenen Verfügung herabgesetzten Sanktionsbeträge tragen der - vorstehend aufgezeigten (vgl. E. 9.2.18.3 ff.; 12.2.7) - Schwere des jeweiligen Verstosses Rechnung und erscheinen unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls verhältnismässig und angemessen. Die Beschwerdeführerinnen legen zudem weder stichhaltig dar noch ist ersichtlich, dass der Sanktionsbetrag für diese nicht tragbar ist. Vor diesem Hintergrund sind die weiteren - insbesondere auf die Verhältnismässigkeit gestützten - Rügen der Beschwerdeführerinnen gegen die Höhe der Sanktionen - soweit sie rechtserheblich sind - unbegründet.”
“Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 5 Abs. 2 SVKG). Der Sanktionsbetrag muss deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur Schwere des Wettbewerbsverstosses stehen (vgl. E. 12.2.5). Zudem hat er für das sanktionierte Unternehmen tragbar zu sein (vgl. Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8, Engadin II Rocca + Hotz). Die gegenüber der angefochtenen Verfügung herabgesetzten Sanktionsbeträge tragen der - vorstehend aufgezeigten (vgl. E. 9.2.18.3 ff.; 12.2.7) - Schwere des jeweiligen Verstosses Rechnung und erscheinen unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls verhältnismässig und angemessen. Die Beschwerdeführerinnen legen zudem weder stichhaltig dar noch ist ersichtlich, dass der Sanktionsbetrag für diese nicht tragbar ist. Vor diesem Hintergrund sind die weiteren - insbesondere auf die Verhältnismässigkeit gestützten - Rügen der Beschwerdeführerinnen gegen die Höhe der Sanktionen - soweit sie rechtserheblich sind - unbegründet.”
Der blosse Verzicht auf die Festlegung von Sanktionsmechanismen begründet keinen Milderungsgrund nach Art. 6 SVKG; er führt lediglich dazu, dass kein Erhöhungsgrund nach Art. 5 SVKG vorliegt. Aspekte der Festlegung oder Umsetzung von Sanktionsmechanismen sind bei der Bemessung des Basisbetrags nicht zu berücksichtigen.
“Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 240) sind im Rahmen des Basisbetrags die Aspekte einer Festlegung oder Umsetzung von Sanktionsmechanismen nicht zu berücksichtigen, weil es sich hierbei um Erschwerungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG oder Milderungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b SVKG handelt. Dabei stellt der blosse Verzicht auf die Festlegung von Sanktionsmechanismen allerdings keinen Milderungsgrund gemäss Art. 6 SVKG dar, weil hierdurch lediglich kein Erhöhungsgrund gemäss Art. 5 SVKG verwirklicht wird.”