1 commentary
Dans le cadre d'opérations execution-only, l'art. 14 al. 2 LSFin peut, dans des cas particuliers, fonder une obligation d'information et d'avertissement du prestataire de services financiers ; cela vaut notamment lorsque le prestataire, en faisant preuve de la diligenÎ requise, doit reconnaître que la cliente ou le client n'a pas identifié un risque d'investissement notable ou l'inadéquation de l'instrument (cf. ATF 133 III 97). Dans de tels cas, il ne suffit pas, au regard du droit civil, de se borner à informer qu'aucun test d'adéquation ou de convenanÎ n'a été effectué ; un avertissement concret au sujet de l'opération inappropriée est en revanche dû.
“Besondere Bedeutung kommt dabei den «Informationen über die Zweckmässigkeit der weiteren Verfolgung des Auftrages (Erfolgschancen)» zu. Ist der Auftraggeber über massgebliche Punkte im Irrtum, muss der Beauftragte diese klären. In diesem Zusammenhang treffen den Fachkundigen gegenüber dem Laien strengere und umfassendere Auskunftspflichten als den Beauftragten, der mit einem fachlich ebenbürtigen Auftraggeber zusammenarbeitet (Fellmann, a.a.O., N. 160 und 161 zu Art. 398 OR, mit weiteren Hinweisen). Weiter ergibt sich auch aus dem Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (FIDLEG; SR 950.1) eine Sorgfaltspflicht der Beschuldigten 1 gegenüber ihren Kunden. Gemäss Art. 1 Abs. 1 FIDLEG bezweckt dieses den Schutz der Kundinnen und Kunden von Finanzdienstleistern und legt gemäss Art. 1 Abs. 2 FIDLEG die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen fest. In Art. 7 ff. FIDLEG sind diverse Verhaltensregeln festgelegt, die beim Erbringen von Finanzdienstleistungen einzuhalten sind. Gemäss Art. 14 Abs. 2 FIDLEG rät der Finanzdienstleister vor der Erbringung der Dienstleistung davon ab, wenn er der Auffassung ist, dass ein Finanzinstrument für seine Kundinnen und Kunden nicht angemessen oder geeignet ist. Auch bei einem sogenannten «Execution-only-Geschäft», d.h. bei der reinen Ausführung von Kundenaufträgen bzw. einer blossen Konto-/Depotbeziehung, kann im Einzelfall eine Aufklärungs- und Warnpflicht vorliegen. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat (vgl. dazu BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Liegt im Einzelfall eine Aufklärungs- oder Warnpflicht vor, reicht es aus zivilrechtlicher Sicht nicht, dass der Finanzdienstleister den Kunden gestützt auf Art. 13 Abs. 2 FIDLEG darüber informiert, dass er keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durchführt; vielmehr ist in solchen Fällen zivilrechtlich eine Warnung vor einem unangemessenen Geschäft geschuldet (vgl. Sethe/Fahrländer, Angemessenheits- und Eignungsprüfung nach FIDLEG, in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht SZW/RSDA, 6/2020, S.”
“Besondere Bedeutung kommt dabei den «Informationen über die Zweckmässigkeit der weiteren Verfolgung des Auftrages (Erfolgschancen)» zu. Ist der Auftraggeber über massgebliche Punkte im Irrtum, muss der Beauftragte diese klären. In diesem Zusammenhang treffen den Fachkundigen gegenüber dem Laien strengere und umfassendere Auskunftspflichten als den Beauftragten, der mit einem fachlich ebenbürtigen Auftraggeber zusammenarbeitet (Fellmann, a.a.O., N. 160 und 161 zu Art. 398 OR, mit weiteren Hinweisen). Weiter ergibt sich auch aus dem Bundesgesetz über die Finanzdienstleistungen (FIDLEG; SR 950.1) eine Sorgfaltspflicht der Beschuldigten 1 gegenüber ihren Kunden. Gemäss Art. 1 Abs. 1 FIDLEG bezweckt dieses den Schutz der Kundinnen und Kunden von Finanzdienstleistern und legt gemäss Art. 1 Abs. 2 FIDLEG die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen fest. In Art. 7 ff. FIDLEG sind diverse Verhaltensregeln festgelegt, die beim Erbringen von Finanzdienstleistungen einzuhalten sind. Gemäss Art. 14 Abs. 2 FIDLEG rät der Finanzdienstleister vor der Erbringung der Dienstleistung davon ab, wenn er der Auffassung ist, dass ein Finanzinstrument für seine Kundinnen und Kunden nicht angemessen oder geeignet ist. Auch bei einem sogenannten «Execution-only-Geschäft», d.h. bei der reinen Ausführung von Kundenaufträgen bzw. einer blossen Konto-/Depotbeziehung, kann im Einzelfall eine Aufklärungs- und Warnpflicht vorliegen. Dies ist etwa der Fall, wenn die Bank bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit erkennen muss, dass der Kunde eine bestimmte, mit der Anlage verbundene Gefahr nicht erkannt hat (vgl. dazu BGE 133 III 97 E. 7.1.2). Liegt im Einzelfall eine Aufklärungs- oder Warnpflicht vor, reicht es aus zivilrechtlicher Sicht nicht, dass der Finanzdienstleister den Kunden gestützt auf Art. 13 Abs. 2 FIDLEG darüber informiert, dass er keine Angemessenheits- oder Eignungsprüfung durchführt; vielmehr ist in solchen Fällen zivilrechtlich eine Warnung vor einem unangemessenen Geschäft geschuldet (vgl. Sethe/Fahrländer, Angemessenheits- und Eignungsprüfung nach FIDLEG, in Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht SZW/RSDA, 6/2020, S.”