Dauerte der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht. Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht.
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Art. 4 SVKG sieht die Anpassung des zuvor ermittelten Basisbetrags wegen der Dauer des Wettbewerbsverstosses vor. Die konkrete Sanktionsbemessung erfolgt damit in drei Schritten: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG), Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung oder Verminderung aufgrund erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 ff. SVKG). Die Sanktion bleibt dabei innerhalb des in Art. 49a Abs. 1 KG/Art. 7 SVKG vorgesehenen 10%-Deckels.
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
“1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen Erlasses der Sanktion und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Vorinstanz die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.”
Die Dauer des Wettbewerbsverstosses ist ein eigener, zusätzlicher Bemessungsfaktor neben der vorgängigen Bestimmung des Basisbetrags; dieselben Umstände dürfen nicht erneut im Rahmen des Dauerzuschlags berücksichtigt werden.
“Dieser pragmatische Ansatz wird durch die Ausgestaltung der Sanktionsverordnung bestätigt. Danach tritt die Dauer des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 4 SVKG als gesonderter Bemessungsfaktor neben die vorgängige Ermittlung des Basisbetrags hinzu. Aufgrund dieser Sanktionsstruktur wird die Sanktionsbemessung gemäss Art. 4 SVKG für die Dauer des Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch eine Sanktionsbemessung für die Art und Schwere des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 3 SVKG abgegolten.”
“An der Zusammenarbeit bei Ausschreibungen habe sich die Beschwerdeführerin von 2006 bis 2018 kontinuierlich und gleichmässig ("mit demselben Beitrag") beteiligt. Dass in den Jahren 2006 bis 2009 nur die AMAG Offerten eingereicht habe, hänge mit der damaligen Methode der Zusammenarbeit zusammen und habe keinen Einfluss auf den Beitrag der Beschwerdeführerin (vgl. Vernehmlassung, Rz. 76). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sei sodann der in Rz. 501 der Verfügung in Zusammenhang mit der Kooperation bei Ausschreibungen verwendete Ausdruck "di volta in volta" als "von Mal zu Mal" und nicht als "von Zeit zu Zeit" oder "ab und zu" zu verstehen (vgl. Vernehmlassung, Rz. 76). Es bestehe auch keine Ungleichbehandlung der Beschwerdeführerin gegenüber der AMAG. Die unterschiedlichen Tatbeiträge der Verfahrensparteien bei der Umsetzung der Gesamtabrede seien bereits beim Basisbetrag berücksichtigt worden. Eine doppelte Berücksichtigung desselben Umstands im Rahmen des Dauerzuschlags nach Art. 4 SVKG sei zu vermeiden (vgl. Vernehmlassung, Rz. 77).”
Art. 4 SVKG konkretisiert die Dauer des unzulässigen Verhaltens als Bemessungskriterium; dieses Kriterium wurde in mehreren Entscheiden der Vorinstanzen zur Bestimmung des Sanktionsbetrags angewandt.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50 % und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10 % zu erhöhen ist.”
“Der im Einzelfall auszusprechende Sanktionsbetrag ist im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung weiter unter Berücksichtigung der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG) zu bestimmen. Dauerte ein Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50% erhöht. Wettbewerbsverstösse mit einer Dauer von mehr als fünf Jahren führen zu entsprechenden Zuschlägen von bis zu 10% für jedes zusätzliche Jahr (Art. 4 SVKG). Vermindert wird der Sanktionsbetrag insbesondere, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Vorinstanz, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26-30 KG beendet (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Ebenso erfolgt eine Verminderung des Sanktionsbetrages, wenn das Unternehmen bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG "ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat" (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG).”
“Der Vertrag wurde in der Folge um ein weiteres Jahr verlängert, was auch die Zustimmung der Beschwerdeführerinnen voraussetzte. Damit kommt - wiederum im Gegensatz zur Ausschreibung einzelner Bauprojekte - ein längeres bzw. anhaltendes zeitliches Element hinzu, waren doch nebst der Erstellung noch während vier respektive fünf Jahren fortlaufend Dienstleistungen zu erbringen. Während dieser Zeit wurde die Konkurrenz von der Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen ausgeschlossen. In diesem Sinne zeichnet sich die zu beurteilende Widerhandlung durch einen Dauercharakter aus, wie er etwa im Fall "Preispolitik ADSL" festgestellt wurde (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 755 f., "Preispolitik ADSL"). Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Erhöhung des Basisbetrags um 50 % wegen der insgesamt fünfjährigen Dauer der Widerhandlung Bundesrecht nicht verletzt. Der Basisbetrag ist somit unter Berücksichtigung der Art und Schwere (Art. 3 SVKG) sowie der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) um CHF [450'000-600'000] zu erhöhen.”
Bei kurzzeitigen oder einzelnen Abreden kann die praktische Bemessung des Dauerzuschlags geringer ausfallen. Massgeblich ist, ob der Verstoss fortdauernd bzw. anhaltend oder auf einen singulären Akt beschränkt ist; die Praxis berücksichtigt bereits den jeweiligen Anbruch eines Jahres bei der Zuschlagsbemessung.
“Angesichts dieser Ausgangslage ist die Formulierung von Art. 4 SVKG «zwischen ein und fünf Jahren» nicht in dem Sinne zu verstehen, dass eine Erhöhung wegen der Dauer ausschliesslich für einen Wettbewerbsverstoss erfolgen könnte, der mindestens jeweils ein ganzes Jahr angedauert hat. Vielmehr ist aufgrund einer ziel- und zweckorientierten Betrachtung davon auszugehen, dass auch Wettbewerbsverstösse mit einer Dauer von bis zu einem Jahr eine Sanktionserhöhung nach sich ziehen, sofern es sich dabei um einen anhaltenden, nicht lediglich auf einen singulären Akt beschränkten Wettbewerbsverstoss handelt. Massgebend ist dabei der jeweilige Anbruch eines Jahres und nicht erst die Vollendung eines Jahres (Weko, RPW 2020/3a, 1144, Medikamenteninformationen, Ziff. 521, wobei ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass bei einer Dauer von 44 Monaten ein Dauerkoeffizient von 40% angesetzt werden könne, weil «das vierte Jahr des Verstosses angebrochen» sei; bestätigt durch BVGer, B-2597/2017, Medikamenteninformationen, E. 15.2.5.6).”
“Sie bringt zum einen vor, dass eine Wettbewerbsabrede, die über einen Zeitraum von zwei Jahren durchgeführt werde, nach der Praxis der Wettbewerbskommission für die Dauer des Wettbewerbsverstosses mit einer Erhöhung des Basisbetrags um 20% gemäss Art. 4 SVKG zu sanktionieren wäre. Das Verschulden und die Auswirkungen von zwei isolierten indirekten Preisabreden seien aber jedenfalls bedeutend kleiner als eine indirekte Preisabrede, die fortlaufend während zweier Jahre durchgeführt worden sei.”
Nach der Rechtsprechung ist es zulässig, den Basisbetrag für die Dauer von einem bis fünf Jahren stufenweise um jeweils 10 Prozent pro angefangenes Jahr zu erhöhen; dies ist — unter Hinweis auf gebotene Verhältnismässigkeit — nicht bundesrechtswidrig.
“4 "Bayerische Motoren Werke"; Urteil des BVGer B-2597/2017 E. 15.2.4.1 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"). Die Erläuterungen zu Art. 3 Bst. d SVKG gehen davon aus, dass sich bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen nach Art. 7 KG der Basisbetrag "regelmässig im oberen Drittel des Rahmens", d.h. bei 7-10 %, bewegt (vgl. Doss, a.a.O., Rz. 285, Fn. 800; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 55). Es ist jedoch im Einzelfall zu beurteilen (vgl. Urteile des BVGer B-2597/2017 E. 15.2.4.2 "Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen"; B-7633/2009 Rz. 713 "Preispolitik ADSL"; B-2977/2007 E. 8.3.4 "Publigroupe"; Doss, a.a.O., Rz. 285; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 54). Der Basisbetrag wird um bis zu 50 Prozent erhöht, wenn der Wettbewerbsverstoss zwischen einem und fünf Jahren dauerte. Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht (vgl. Art. 4 SVKG). Unter Berücksichtigung eines gewissen zulässigen Schematismus und des Verhältnismässigkeitsprinzips ist es nicht bundesrechtswidrig, den Basisbetrag um jeweils 10 Prozent pro angefangenes Jahr für die Dauer von einem bis fünf Jahren stufenweise zu erhöhen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.3 "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.4 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]). Hinsichtlich des konkreten Sanktionsbetrags kommt der rechtsanwendenden Wettbewerbsbehörde erhebliches Ermessen zu (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.4 "Publigroupe"; Doss, a.a.O., Rz. 278; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 29; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a, Rz. 18). In dieses dürfen die Rechtsmittelinstanzen nicht leichthin, sondern nur bei pflichtwidriger Ermessensausübung eingreifen (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 E. 8.3.7 "Publigroupe").”
Zur Vermeidung einer inkonsistenten Wettbewerbspraxis bedarf die Anwendung des Dauerzuschlags nach Art. 4 SVKG einer widerspruchsfreien, einzelfallbezogenen Konkretisierung der bisherigen Anwendungspraxis; die Praxis ist kohärent auf den konkreten Einzelfall anzuwenden.
“Demzufolge bedarf es zwecks Vermeidung einer inkonsistenten Wettbewerbspraxispraxis bei der Anwendung des Dauerzuschlags gemäss Art. 4 SVKG einer widerspruchsfreien Konkretisierung der bestehenden Anwendungspraxis auf den vorliegenden Einzelfall.”
Die Vorinstanz verzichtete auf einen Zuschlag gemäss Art. 4 SVKG; dieser Verzicht blieb unbestritten.
“Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen von mildernden Umständen weder aufgrund der geltend gemachten "passiven Rolle" der Beschwerdeführerin (E. 9.6.3 ff.) noch aufgrund einer "frühzeitigen Beendigung" der Wettbewerbsbeschränkungen (E. 9.6.11 ff.) bejaht hat. Es liegen keine sanktionsmildernden Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG vor. Der Verzicht der Vorinstanz auf einen Zuschlag aufgrund der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie eine Anpassung der Sanktion aufgrund erschwerender Umstände (Art. 5 SVKG) blieb zu Recht unbestritten.”
Aus den Verfahrensakten lässt sich in der Regel nicht zuverlässig zwischen der reinen Monopolrente und einem pönalen Anteil unterscheiden; eine beweiskräftige Schätzung der reinen Gewinnabschöpfung ist meist nicht möglich. Die diesbezügliche Beweislast trägt die Beschwerdeführerin/der Antragsteller.
“Die Feststellung in den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (zu Art. 3 SVKG, lit. b), wonach der Basisbetrag einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente) entspreche, vermag vor dem geschilderten Hintergrund nicht zu belegen, dass der Basisbetrag ausschliesslich die Monopolrente (ohne einen pönalen Anteil) abbildet. Für das WEKO-Verfahren kam denn auch der (steuerrechtlichen) Frage nach der Höhe der reinen Monopolrente einerseits und des pönalen Anteils anderseits keinerlei Bedeutung zu. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer sich die Höhe der reinen Gewinnabschöpfung (Monopolrente ohne Strafanteil) im Sinn eines Annäherungswerts festlegen liesse, werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und nachgewiesen. Insbesondere wurde die WEKO nach Lage der Akten von der Beschwerdeführerin nie für eine Stellungnahme zur betraglichen Zusammensetzung/Aufteilung der Sanktion angefragt. In einem zweiten Schritt wird der Sanktionsbetrag erhöht, wenn die Widerhandlung länger als ein Jahr gedauert hat (Art. 4 SVKG). Da wie dargelegt bereits beim Basisbetrag eine reine Monopolrente (ohne anteilige Strafsanktion) sich betragsmässig nicht ausscheiden lässt, gilt dies entsprechend auch für den in der Verfügung vom 8. Juli 2016 auf 50% des Basisbetrags festgelegten Dauerzuschlag (act. G 8/2/4 Rz. 1384). Die in einem dritten Schritt erfolgende Berücksichtigung von erschwerenden und mildernden Umständen (wiederholter Verstoss, Anstiftung, führende Rolle, Vergeltungsmassnahmen, kooperatives Verhalten, Aufgabe der Wettbewerbsbeschränkung, passive Rolle; vgl. act. G 8/2/4 Rz. 1387; Art. 5 und 6 SVKG; Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung S. 3-5) bringt sodann unstreitig (act. G 1 Rz. 72) den Strafcharakter der WEKO-Sanktion zum Ausdruck und steht somit nicht im Zusammenhang mit Gewinnabschöpfung. Dies gilt auch für die Prüfung der Voraussetzungen für eine Sanktionsbefreiung oder Sanktionsreduktion (act. G 1 Rz. 73). Insgesamt ist daher festzuhalten, dass eine beweiskräftige "Schätzung" der reinen Monopolrente gestützt auf die vorstehend dargelegten Sanktions-Komponenten, welche keine klare betragsmässige Festlegung/Ausscheidung eines pönalen Anteils und eines Gewinnabschöpfungsanteils erlauben, sich aufgrund der Verfahrensakten als nicht möglich erweist; die diesbezügliche Beweislosigkeit hat die Beschwerdeführerin zu tragen.”
Die Zuschläge sind als Jahreszuschläge zu berechnen; eine monatspro‑rata‑Berechnung ist nicht zulässig.
“Dauerte der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht. Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht (vgl. Art. 4 SVKG). Wie bereits festgehalten (vgl. E. 13.4.3 hiervor), verhielten sich die Beschwerdeführerinnen mindestens von Oktober 2006 bis Ende 2013 kartellrechtswidrig. Der von der Vorinstanz bestimmte Zuschlag von 70 % für die Dauer von sieben Jahren ist daher nicht zu beanstanden. Der Forderung der Beschwerdeführerinnen, der Zuschlag sei gestützt auf die Anzahl Monate zu berechnen, steht Art. 4 Satz 2 SVKG entgegen, dem zufolge der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht wird. Damit sieht die Norm einen "Jahreszuschlag" vor.”
Erschwerungsgründe können zu einem zusätzlichen Zuschlag führen, ohne dass die Dauer des Wettbewerbsverstosses dabei erneut berücksichtigt wird. Die Dauer ist als gesondertes Bemessungskriterium ausgestaltet und darf bei der Festlegung von Erschwerungszuschlägen nicht nochmals einbezogen werden.
“Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand (vgl. E. 289 f.), wonach kein weiterer Zuschlag erfolgen dürfe, weil das Verschulden bei zwei indirekten Preisabreden geringer sei als bei einer indirekten Preisabrede mit einer Dauer von zwei Jahren, für die eine Erhöhung von 20% wegen deren Dauer erfolge, ist nicht von Belang. Denn mit der Festlegung der Dauer als gesondertes Bemessungskriterium in Art. 4 SVKG durch den Gesetzgeber wird ausdrücklich klargestellt, dass die Zeitdauer ein besonderer Bemessungsfaktor darstellt und daher bei den anderen Bemessungskriterien einschliesslich eines Erschwerungszuschlags für eine mehrfache Verwirklichung eines Kartellverstosses nicht mehr zu berücksichtigen ist. Demzufolge führen Erschwerungsgründe unabhängig von der Dauer des jeweiligen Wettbewerbsverstosses zu einer Erhöhung des Sanktionsbetrags. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Herbeiführung von zwei unabhängigen Wettbewerbsabreden entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht generell als deutlich weniger schwerwiegend als eine fortgesetzte Wettbewerbsabrede zu qualifizieren ist.”
“Der von der Beschwerdeführerin erhobene Einwand (vgl. E. 289 f.), wonach kein weiterer Zuschlag erfolgen dürfe, weil das Verschulden bei zwei indirekten Preisabreden geringer sei als bei einer indirekten Preisabrede mit einer Dauer von zwei Jahren, für die eine Erhöhung von 20% wegen deren Dauer erfolge, ist nicht von Belang. Denn mit der Festlegung der Dauer als gesondertes Bemessungskriterium in Art. 4 SVKG durch den Gesetzgeber wird ausdrücklich klargestellt, dass die Zeitdauer ein besonderer Bemessungsfaktor darstellt und daher bei den anderen Bemessungskriterien einschliesslich eines Erschwerungszuschlags für eine mehrfache Verwirklichung eines Kartellverstosses nicht mehr zu berücksichtigen ist. Demzufolge führen Erschwerungsgründe unabhängig von der Dauer des jeweiligen Wettbewerbsverstosses zu einer Erhöhung des Sanktionsbetrags. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Herbeiführung von zwei unabhängigen Wettbewerbsabreden entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht generell als deutlich weniger schwerwiegend als eine fortgesetzte Wettbewerbsabrede zu qualifizieren ist.”
Die Fortführung des wettbewerbswidrigen Verhaltens nach Eröffnung des Verfahrens ist bei der Bemessung des Basisbetrags nicht gesondert zu gewichten, da eine fortgesetzte Dauer bereits durch Art. 4 SVKG sanktionserhöhend berücksichtigt wird.
“Weiter weisen die Beschwerdeführerinnen auch den Vorwurf zurück, HCI habe nach der Untersuchungseröffnung die Verhaltensweise fortgeführt und weitere Elemente hinzugefügt. HCI habe 2015 anstelle der kritisierten Klauseln eine neue Formulierung in die Verträge mit den Softwarehäusern aufgenommen. Ohnehin dürfe die Eröffnung eines Kartellverfahrens nicht mit der Untersagung des betreffend wirtschaftlichen Verhaltens gleichgesetzt werden. Entsprechend dürfe die Weiterführung einer Verhaltensweise bei der Art und Schwere des Verstosses nicht negativ ins Gewicht fallen. Dass ein Unternehmen sein Verhalten nicht ändere, werde überdies bereits bei der Dauer des Verstosses nach Art. 4 SVKG sanktionserhöhend berücksichtigt. Folglich könne dies bei der Art und Schwere des Verstosses nicht noch einmal berücksichtigt werden. Demgegenüber sei bei der Bemessung des Basisbetrages aber miteinzubeziehen, dass HCI vor Einführung der Verträge mit dem Sekretariat das Gespräch gesucht habe, denn diese Besprechung hätte nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen das vorliegende Verfahren verhindern können.”
Ist der Wettbewerbsverstoss unterjährig, kommt eine Erhöhung des Basisbetrags um bis zu 50% trotzdem in Betracht, wenn sich die nachteiligen Wettbewerbsfolgen bereits in diesem Zeitraum verwirklichen und die Abredebeteiligten hierdurch einen spezifischen Vorteil für die Folgejahre erlangen können.
“Dies wird auch durch eine systematische Auslegung von Art. 4 SVKG bestätigt. Denn für die Dauer von fünf bis zehn Jahren ist ausdrücklich für jedes Jahr jeweils eine Sanktionserhöhung von 10% anzusetzen, während in den ersten fünf Jahren sogar eine flexible Sanktionserhöhung von bis zu 50% vorgenommen werden könnte. Angesichts dieser Regelungen kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er zwar einerseits die Möglichkeit zu einer Sanktionserhöhung von 50% für eine Dauer des Wettbewerbsverstosses von 13 Monaten vorsehen, andererseits aber eine Sanktionserhöhung für eine Dauer von bis zu 11 Monaten ausnahmslos ausschliessen wollte. Vielmehr ist eine Sanktionserhöhung von 50% aufgrund von Wortlaut und Zweck der Vorschrift sogar bei einem Wettbewerbsverstoss von unterjähriger Dauer möglich und erforderlich, wenn sich die nachteiligen Folgen für den Wettbewerb aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls gerade in einem unterjährigen Zeitraum verwirklichen, und die Abredebeteiligten hierdurch auch ohne weiteres Zutun einen spezifischen Vorteil über die nächsten Jahre erlangen können.”
“Dies wird auch durch eine systematische Auslegung von Art. 4 SVKG bestätigt. Denn für die Dauer von fünf bis zehn Jahren ist ausdrücklich für jedes Jahr jeweils eine Sanktionserhöhung von 10% anzusetzen, während in den ersten fünf Jahren sogar eine flexible Sanktionserhöhung von bis zu 50% vorgenommen werden könnte. Angesichts dieser Regelungen kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, dass er zwar einerseits die Möglichkeit zu einer Sanktionserhöhung von 50% für eine Dauer des Wettbewerbsverstosses von 13 Monaten vorsehen, andererseits aber eine Sanktionserhöhung für eine Dauer von bis zu 11 Monaten ausnahmslos ausschliessen wollte. Vielmehr ist eine Sanktionserhöhung von 50% aufgrund von Wortlaut und Zweck der Vorschrift sogar bei einem Wettbewerbsverstoss von unterjähriger Dauer möglich und erforderlich, wenn sich die nachteiligen Folgen für den Wettbewerb aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls gerade in einem unterjährigen Zeitraum verwirklichen, und die Abredebeteiligten hierdurch auch ohne weiteres Zutun einen spezifischen Vorteil über die nächsten Jahre erlangen können.”
Art. 4 SVKG sieht Jahreszuschläge vor. Eine Berechnung gestützt auf die Anzahl Monate oder Monatebruchteile widerspricht nach der zitierten Rechtsprechung dem Wortlaut von Art. 4 Satz 2 und ist daher nicht vorzunehmen.
“Dauerte der Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50 Prozent erhöht. Dauerte der Wettbewerbsverstoss mehr als fünf Jahre, so wird der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht (vgl. Art. 4 SVKG). Wie bereits festgehalten (vgl. E. 13.4.3 hiervor), verhielten sich die Beschwerdeführerinnen mindestens von Oktober 2006 bis Ende 2013 kartellrechtswidrig. Der von der Vorinstanz bestimmte Zuschlag von 70 % für die Dauer von sieben Jahren ist daher nicht zu beanstanden. Der Forderung der Beschwerdeführerinnen, der Zuschlag sei gestützt auf die Anzahl Monate zu berechnen, steht Art. 4 Satz 2 SVKG entgegen, dem zufolge der Basisbetrag für jedes zusätzliche Jahr mit einem Zuschlag von je bis zu 10 Prozent erhöht wird. Damit sieht die Norm einen "Jahreszuschlag" vor.”
Bei der Festlegung der jährlichen Zuschläge nach Art. 4 SVKG steht den Wettbewerbsbehörden ein Ermessen zu. Ein gewisser Schematismus bei der Bemessung ist zulässig. Da gesetzgeberische Hinweise fehlen, liegt es in erster Linie an den Behörden, Kriterien für die Höhe der Zuschläge zu entwickeln.
“Die Wettbewerbsbehörden haben - was bereits aus dem Wortlaut von Art. 4 SVKG hervorgeht - ein Ermessen bei der Festlegung der jährlichen Erhöhung (vgl. Urteil des BVGer B-4757/2021 vom 13. Juni 2023 E. 3.5, Hors-Liste Medikamente Bayer). Hierbei ist ein gewisser Schematismus zulässig (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.3, Preispolitik Swisscom ADSL). Da entsprechende Hinweise des Gesetz- und Verordnungsgebers fehlen, ist es in erster Linie Aufgabe der Wettbewerbsbehörden, Kriterien für die Bemessung des Zuschlags zu entwickeln (vgl. zu den Schranken der Ermessensausübung E. 7.5.4).”
Für die Erhöhung des Basisbetrags wegen längerer Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4 SVKG) stützt die Verordnungsregelung die Bemessung des Basisbetrags auf den in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielten Umsatz. Die Entscheide verweisen darauf, dass der Verordnungsgeber den Umsatz auf den relevanten Märkten für die Festlegung des Basisbetrags als geeignetere Bemessungsgrundlage annahm; die Erläuterungen geben die Gründe hierfür nicht her.
“Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art. 7 SVKG), wobei damit der gesamte Umsatz des Unternehmens in der Schweiz gemeint ist (Peter G. Picht, in: Matthias Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 3 SVKG N 3). Andererseits bestimmte der Verordnungsgeber, dass zur Bestimmung der konkreten Sanktionshöhe zunächst ein Basisbetrag von «je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat» festzulegen ist (Art. 3 SVKG, Hervorhebung nur hier), der bei langer Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4 SVKG) oder bei erschwerenden Umständen (Art. 5 SVKG) zu erhöhen oder bei mildernden Umständen (Art. 6 SVKG) zu vermindern ist. Aus den getroffenen Regelungen auf Verordnungsstufe ergibt sich, dass der Verordnungsgeber nicht etwa der Ansicht war, dass Art. 49a f. KG eng auszulegen wären und per se nur auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten Märkten abzustellen wäre. Vielmehr ging er davon aus, dass das Gesetz einerseits eine klare, anhand des Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens in der Schweiz bemessene maximale Sanktionshöhe definiert und andererseits Raum für eine konkretisierende Regelung in Bezug auf die Bemessung der konkreten Sanktion lässt. Diesen Raum füllte der Verordnungsgeber mit der getroffenen Regelung aus, wobei er davon ausging, dass für die Bemessung der konkreten Sanktion der Umsatz auf den relevanten Märkten die geeignetere Bemessungsgrundlage darstellt als der Gesamtumsatz des Unternehmens. Wieso der Verordnungsgeber den Umsatz auf den relevanten Märkten für die geeignetere Bemessungsgrundlage hielt, geht im Übrigen nicht aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung vom 1.”
“Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art. 7 SVKG), wobei damit der gesamte Umsatz des Unternehmens in der Schweiz gemeint ist (Peter G. Picht, in: Matthias Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 3 SVKG N 3). Andererseits bestimmte der Verordnungsgeber, dass zur Bestimmung der konkreten Sanktionshöhe zunächst ein Basisbetrag von «je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat» festzulegen ist (Art. 3 SVKG, Hervorhebung nur hier), der bei langer Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4 SVKG) oder bei erschwerenden Umständen (Art. 5 SVKG) zu erhöhen oder bei mildernden Umständen (Art. 6 SVKG) zu vermindern ist. Aus den getroffenen Regelungen auf Verordnungsstufe ergibt sich, dass der Verordnungsgeber nicht etwa der Ansicht war, dass Art. 49a f. KG eng auszulegen wären und per se nur auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten Märkten abzustellen wäre. Vielmehr ging er davon aus, dass das Gesetz einerseits eine klare, anhand des Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens in der Schweiz bemessene maximale Sanktionshöhe definiert und andererseits Raum für eine konkretisierende Regelung in Bezug auf die Bemessung der konkreten Sanktion lässt. Diesen Raum füllte der Verordnungsgeber mit der getroffenen Regelung aus, wobei er davon ausging, dass für die Bemessung der konkreten Sanktion der Umsatz auf den relevanten Märkten die geeignetere Bemessungsgrundlage darstellt als der Gesamtumsatz des Unternehmens. Wieso der Verordnungsgeber den Umsatz auf den relevanten Märkten für die geeignetere Bemessungsgrundlage hielt, geht im Übrigen nicht aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung vom 1.”
In einem Verfahren weist die angefochtene Verfügung einen Zuschlag von 125 % gemäss Art. 4 SVKG für die Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens aus.
Art. 4 SVKG bildet die zweite Stufe der dreistufigen Sanktionsbemessung: Nach Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) erfolgt eine Anpassung der Sanktion an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG). Erst danach werden erschwerende oder mildernde Umstände berücksichtigt (Art. 5 ff. SVKG).
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : - Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG; vgl. E. 13.4 hiernach); - Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG; vgl. E. 13.5 hiernach); - Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG; vgl. E. 13.6 f. hiernach). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (Ermittlung des Basisbetrags [Art. 3 SVKG]; Anpassung an die Dauer des Verstosses [Art. 4 SVKG]; Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände [Art. 5 f. SVKG]; vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
Die Dauer des Wettbewerbsverstosses ist als eigener Bemessungsfaktor neben dem nach Art. 3 ermittelten Basisbetrag zu verstehen und wird nicht bereits durch die Festsetzung dieses Basisbetrags abgegolten.
“Dieser pragmatische Ansatz wird durch die Ausgestaltung der Sanktionsverordnung bestätigt. Danach tritt die Dauer des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 4 SVKG als gesonderter Bemessungsfaktor neben die vorgängige Ermittlung des Basisbetrags hinzu. Aufgrund dieser Sanktionsstruktur wird die Sanktionsbemessung gemäss Art. 4 SVKG für die Dauer des Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch eine Sanktionsbemessung für die Art und Schwere des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 3 SVKG abgegolten.”
“1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen Erlasses der Sanktion und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Vorinstanz die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.”
In der Praxis wird die Dauerbemessung nach Art. 4 SVKG uneinheitlich gehandhabt: Teilweise wurde für unterjährige Zeiträume kein Zuschlag wegen der Dauer angesetzt mit der Begründung, eine solche unterjährige Dauer sei bereits im Basisbetrag (Art. 3 SVKG) enthalten. Demgegenüber wird bei einem Verstoss von mehr als einem Jahr regelmässig für den gesamten Zeitraum ein Zuschlag für die Dauer in vollem Umfang angesetzt.
“In der Wettbewerbspraxis erfolgt die Berücksichtigung der Dauer eines Wettbewerbsverstosses aufgrund des nicht eindeutigen Wortlauts von Art. 4 SVKG bislang in unterschiedlicher Weise. Teilweise wurde bei einem unterjährigen Zeitraum eines Wettbewerbsverstosses kein Zuschlag für die Dauer angesetzt (Weko, RPW 2009/2, 157, Sécateurs et cisailles, Ziff. 100; Weko, RPW 2016/2, 521, Nikon, Ziff. 568, wonach sogar für einen Zeitraum von rund einem halben Jahr kein Zuschlag erfolgte; ausdrücklich bemängelt durch BVGer, 16.9.2016, B-581/2012, Nikon AG gg. Weko, zit. Nikon, E. 9.2.4). Begründet wird diese Vorgehensweise damit, dass eine unterjährige Dauer bereits im Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG enthalten sei. Demgegenüber wird bei einer Durchführung des Wettbewerbsverstosses von mehr als einem Jahr regelmässig für den gesamten Zeitraum ohne Abzug des unterjährigen Anteils in vollem Umfang ein Zuschlag für die Dauer angesetzt (Weko, 19.12.2016, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, Galenica AG und HCI Solutions AG, RPW 2020/3a, 1144, zit. Medikamenteninformationen, Ziff. 521, bestätigt durch BVGer, 19.1.2022, B-2597/2017, Vifor Pharma AG und HCI Solutions AG gg.”
“In der Wettbewerbspraxis erfolgt die Berücksichtigung der Dauer eines Wettbewerbsverstosses aufgrund des nicht eindeutigen Wortlauts von Art. 4 SVKG bislang in unterschiedlicher Weise. Teilweise wurde bei einem unterjährigen Zeitraum eines Wettbewerbsverstosses kein Zuschlag für die Dauer angesetzt (Weko, RPW 2009/2, 157, Sécateurs et cisailles, Ziff. 100; Weko, RPW 2016/2, 521, Nikon, Ziff. 568, wonach sogar für einen Zeitraum von rund einem halben Jahr kein Zuschlag erfolgte; ausdrücklich bemängelt durch BVGer, 16.9.2016, B-581/2012, Nikon AG gg. Weko, zit. Nikon, E. 9.2.4). Begründet wird diese Vorgehensweise damit, dass eine unterjährige Dauer bereits im Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG enthalten sei. Demgegenüber wird bei einer Durchführung des Wettbewerbsverstosses von mehr als einem Jahr regelmässig für den gesamten Zeitraum ohne Abzug des unterjährigen Anteils in vollem Umfang ein Zuschlag für die Dauer angesetzt (Weko, 19.12.2016, Kommerzialisierung von elektronischen Medikamenteninformationen, Galenica AG und HCI Solutions AG, RPW 2020/3a, 1144, zit. Medikamenteninformationen, Ziff. 521, bestätigt durch BVGer, 19.1.2022, B-2597/2017, Vifor Pharma AG und HCI Solutions AG gg.”
Bei der Bemessung der Dauer ist auf die tatsächlich festgestellte Dauer abzustellen; massgeblich ist dabei der jeweilige Anbruch eines Jahres (nicht erst dessen Vollendung). Sofern die nachteiligen Einwirkungen nicht gleichmässig über die Zeit verteilt sind, sondern in bestimmten Phasen verstärkt auftreten, kommt eine phasenbezogene, höhere Ansetzung der Erhöhung in Betracht.
“Angesichts dieser Ausgangslage ist die Formulierung von Art. 4 SVKG «zwischen ein und fünf Jahren» nicht in dem Sinne zu verstehen, dass eine Erhöhung wegen der Dauer ausschliesslich für einen Wettbewerbsverstoss erfolgen könnte, der mindestens jeweils ein ganzes Jahr angedauert hat. Vielmehr ist aufgrund einer ziel- und zweckorientierten Betrachtung davon auszugehen, dass auch Wettbewerbsverstösse mit einer Dauer von bis zu einem Jahr eine Sanktionserhöhung nach sich ziehen, sofern es sich dabei um einen anhaltenden, nicht lediglich auf einen singulären Akt beschränkten Wettbewerbsverstoss handelt. Massgebend ist dabei der jeweilige Anbruch eines Jahres und nicht erst die Vollendung eines Jahres (Weko, RPW 2020/3a, 1144, Medikamenteninformationen, Ziff. 521, wobei ausdrücklich darauf verwiesen wird, dass bei einer Dauer von 44 Monaten ein Dauerkoeffizient von 40% angesetzt werden könne, weil «das vierte Jahr des Verstosses angebrochen» sei; bestätigt durch BVGer, B-2597/2017, Medikamenteninformationen, E. 15.2.5.6).”
“% je angefangenem Monat vorzunehmen sei. Demgegenüber bestehe, soweit die nachteiligen Einwirkungen im Einzelfall nach Art und Inhalt der Wettbewerbsbeschränkung nicht gleichmässig über die gesamte Zeitdauer, sondern verstärkt während bestimmter Phasen auftreten würden, die Möglichkeit zu einer variablen Ansetzung der Erhöhung (BGE 146 II 217 ADSL II E. 9.3; vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 vom 12. Dezember 2018 SIX Group E. 1600 und B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 754 f., je mit Hinweisen; Picht, a.a.O., Art. 4 SVKG N 3). Die Vorgaben für die Erhöhung des Basisbetrags nach Art. 4 Satz 1 SVKG decken sich demnach nicht zwingend mit denjenigen von Ziff. 24 Satz 2 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Art. 23 Abs. 2 Bst.”
Art. 4 SVKG sieht eine dauerbezogene Staffelung vor: Bei einer Dauer von 1–5 Jahren kann der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht werden; bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren kann für jedes zusätzliche Jahr ein Zuschlag von bis zu 10 % erhoben werden. Die Zuschläge können kumulativ angewendet werden (vgl. Praxis des BVGer).
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50 % und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10 % zu erhöhen ist.”
“Der im Einzelfall auszusprechende Sanktionsbetrag ist im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung weiter unter Berücksichtigung der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG) zu bestimmen. Dauerte ein Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50% erhöht. Wettbewerbsverstösse mit einer Dauer von mehr als fünf Jahren führen zu entsprechenden Zuschlägen von bis zu 10% für jedes zusätzliche Jahr (Art. 4 SVKG). Vermindert wird der Sanktionsbetrag insbesondere, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Vorinstanz, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26-30 KG beendet (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Ebenso erfolgt eine Verminderung des Sanktionsbetrages, wenn das Unternehmen bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG "ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat" (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG).”
In einem Fall hat das Bundesverwaltungsgericht die Erhöhung des Basisbetrags nach Art. 4 SVKG mit CHF 450'000–600'000 beziffert.
“Ergebnis zum Sanktionsbetrag Zusammenfassend ist der Sanktionsbetrag (vgl. vorne, E. 10.4.3-10.4.7) von CHF 7'916'438 auf CHF 7'475'261.05 zu korrigieren: Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) CHF [1'200'000-1'400'000] Basisbetrag unter Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses (Art. 3 SVKG) CHF [900'000-1'200'000] Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) CHF [450'000-600'000] Zuschlag für Mehrheit von Tathandlungen (Art. 5 Abs. 1 Bst. a SVKG) CHF [162'000-216'000] Zuschlag wegen erschwerender Umstände: unrechtmässiger Gewinn (Art. 5 Abs. 1 Bst. b SVKG) CHF [4'500'000-7'000'000] Total CHF 7'475'261.05”
In der Praxis wurde die Erhöhung wegen der Dauer des Verstosses angewandt: Im Entscheid BVGer B‑5819/2020 (E.11.2.9) führte die Dauer des Verstosses zu einer Erhöhung des Basisbetrags um 29% (Erhöhungsbetrag Fr. 6'540'476).
“Ergebnis zum Sanktionsbetrag Der von der Vorinstanz verfügte Sanktionsbetrag von Fr. 29'995'979.- ist somit leicht auf Fr. 29'093'844.- zu reduzieren. Er setzt sich gemäss den vorstehenden Ausführungen wie folgt zusammen: Obergrenze Basisbetrag (Art. 3 SVKG) Fr. [...].- Innerhalb dieser Obergrenze: Basisbetrag unter Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses (Art. 3 SVKG) Fr. 22'553'368.- Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) + 29 % (Fr. 6'540'476.-) Total Fr. 29'093'844.-”
Die Rechtsprechung akzeptiert kumulative Dauerzuschläge nach Art. 4 SVKG; in einem bestätigten Einzelfall wurde ein jährlicher Zuschlag von 10 % bewilligt, wodurch der Basisbetrag insgesamt um 125 % erhöht wurde.
“Demzufolge hat die Vorinstanz ihr Ermessen mit der Festlegung eines jährlichen Dauerzuschlags von 10 % gegenüber der Beschwerdeführerin weder rechtsfehlerhaft noch unangemessen ausgeübt. Die Erhöhung des Basisbetrags um insgesamt 125 % nach Art. 4 SVKG ist bundesrechtskonform.”
Nach der Praxis der Wettbewerbskommission wird eine Dauer von bis zu einem Jahr «quasi im Basisbetrag inbegriffen» betrachtet. Ergibt sich jedoch die Beteiligung an mehreren voneinander unabhängigen unzulässigen Abreden, ist dies bei der Bemessung eines allfälligen Dauerzuschlags (Art. 4 Abs. 1 SVKG) als erschwerender Umstand zu berücksichtigen.
“Zur Abrede über die Preiserhöhung 2004 stellt die angefochtene Verfügung fest, dass beide Unternehmen nicht nur an dieser Abrede, sondern auch an der Abrede rund um das Treffen vom 22. September 2006 beteiligt gewesen seien, weshalb sich die Frage nach einem allfälligen Dauerzuschlag im Sinne von Art. 4 Abs. 1 SVKG stelle. Gemäss Praxis der Wettbewerbskommission sei eine Dauer bis zu einem Jahr quasi im Basisbetrag inbegriffen. Da Roto und Siegenia die Beteiligung an zwei voneinander unabhängigen unzulässigen Abreden habe nachgewiesen werden können, sei dieser Umstand aber im Rahmen der erschwerenden Umstände zu berücksichtigen. (3) Würdigung durch das Gericht”
“Zur Abrede über die Preiserhöhung 2004 stellt die angefochtene Verfügung fest, dass beide Unternehmen nicht nur an dieser Abrede, sondern auch an der Abrede rund um das Treffen vom 22. September 2006 beteiligt gewesen seien, weshalb sich die Frage nach einem allfälligen Dauerzuschlag im Sinne von Art. 4 Abs. 1 SVKG stelle. Gemäss Praxis der Wettbewerbskommission sei eine Dauer bis zu einem Jahr quasi im Basisbetrag inbegriffen. Da Roto und Siegenia die Beteiligung an zwei voneinander unabhängigen unzulässigen Abreden habe nachgewiesen werden können, sei dieser Umstand aber im Rahmen der erschwerenden Umstände zu berücksichtigen. (3) Würdigung durch das Gericht”
Art. 4 SVKG trifft keine Aussage zur Behandlung unterjähriger (z. B. monats‑ oder tageweise) Daueranteile von Wettbewerbsverstössen; dies bleibt in der Rechtsprechung/Anwendung offen.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10% zu erhöhen ist. Eine Aussage zur unterjährigen Dauer eines Wettbewerbsverstosses findet sich in dieser Bestimmung nicht.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10% zu erhöhen ist. Eine Aussage zur unterjährigen Dauer eines Wettbewerbsverstosses findet sich in dieser Bestimmung nicht.”
Die Vorinstanz hat im konkreten Fall auf einen Zuschlag nach Art. 4 SVKG verzichtet; dieser Verzicht wurde vom Bundesgericht geprüft und als unbeanstandet bzw. unbestritten angesehen.
“Die Vorinstanz hat allerdings darauf verzichtet, im vorliegenden Fall einen Zuschlag für die Dauer der Wettbewerbsverstösse gemäss Art. 4 SVKG anzubringen.”
“Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen von mildernden Umständen weder aufgrund der geltend gemachten "passiven Rolle" der Beschwerdeführerin (E. 9.6.3 ff.) noch aufgrund einer "frühzeitigen Beendigung" der Wettbewerbsbeschränkungen (E. 9.6.11 ff.) bejaht hat. Es liegen keine sanktionsmildernden Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG vor. Der Verzicht der Vorinstanz auf einen Zuschlag aufgrund der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie eine Anpassung der Sanktion aufgrund erschwerender Umstände (Art. 5 SVKG) blieb zu Recht unbestritten.”
Vorinstanzen können auf den nach Art. 4 SVKG vorgesehenen Dauenzuschlag verzichten oder ihn im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung reduzieren. Ein solcher Verzicht oder eine Reduktion kann sich mit Blick auf sanktionsmildernde Umstände nach Art. 6 SVKG ergeben; als Beispiel nennt die Rechtsprechung die Beendigung der Wettbewerbsbeschränkung nach erstem Eingreifen des Sekretariats. In der Rechtsprechung wurde ein Verzicht auf den Zuschlag in konkreten Fällen vorgenommen und als nicht zu beanstanden angesehen.
“Die Vorinstanz hat allerdings darauf verzichtet, im vorliegenden Fall einen Zuschlag für die Dauer der Wettbewerbsverstösse gemäss Art. 4 SVKG anzubringen.”
“Der im Einzelfall auszusprechende Sanktionsbetrag ist im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung weiter unter Berücksichtigung der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG) zu bestimmen. Dauerte ein Wettbewerbsverstoss zwischen ein und fünf Jahren, so wird der Basisbetrag um bis zu 50% erhöht. Wettbewerbsverstösse mit einer Dauer von mehr als fünf Jahren führen zu entsprechenden Zuschlägen von bis zu 10% für jedes zusätzliche Jahr (Art. 4 SVKG). Vermindert wird der Sanktionsbetrag insbesondere, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung nach dem ersten Eingreifen des Sekretariats der Vorinstanz, spätestens aber vor der Eröffnung eines Verfahrens nach den Art. 26-30 KG beendet (Art. 6 Abs. 1 SVKG). Ebenso erfolgt eine Verminderung des Sanktionsbetrages, wenn das Unternehmen bei Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG "ausschliesslich eine passive Rolle gespielt hat" (Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG).”
“Im Ergebnis ist daher nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Vorliegen von mildernden Umständen weder aufgrund der geltend gemachten "passiven Rolle" der Beschwerdeführerin (E. 9.6.3 ff.) noch aufgrund einer "frühzeitigen Beendigung" der Wettbewerbsbeschränkungen (E. 9.6.11 ff.) bejaht hat. Es liegen keine sanktionsmildernden Umstände im Sinne von Art. 6 SVKG vor. Der Verzicht der Vorinstanz auf einen Zuschlag aufgrund der Dauer der Verstösse (Art. 4 SVKG) sowie eine Anpassung der Sanktion aufgrund erschwerender Umstände (Art. 5 SVKG) blieb zu Recht unbestritten.”
Für die Anwendung von Art. 4 SVKG ist die tatsächlich festgestellte Dauer des Wettbewerbsverstosses massgeblich. Auch bei relativ kurzer, aber konkret nachgewiesener Dauer kann der Basisbetrag entsprechend erhöht werden; die Anpassung richtet sich nach der im Einzelfall ermittelten Dauer.
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“Auch mit Blick auf die Erhöhung des Basisbetrages um xxx % wegen der ermittelten Dauer des Verstosses ist keine Verletzung von Bundesrecht zu erkennen (vgl. Art. 4 SVKG; E. 14.2.4 des angefochtenen Urteils). Die sanktionsrelevante Dauer betrifft immerhin den Zeitraum zwischen dem 1. April 2004 bis Februar”
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
Liegt der Wettbewerbsverstoss nur für kurze Zeit (z. B. wenige Tage) oder handelt es sich um eine einmalige, befristete Massnahme, kann dies als mildernder Umstand berücksichtigt werden; in solchen Fällen wurde der Dauerzuschlag nach Art. 4 SVKG reduziert oder ganz darauf verzichtet.
“Ausserdem ist auch keine Verletzung des pflichtgemäss auszuübenden Ermessens zu erkennen: Die Vorinstanz bestätigt zu Recht, dass es sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit aufdrängen kann, Pauschalsanktionen zu verhängen (vgl. Art. 2 Abs. 2 SVKG). Vorliegend hatte die Preisabrede unbestrittenermassen nur wenige Tage Bestand. Die Dauer des kartellrechtswidrigen Verhaltens spricht daher für eine untergeordnete Sanktionierung (vgl. auch Art. 4 SVKG). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die maximale Sanktion Fr. 961'891.-- hätte betragen können. Die ausgesprochene Sanktion von Fr. 10'000.-- beträgt somit rund”
“Zur Abrede über die Preiserhöhung 2007 stellt die angefochtene Verfügung fest, dass die Abrede lediglich in einer einmaligen Einführung eines Materialteuerungszuschlags zum 1. Januar 2007 bzw. zum 1. Februar 2007 bestanden habe. Daher sei im vorliegenden Fall von einem Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG abzusehen.”
Die konkrete Sanktionsbemessung erfolgt in drei Schritten: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG), Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung oder Verminderung wegen erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 ff. SVKG).
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (Ermittlung des Basisbetrags [Art. 3 SVKG]; Anpassung an die Dauer des Verstosses [Art. 4 SVKG]; Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände [Art. 5 f. SVKG]; vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
Sind mehrere Wettbewerbsverstösse über eine gewisse Dauer festgestellt, sind nach der Systematik der Sanktionsverordnung sowohl für die Dauer ein Zuschlag nach Art. 4 SVKG als auch für die Wiederholung ein Zuschlag nach Art. 5 Abs. 1 SVKG anzusetzen; die Dauer wird nicht bereits durch den Wiederholungszuschlag abgegolten.
“Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. E. 267) gilt dies im Ergebnis auch für das Verhältnis von Dauerzuschlag gemäss Art. 4 SVKG und dem Erschwerungsgrund der Wiederholung gemäss Art. 5 SVKG. Denn die Systematik der Sanktionsverordnung sieht ausdrücklich vor, dass sowohl für die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als auch gesondert hiervon für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses jeweils ein Zuschlag anzusetzen ist. Daher wird die Dauer eines Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch den Zuschlag für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses abgegolten. Vielmehr sind bei Vorliegen von mehreren Wettbewerbsverstössen mit einer gewissen Dauer sowohl ein Zuschlag gemäss Art. 4 SVKG als auch ein Zuschlag gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG (vgl. E. 293 ff.) anzubringen.”
In der Praxis und in der Rechtsprechung wurde in einzelnen Fällen wegen einmaliger, kurzzeitiger bzw. projektbezogener Abreden (z. B. einmalige Einführung eines Zuschlags) auf eine Erhöhung des Basisbetrags nach Art. 4 SVKG verzichtet. Dies stellt keine zulässige allgemeine Ausnahme dar, sondern ist als fallbezogene Begründung für den Verzicht in den zitierten Entscheidungen zu verstehen.
“Zur Abrede über die Preiserhöhung 2007 stellt die angefochtene Verfügung fest, dass die Abrede lediglich in einer einmaligen Einführung eines Materialteuerungszuschlags zum 1. Januar 2007 bzw. zum 1. Februar 2007 bestanden habe. Daher sei im vorliegenden Fall von einem Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG abzusehen. (3) Würdigung durch das Gericht”
“Zur Abrede über die Preiserhöhung 2007 stellt die angefochtene Verfügung fest, dass die Abrede lediglich in einer einmaligen Einführung eines Materialteuerungszuschlags zum 1. Januar 2007 bzw. zum 1. Februar 2007 bestanden habe. Daher sei im vorliegenden Fall von einem Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG abzusehen.”
“Die Vorinstanz hat "wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer" der vorliegenden Wettbewerbsverstösse darauf verzichtet, eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf Art. 4 SVKG vorzunehmen. Ebenso verneint die angefochtene Verfügung erschwerende oder mildernde Umstände nach den Art. 5 und 6 SVKG. Die Voraussetzungen für eine Verminderung des Sanktionsbetrages in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG aufgrund einer passiven Rolle der Beschwerdeführerin seien entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der vorinstanzlichen Untersuchung nicht erfüllt (vgl. Verfügung, Rz. 272 f. [Fall Nr. 3], Rz. 289 f. [Fall Nr. 4], Rz. 306 f. [Fall Nr. 5], Rz. 322 f. [Fall Nr. 6], Rz. 338 f. [Fall Nr. 7], Rz. 354 f. [Fall Nr. 8], Rz. 389 f. [Fall Nr. 10]).”
“Sie bringt zum einen vor, dass eine Wettbewerbsabrede, die über einen Zeitraum von zwei Jahren durchgeführt werde, nach der Praxis der Wettbewerbskommission für die Dauer des Wettbewerbsverstosses mit einer Erhöhung des Basisbetrags um 20% gemäss Art. 4 SVKG zu sanktionieren wäre. Das Verschulden und die Auswirkungen von zwei isolierten indirekten Preisabreden seien aber jedenfalls bedeutend kleiner als eine indirekte Preisabrede, die fortlaufend während zweier Jahre durchgeführt worden sei.”
Bei einmaligen oder projektbezogenen (kurzfristigen) Zuschlägen haben Vorinstanzen wegen deren kurzer bzw. einmaliger Dauer auf eine Erhöhung des Basisbetrags nach Art. 4 SVKG verzichtet.
“Zur Abrede über die Preiserhöhung 2007 stellt die angefochtene Verfügung fest, dass die Abrede lediglich in einer einmaligen Einführung eines Materialteuerungszuschlags zum 1. Januar 2007 bzw. zum 1. Februar 2007 bestanden habe. Daher sei im vorliegenden Fall von einem Zuschlag für die Dauer gemäss Art. 4 SVKG abzusehen.”
“Die Vorinstanz hat "wegen der projektbezogenen (kurzen) Dauer" der vorliegenden Wettbewerbsverstösse darauf verzichtet, eine Erhöhung der Basisbeträge gestützt auf Art. 4 SVKG vorzunehmen. Ebenso verneint die angefochtene Verfügung erschwerende oder mildernde Umstände nach den Art. 5 und 6 SVKG. Die Voraussetzungen für eine Verminderung des Sanktionsbetrages in Anwendung von Art. 6 Abs. 2 Bst. a SVKG aufgrund einer passiven Rolle der Beschwerdeführerin seien entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin in der vorinstanzlichen Untersuchung nicht erfüllt (vgl. Verfügung, Rz. 272 f. [Fall Nr. 3], Rz. 289 f. [Fall Nr. 4], Rz. 306 f. [Fall Nr. 5], Rz. 322 f. [Fall Nr. 6], Rz. 338 f. [Fall Nr. 7], Rz. 354 f. [Fall Nr. 8], Rz. 389 f. [Fall Nr. 10]).”
Die sanktionsrelevante Dauer bemisst sich nach dem tatsächlichen Zeitraum des Verstosses. In den zitierten Entscheiden wurde sie beispielhaft für den Zeitraum «zwischen dem 1. April 2004 bis Februar …» berücksichtigt (vgl. Art. 4 SVKG).
“Auch mit Blick auf die Erhöhung des Basisbetrages um xxx % wegen der ermittelten Dauer des Verstosses ist keine Verletzung von Bundesrecht zu erkennen (vgl. Art. 4 SVKG; E. 14.2.4 des angefochtenen Urteils). Die sanktionsrelevante Dauer betrifft immerhin den Zeitraum zwischen dem 1. April 2004 bis Februar”
“Auch mit Blick auf die Erhöhung des Basisbetrages um xxx % wegen der ermittelten Dauer des Verstosses ist keine Verletzung von Bundesrecht zu erkennen (vgl. Art. 4 SVKG; E. 14.2.4 des angefochtenen Urteils). Die sanktionsrelevante Dauer betrifft immerhin den Zeitraum zwischen dem 1. April 2004 bis Februar”
Die Dauer des Wettbewerbsverstosses kann den Basisbetrag erheblich erhöhen; die Rechtsprechung zeigt in Einzelfällen beispielhaft Zuschläge (z.B. Erhöhung um 40 %). Solche Dauerzuschläge können die Sanktion spürbar erhöhen, bleiben aber durch die in Art. 7 SVKG vorgesehene Höchstgrenze begrenzt.
“Es resultierte infolgedessen eine Obergrenze für den Basisbetrag von Fr. 263'340.- (entsprechend 10 % des dergestalt ermittelten Umsatzes). Unter Berücksichtigung der Schwere und Art des Verstosses (Art. 3 SVKG) schloss die Vorinstanz vorliegend auf einen Basisbetrag von Fr. 131'670.- (entsprechend 5 % des Umsatzes) und erhöhte den letzteren Betrag aufgrund der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) um 40 % auf Fr. 184'618.- (Fr. 131'670.-*1.4). Erschwerende oder mildernde Umstände nach Art. 5 f. SVKG waren gemäss Vorinstanz keine zu erblicken. Den Vorgaben von Art. 7 SVKG (Maximalsanktion) werde entsprochen. Die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion in Anwendung von Art. 8 ff. bzw. Art. 12 ff. SVKG sah die Vorinstanz als nicht gegeben.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
“1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017 S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”
“Auch mit Blick auf die Erhöhung des Basisbetrages um xxx % wegen der ermittelten Dauer des Verstosses ist keine Verletzung von Bundesrecht zu erkennen (vgl. Art. 4 SVKG; E. 14.2.4 des angefochtenen Urteils). Die sanktionsrelevante Dauer betrifft immerhin den Zeitraum zwischen dem 1. April 2004 bis Februar”