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Commentaires: Art. 21 | Omnilex

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Art. 21

933.0LPCoFederal Act1 oct. 2014Source originale

Lorsqu’un contrôle révèle une non-conformité formelle, l’organe de surveillance demande à l’opérateur économique concerné de remédier à la situation.
Il y a non-conformité formelle dans les cas suivants notamment:
1. la déclaration des performances n’a pas été établie, bien qu’elle soit requise en vertu de l’art. 5;
2. la déclaration des performances n’a pas été établie conformément aux art. 5 à 8;
3. d’autres documentations techniques, documents ou marquages requis ne sont pas disponibles, sont incomplets ou divergent de la déclaration des performances; cela concerne expressément aussi les cas où les instructions d’utilisation ou les informations de sécurité requises font défaut ou laissent à désirer.
La constatation officielle d’une non-conformité formelle au sens de l’al. 2 constitue une raison suffisante de penser qu’un produit de construction présente un risque.
Si l’opérateur économique n’obtempère pas à l’injonction visée à l’al. 1, l’organe de surveillance veille à ce que le produit soit rappelé ou retiré.

1 commentary

N1.Déclaration de performanÎ, obligations des utilisateurs et non‑conformité

La législation sur les produits de construction repose sur la directive citée de l'OffiÎ fédéral des constructions et de la logistique, qui s'adresse aux fabricants et aux fournisseurs, et non aux utilisateurs. Cela n'impose aucune obligation directe aux utilisateurs (et donc aux autorités adjudicatrices) ; il leur appartient d'apprécier si, et dans quelle mesure, elles conditionnent leurs décisions à la présenÎ d'une déclaration de performanÎ formelle. La non‑observation de l'obligation de certification selon l'art. 21 al. 2 LPCo constitue, d'après la pratique décrite, une « non‑conformité formelle » qui, dans un premier temps, donne lieu à une demanÞ de correction du défaut et n'entraîne pas automatiquement l'exclusion de la procédure de passation. En revanche, la question de savoir si une offre est inadmissible au regard du droit des marchés publics ou si l'aptituÞ d'un soumissionnaire doit être refusée relève de l'appréciation de l'autorité adjudicatriÎ.

“Wie in der von der Beschwerdeführerin eingereichten Wegleitung des Bundesamtes für Bauten und Logistik zur Bauproduktgesetzgebung ausgeführt wird, richten sich die Vorschriften der Bauproduktegesetzgebung an die Hersteller und Lieferanten der ihr unterstellten Produkte, nicht aber an die sogenannten ''Verwender''. Letzteren erwachsen daraus keine direkten Pflichten, vielmehr sollen sie davon profitieren, dass insofern die Vergleichbarkeit der Produkte gewährleistet und technische Handelshemmnisse beseitigt werden (a.a.O. Ziff. 9.1). Wie in Ziffer 1.3.2 ausgeführt wird, kann der ''Verwender'' auf der ''Basis der Leistungserklärung eines Bauprodukts […] entscheiden, ob das Produkt die Anforderungen für den von ihm vorgesehenen Verwendungszweck erfüllt''. Mithin liegt es im Ermessen jedes Verwenders und dementsprechend auch der Vergabestelle, ob bzw. inwieweit sie ihren Entscheid vom Vorliegen einer formellen Leistungserklärung abhängig machen will. Die Beschwerdegegnerin trifft folglich auch keine generelle Pflicht zur Durchsetzung der in der Bauproduktgesetzgebung statuierten Zertifizierungspflicht. Der Vollzug der Bauproduktgesetzgebung obliegt dem Bundesamt für Bauten und Logistik und nicht den Vergabebehörden. Anzumerken ist, dass eine Missachtung der Zertifizierungspflicht gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. a BauPG eine ''Formale Nichtkonformität'' darstellt, welche in einem ersten Schritt die Aufforderung zur Mangelbehebung nach sich zieht und ansonsten noch keine weitergehenden Konsequenzen hat. Dementsprechend muss auch der Beschwerdeführerin klar sein, dass es unverhältnismässig wäre, wenn eine Vergabebehörde, nur gestützt auf diese Bestimmung und ohne konkrete vergaberechtliche Grundlage, erheblich weiter ginge und die Anbieterin ohne Weiteres vom Vergabeverfahren ausschliessen würde. 4.3 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass das Fehlen einer Zertifizierung bzw. Leistungserklärung gemäss Art. 5 Abs. 1 BauPG vorliegend keinen Ausschlussgrund im Sinn von § 4a Abs. 1 IVöB-BeitrittsG darstellt. Sonstige Angebotsmängel, welche als Ausschlussgrund im Sinn dieser Bestimmung zu qualifizieren wären, wurden nicht substanziiert geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Inwieweit die Angebote den Ausschreibungsvorgaben und damit auch dem vergaberechtlich relevanten Gehalt der Bauproduktegesetzgebung entsprechen, ist dagegen Gegenstand der Zuschlagsbeurteilung.”

“Wie in der von der Beschwerdeführerin eingereichten Wegleitung des Bundesamtes für Bauten und Logistik zur Bauproduktgesetzgebung ausgeführt wird, richten sich die Vorschriften der Bauproduktegesetzgebung an die Hersteller und Lieferanten der ihr unterstellten Produkte, nicht aber an die sogenannten "Verwender". Letzteren erwachsen daraus keine direkten Pflichten, vielmehr sollen sie davon profitieren, dass insofern die Vergleichbarkeit der Produkte gewährleistet und technische Handelshemmnisse beseitigt werden (a. a. O. Ziff. 9.1). Wie in Ziffer 1.3.2 ausgeführt wird, kann der "Verwender" auf der "Basis der Leistungserklärung eines Bauprodukts […] entscheiden, ob das Produkt die Anforderungen für den von ihm vorgesehenen Verwendungszweck erfüllt". Mithin liegt es im Ermessen jedes Verwenders und dementsprechend auch der Vergabestelle, ob bzw. inwieweit sie ihren Entscheid vom Vorliegen einer formellen Leistungserklärung abhängig machen will. Den Beschwerdegegner trifft folglich auch keine generelle Pflicht zur Durchsetzung der in der Bauproduktgesetzgebung statuierten Zertifizierungspflicht. Der Vollzug der Bauproduktgesetzgebung obliegt dem Bundesamt für Bauten und Logistik und nicht den Vergabebehörden. Anzumerken ist, dass eine Missachtung der Zertifizierungspflicht gemäss Art. 21 Abs. 2 lit. a BauPG eine "Formale Nichtkonformität" darstellt, welche in einem ersten Schritt die Aufforderung zur Mangelbehebung nach sich zieht und ansonsten noch keine weitergehenden Konsequenzen hat. Dementsprechend muss auch der Beschwerdeführerin klar sein, dass es unverhältnismässig wäre, wenn eine Vergabebehörde, nur gestützt auf diese Bestimmung und ohne konkrete vergaberechtliche Grundlage, erheblich weiterginge und die Anbieterin ohne Weiteres vom Vergabeverfahren ausschliessen würde. 4.3 Dass bzw. inwiefern die Angebote der Zuschlagsempfängerinnen die massgeblichen Ausschreibungsvorgaben vorliegend nicht zu erfüllen vermöchten, wurde im Übrigen nicht substanziiert geltend gemacht und ist auch nicht ersichtlich. Vor diesem Hintergrund durfte der Beschwerdegegner im Rahmen seines Beurteilungsspielraums denn auch von der Eignung dieser Anbieterinnen und ihrer Produkte ausgehen (vgl. auch VGr, 30. Juli 2015, VB.2015.00365 E. 6.2). 5. Zuschlagskriterien dienen zur Bewertung des Preis-Leistungs-Verhältnisses im Hinblick auf die Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots (§ 33 der Submissionsverordnung vom 23.”