1 commentary
L'information prévue à l'art. 13 al. 2 LSFin, indiquant qu'aucune vérification d'adéquation ou d'aptituÞ n'est effectuée, ne remplaÎ pas dans tous les cas les obligations civiles d'information ou de mise en garÞ. En particulier, même pour des opérations «execution‑only», une mise en garÞ ou une information concrète peut être nécessaire si le prestataire de services financiers, en faisant preuve de la diligenÎ requise, aurait dû reconnaître des risques manifestes ou l'évidente inexpérienÎ de la cliente.
“2 FIDLEG die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen fest. In Art. 7 ff. FIDLEG sind diverse Verhaltensregeln festgelegt, die beim Erbringen von Finanzdienstleistungen einzuhalten sind. Gemäss Art. 14 Abs. 2 FIDLEG rät der Finanzdienstleister vor der Erbringung der Dienstleistung davon ab, wenn er der Auffassung ist, dass ein Finanzinstrument für seine Kundinnen und Kunden nicht angemessen oder geeignet ist. Auch bei einem sogenannten «Execution-only-Geschäft», d.h. bei der reinen Ausführung von Kundenaufträgen bzw. einer blossen Konto-/Depotbeziehung, kann im Einzelfall eine Aufklärungs- und Warnpflicht vorliegen. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat (vgl. dazu BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Liegt im Einzelfall eine Aufklärungs- oder Warnpflicht vor, reicht es aus zivilrechtlicher Sicht nicht, dass der Finanzdienstleister den Kunden gestützt auf Art. 13 Abs. 2 FIDLEG darüber informiert, dass er keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durchführt; vielmehr ist in solchen Fällen zivilrechtlich eine Warnung vor einem unangemessenen Geschäft geschuldet (vgl. Sethe/Fahrländer, Angemessenheits- und Eignungsprüfung nach FIDLEG, in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht SZW/RSDA, 6/2020, S. 653, mit Hinweisen). Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass sich sowohl aus dem Auftragsrecht als auch aus dem FIDLEG eine gesetzliche Pflicht der Beschuldigten 1 ergab, E.________ aufzuklären, wenn sie die Befürchtung hatte, dass eine Transaktion nicht im Interesse der Kundin liegen bzw. möglicherweise betrügerisch sein könnte. Dies gilt umso mehr, als die Beschuldigte 1 davon ausgehen durfte, dass es sich bei E.________ als Privatkundin um eine im Investmentbereich unerfahrene Person handelte, die eine Gefahr – nämlich den von der Bank befürchteten möglichen betrügerischen Hintergrund der in Auftrag gegebenen Transaktion – nicht erkannt haben könnte.”
“2 FIDLEG die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen fest. In Art. 7 ff. FIDLEG sind diverse Verhaltensregeln festgelegt, die beim Erbringen von Finanzdienstleistungen einzuhalten sind. Gemäss Art. 14 Abs. 2 FIDLEG rät der Finanzdienstleister vor der Erbringung der Dienstleistung davon ab, wenn er der Auffassung ist, dass ein Finanzinstrument für seine Kundinnen und Kunden nicht angemessen oder geeignet ist. Auch bei einem sogenannten «Execution-only-Geschäft», d.h. bei der reinen Ausführung von Kundenaufträgen bzw. einer blossen Konto-/Depotbeziehung, kann im Einzelfall eine Aufklärungs- und Warnpflicht vorliegen. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat (vgl. dazu BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Liegt im Einzelfall eine Aufklärungs- oder Warnpflicht vor, reicht es aus zivilrechtlicher Sicht nicht, dass der Finanzdienstleister den Kunden gestützt auf Art. 13 Abs. 2 FIDLEG darüber informiert, dass er keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durchführt; vielmehr ist in solchen Fällen zivilrechtlich eine Warnung vor einem unangemessenen Geschäft geschuldet (vgl. Sethe/Fahrländer, Angemessenheits- und Eignungsprüfung nach FIDLEG, in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht SZW/RSDA, 6/2020, S. 653, mit Hinweisen). Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass sich sowohl aus dem Auftragsrecht als auch aus dem FIDLEG eine gesetzliche Pflicht der Beschuldigten 1 ergab, E.________ aufzuklären, wenn sie die Befürchtung hatte, dass eine Transaktion nicht im Interesse der Kundin liegen bzw. möglicherweise betrügerisch sein könnte. Dies gilt umso mehr, als die Beschuldigte 1 davon ausgehen durfte, dass es sich bei E.________ als Privatkundin um eine im Investmentbereich unerfahrene Person handelte, die eine Gefahr – nämlich den von der Bank befürchteten möglichen betrügerischen Hintergrund der in Auftrag gegebenen Transaktion – nicht erkannt haben könnte.”