(Art. 24 Abs. 5 ArG)
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Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 ist eine strengere Spezialregel für den ununterbrochenen Betrieb; sie begrenzt – jedenfalls von Montag bis Freitag – die tägliche Arbeitszeit auf 9 Stunden (statt 10) und die Schichtlänge einschliesslich Pausen auf 10 Stunden (statt 12). Nach der zitierten Gerichtspraxis würde eine bewilligte Ausnahme die Differenz gegenüber den normalen Bestimmungen aushebeln und damit den Gehalt der Spezialregel unterlaufen.
“Wie bereits dargelegt, stellt Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 eine Spezialbestimmung für den ununterbrochenem Betrieb dar, welche im Vergleich zu den normalen Bestimmungen bezüglich der Dauer der Nachtarbeit (vgl. Art. 17a ArG) strenger ist und eine kürzere tägliche Arbeitszeit und Schichtlänge vorsieht. So wird - jedenfalls für die Zeit von Montag bis Freitag - die tägliche Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmenden auf längstens neun Stunden innert 24 Stunden statt auf längstens zehn Stunden sowie die Schichtlänge mit Einschluss der Pausen auf zehn Stunden statt auf zwölf Stunden beschränkt (Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 beziehungsweise Art. 17a Abs. 2 ArG). Die von der Beschwerdeführerin beantragte Ausnahme würde diese Differenz und damit überhaupt die Spezialbestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 vollständig aushebeln. Wenn der Verordnungsgeber es als erforderlich erachtete, spezifisch zu dieser Frage eine Bestimmung in der Verordnung zu erlassen, so kann deren Gehalt offensichtlich nicht als "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG eingestuft werden.”
Die Kürzung der Schichtdauer um eine Stunde nach Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 ist als grundsätzlich geeignet für den Gesundheitsschutz anzusehen. Nach bundesgerichtlicher Praxis genügt für die Eignung, dass die staatliche Massnahme die beabsichtigte Schutzwirkung zumindest grundsätzlich entfalten kann und nicht vollständig daran vorbeigeht.
“Weiter ist umstritten, ob die Verweigerung der Bewilligung zu einer unverhältnismässigen Einschränkung von Art. 27 Abs. 1 BV führt. Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst die Eignung des Grundrechtseingriffs. Ihrer Ansicht nach ist die von ihr verlangte Kürzung der Schichtdauer um eine Stunde (entsprechend Art. 38 Abs. 3 ArGV 1) nicht geeignet, zum Gesundheitsschutz beizutragen, weil bereits ihr eigenes Arbeitszeitmodell den Anliegen der Arbeitnehmenden Rechnung trägt. Die Beschwerdeführerin übersieht mit diesem Argument, dass es nach der bundesgerichtlichen Praxis für die Eignung genügt, wenn eine staatliche Massnahme die gewollten Wirkungen grundsätzlich zu entfalten vermag und nicht gänzlich daran vorbeizielt (BGE 144 I 126 E. 8.1 mit Hinweisen; Urteil 1C_583/2021 vom 31. August 2023 E. 6.1.1). Die Beschwerdeführerin legt nicht nachvollziehbar dar und es auch nicht ersichtlich, weshalb das Arbeitszeitmodell gemäss Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 nicht zumindest auch dem öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes dienen soll. Die Eignung des Grundrechtseingriffs ist daher zu bejahen.”
Im ununterbrochenen Betrieb gilt Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 als lex specialis. Die Rechtsprechung stellt fest, dass die speziellen Regeln für Rund-um-die-Uhr-Betriebe den allgemeinen Vorschriften zu Nacht- und Sonntagsarbeit vorgehen; diese allgemeinen Vorschriften sind im ununterbrochenen Betrieb lediglich subsidiär anwendbar. Die besondere Belastung der Arbeitnehmenden in solchen Betrieben rechtfertigt nach Auffassung der Rechtsprechung die in Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 geregelten längeren Präsenzzeiten.
“Auch soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss die Berechtigung der Regelung in Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 bezweifelt, kann ihr nicht gefolgt werden. Im ununterbrochenen Betrieb wird "rund um die Uhr" gearbeitet, wobei die Arbeitnehmenden alle Schichten durchlaufen (vgl. E. 3.3 hiervor). Der ununterbrochene Betrieb ist daher mit besonderen Belastungen für die Arbeitnehmenden verbunden (vgl. HIRSIGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 24 ArG ["besondere Gefahren für die Gesundheit"]; MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 1 zu Art. 24 ArG; Wegleitung, 024.1). Mit Blick darauf ist es nachvollziehbar, wenn der Verordnungsgeber einerseits die maximal zulässige individuelle Arbeitszeit festlegt (neun Stunden) und andererseits eine Präsenzzeit definiert (zehn Stunden). Inwiefern dies willkürlich oder sachfremd sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.”
“Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass das Arbeitsgesetz und die Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz zwischen den allgemeinen Bedingungen für Tages- und Nachtarbeit und den Regeln, die für den ununterbrochenen Betrieb gelten, unterscheiden. Die Regeln für den ununterbrochenen Betrieb, darunter auch die Bestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1, gehen als lex specialis den allgemeinen Regeln zu Nacht- und Sonntagsarbeit vor. Die allgemeinen Vorschriften über die Dauer der Nachtarbeit und die Möglichkeit einer Verlängerung der Nachtarbeit kommen daher im ununterbrochenen Betrieb lediglich subsidiär zur Anwendung. Aus den für sie vorteilhafteren Bestimmungen von Art. 17a Abs. 2 ArG i.V.m. Art. 29 Abs. 1 ArGV 1 kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren Gunsten ableiten.”
Die Eignung der Kürzung der Schichtdauer um eine Stunde ist zu bejahen. Nach bundesgerichtlicher Praxis genügt für die Eignung, dass eine staatliche Massnahme grundsätzlich die beabsichtigten Wirkungen entfalten kann; die Beschwerdeführerin hat nicht dargelegt, weshalb das Arbeitszeitmodell gemäss Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 dem Gesundheitsschutz nicht zumindest auch dienen sollte.
“Weiter ist umstritten, ob die Verweigerung der Bewilligung zu einer unverhältnismässigen Einschränkung von Art. 27 Abs. 1 BV führt. Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst die Eignung des Grundrechtseingriffs. Ihrer Ansicht nach ist die von ihr verlangte Kürzung der Schichtdauer um eine Stunde (entsprechend Art. 38 Abs. 3 ArGV 1) nicht geeignet, zum Gesundheitsschutz beizutragen, weil bereits ihr eigenes Arbeitszeitmodell den Anliegen der Arbeitnehmenden Rechnung trägt. Die Beschwerdeführerin übersieht mit diesem Argument, dass es nach der bundesgerichtlichen Praxis für die Eignung genügt, wenn eine staatliche Massnahme die gewollten Wirkungen grundsätzlich zu entfalten vermag und nicht gänzlich daran vorbeizielt (BGE 144 I 126 E. 8.1 mit Hinweisen; Urteil 1C_583/2021 vom 31. August 2023 E. 6.1.1). Die Beschwerdeführerin legt nicht nachvollziehbar dar und es auch nicht ersichtlich, weshalb das Arbeitszeitmodell gemäss Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 nicht zumindest auch dem öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes dienen soll. Die Eignung des Grundrechtseingriffs ist daher zu bejahen.”
Befristete Bewilligungen, die ausdrücklich mit dem Vorbehalt «ohne Präjudiz» erteilt wurden, begründen keinen Anspruch auf Weiterbewilligung und damit keinen dauerhaften Vertrauensschutz hinsichtlich der Ausnahmeregelung nach Art. 38 Abs. 3 ArGV 1. Aufgrund der Befristung und des Vorbehalts fehlt eine Zusicherung weiterer Bewilligungen.
“Vorausgesetzt ist weiter, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (BGE 137 I 69 E. 2.5.1; 131 II 627 E. 6.1, 129 I 161 E. 4.1). Vorliegend ist streitig, ob die Vorinstanz als Bewilligungsbehörde eine Vertrauensgrundlage gesetzt hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das betreffende Vierschichtmodell sei seit 2009 so gelebt und von der Vorinstanz in konstanter Verwaltungspraxis bewilligt worden. Aus den Akten geht hervor, dass die bisher an die Beschwerdeführerin erteilten Bewilligungen für ununterbrochenen Betrieb befristet auf jeweils drei Jahre ausgestellt wurden (15. Dezember 2010 - 31. Dezember 2013, 1. Januar 2014 - 31. Dezember 2016, 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2019 sowie 1. Mai 2019 - 30. April 2022). In diesen Bewilligungen steht ausserdem ausdrücklich in den "Bedingungen und Auflagen": "Die Abweichung von Art. 34 Abs. 4 Bst. a und Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 wird gestützt auf Art. 28 ArG unter Einhaltung der in Art. 29 Abs. 1 ArGV 1 aufgeführten Bedingungen und Auflagen ohne Präjudiz erteilt". Rechte, deren Geltung befristet sind, fallen mit Ablauf der Frist von selbst - das heisst ohne behördliche Anordnung - dahin. Aufgrund der Befristung und des zusätzlichen ausdrücklichen Vorbehalts "wird ... ohne Präjudiz erteilt" scheitert die Berufung der Beschwerdeführerin auf den Vertrauensschutz daher an der fehlenden Vertrauensgrundlage respektive an der fehlenden Zusicherung einer weiteren Bewilligung. Der Vertrauensschutz fällt von daher als Anspruchsgrundlage für die Weitergewährung der Bewilligung ausser Betracht. Im Übrigen trug die Vorinstanz dem Grundsatz von Treu und Glauben dadurch Rechnung, dass der Beschwerdeführerin eine Übergangsfrist zur Umstellung ihres Schichtmodells bis Ende 2024 eingeräumt wurde.”
Im ununterbrochenen Betrieb bestehen nach Auffassung des Bundesgerichts besondere Belastungen für die Arbeitnehmenden. Vor diesem Hintergrund ist es nachvollziehbar, dass der Verordnungsgeber einerseits eine maximale individuelle Arbeitszeit (9 Stunden) und andererseits eine längere Präsenzzeit (10 Stunden) festlegt; die Unterscheidung wird vom Gericht nicht als willkürlich beanstandet.
“Auch soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss die Berechtigung der Regelung in Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 bezweifelt, kann ihr nicht gefolgt werden. Im ununterbrochenen Betrieb wird "rund um die Uhr" gearbeitet, wobei die Arbeitnehmenden alle Schichten durchlaufen (vgl. E. 3.3 hiervor). Der ununterbrochene Betrieb ist daher mit besonderen Belastungen für die Arbeitnehmenden verbunden (vgl. HIRSIGER, a.a.O., N. 6 zu Art. 24 ArG ["besondere Gefahren für die Gesundheit"]; MÜLLER/MADUZ, a.a.O., N. 1 zu Art. 24 ArG; Wegleitung, 024.1). Mit Blick darauf ist es nachvollziehbar, wenn der Verordnungsgeber einerseits die maximal zulässige individuelle Arbeitszeit festlegt (neun Stunden) und andererseits eine Präsenzzeit definiert (zehn Stunden). Inwiefern dies willkürlich oder sachfremd sein soll, legt die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch nicht ersichtlich.”
Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 konkretisiert die Regelungen für den ununterbrochenen Betrieb und übernimmt die im Gesetz vorgesehene Begrenzung der individuellen Nachtarbeitsdauer auf neun Stunden. Solche Vollzugsbestimmungen dürfen auf Verordnungsstufe erlassen werden.
“Die weitere von der Beschwerdeführerin formulierte Kritik an Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 betrifft die Frage der korrekten Normstufe. Entgegen der Beschwerdeführerin steht nicht eine Bestimmung zur Diskussion, die im Gesetz selbst enthalten sein muss. Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 legt die Modalitäten des ununterbrochenen Betriebs fest und konkretisiert die auf Gesetzesstufe vorgesehene Bewilligungspflicht. Vollzugsbestimmungen dieser Art dürfen auf Verordnungsstufe erlassen werden (vgl. BGE 147 I 478 E. 3.7.1; Urteil 1C_583/2021 vom 31. August 2023 E. 3.6). Hinzu kommt, dass sich die zeitliche Beschränkung der individuellen Arbeitszeit auf neun Stunden bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Wie das SECO in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht zutreffend darlegt, verweist Art. 24 Abs. 6 ArG für den ununterbrochenen Betrieb ergänzend auf die Vorschriften über die Nacht- und Sonntagsarbeit. Die reguläre Dauer der Nachtarbeit nach Art. 17a Abs. 1 ArG beträgt grundsätzlich neun Stunden. Die Verordnungsbestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 übernimmt insoweit lediglich die gesetzliche Entscheidung für eine maximale Arbeitszeit von neun Stunden.”
Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 stellt eine zulässige Konkretisierung der auf Gesetzesstufe vorgesehenen Bewilligungspflicht für den ununterbrochenen Betrieb dar. Soweit die Verordnung die individuelle tägliche Arbeitszeit auf neun Stunden begrenzt, übernimmt sie damit eine gesetzliche Entscheidung, da sich diese zeitliche Beschränkung ergänzend aus den gesetzlichen Vorschriften (vgl. Art. 24 Abs. 6 ArG in Verbindung mit Art. 17a Abs. 1 ArG zur Nachtarbeit) ergibt.
“Die weitere von der Beschwerdeführerin formulierte Kritik an Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 betrifft die Frage der korrekten Normstufe. Entgegen der Beschwerdeführerin steht nicht eine Bestimmung zur Diskussion, die im Gesetz selbst enthalten sein muss. Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 legt die Modalitäten des ununterbrochenen Betriebs fest und konkretisiert die auf Gesetzesstufe vorgesehene Bewilligungspflicht. Vollzugsbestimmungen dieser Art dürfen auf Verordnungsstufe erlassen werden (vgl. BGE 147 I 478 E. 3.7.1; Urteil 1C_583/2021 vom 31. August 2023 E. 3.6). Hinzu kommt, dass sich die zeitliche Beschränkung der individuellen Arbeitszeit auf neun Stunden bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Wie das SECO in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht zutreffend darlegt, verweist Art. 24 Abs. 6 ArG für den ununterbrochenen Betrieb ergänzend auf die Vorschriften über die Nacht- und Sonntagsarbeit. Die reguläre Dauer der Nachtarbeit nach Art. 17a Abs. 1 ArG beträgt grundsätzlich neun Stunden. Die Verordnungsbestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 übernimmt insoweit lediglich die gesetzliche Entscheidung für eine maximale Arbeitszeit von neun Stunden.”
Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 ist als Verordnungsbestimmung zulässig. Sie legt die Modalitäten des ununterbrochenen Betriebs und die Konkretisierung der auf Gesetzesstufe vorgesehenen Bewilligungspflicht fest; solche Vollzugsbestimmungen dürfen auf Verordnungsstufe erlassen werden. Soweit die Bestimmung die individuelle Arbeitszeit auf höchstens neun Stunden beschränkt, übernimmt sie damit eine gesetzliche Regelung, auf die Art. 24 Abs. 6 ArG in Verbindung mit den Vorschriften über Nacht- und Sonntagsarbeit verweist.
“Die weitere von der Beschwerdeführerin formulierte Kritik an Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 betrifft die Frage der korrekten Normstufe. Entgegen der Beschwerdeführerin steht nicht eine Bestimmung zur Diskussion, die im Gesetz selbst enthalten sein muss. Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 legt die Modalitäten des ununterbrochenen Betriebs fest und konkretisiert die auf Gesetzesstufe vorgesehene Bewilligungspflicht. Vollzugsbestimmungen dieser Art dürfen auf Verordnungsstufe erlassen werden (vgl. BGE 147 I 478 E. 3.7.1; Urteil 1C_583/2021 vom 31. August 2023 E. 3.6). Hinzu kommt, dass sich die zeitliche Beschränkung der individuellen Arbeitszeit auf neun Stunden bereits aus dem Gesetz selbst ergibt. Wie das SECO in seiner Vernehmlassung an das Bundesgericht zutreffend darlegt, verweist Art. 24 Abs. 6 ArG für den ununterbrochenen Betrieb ergänzend auf die Vorschriften über die Nacht- und Sonntagsarbeit. Die reguläre Dauer der Nachtarbeit nach Art. 17a Abs. 1 ArG beträgt grundsätzlich neun Stunden. Die Verordnungsbestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 übernimmt insoweit lediglich die gesetzliche Entscheidung für eine maximale Arbeitszeit von neun Stunden.”
Die Verweigerung einer Bewilligung dient dem legitimen Zweck des Gesundheitsschutzes. Der Verordnungsgeber verfügt über einen beträchtlichen Regelungsspielraum und kann auch bei einer unklaren bzw. widersprüchlichen wissenschaftlichen Lage Massnahmen vorsehen, sofern diese nicht nach den wissenschaftlichen Erkenntnissen offensichtlich ungeeignet sind. Ob die Massnahme im konkreten Fall geeignet und verhältnismässig ist, ist gesondert zu prüfen.
“Der Verordnungsgeber verfügt, wie dargelegt, gestützt auf Art. 24 Abs. 5 ArG über einen erheblichen Regelungsspielraum (E. 4.8 hiervor). Es liegt in seiner Kompetenz, diejenigen Mittel und Instrumente zu definieren, mit denen er das legitime öffentliche Interesse des Gesundheitsschutzes erreichen will, solange der von ihm eingeschlagene Weg tatsächlich zur Zielerreichung führt (vgl. E. 4.10 hiervor). Problematisch wäre einzig, wenn der Verordnungsgeber eine Massnahme treffen würde, die gemessen an wissenschaftlichen Erkenntnissen gänzlich ungeeignet ist, dem vorgegebenen öffentlichen Interesse zu dienen. So verhält es sich vorliegend aber nicht. Die von der Beschwerdeführerin veranlasste arbeitsmedizinische Beurteilung hält ausdrücklich fest, die wissenschaftliche Ausgangslage sei unklar bzw. widersprüchlich. Dass ihr eigenes Arbeitszeitmodell allenfalls auch positive Aspekte aufweist und insofern mit dem öffentlichen Interesse des Gesundheitsschutzes vereinbar ist, ändert nichts daran, dass auch die gestützt auf Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 erfolgte Bewilligungsverweigerung letztlich den Gesundheitsschutz bezweckt. Eine andere Frage ist, ob die Bewilligungsverweigerung im konkreten Fall auch tatsächlich dieses Ziel erreicht. Hierbei geht es um einen Aspekt der Verhältnismässigkeit (vgl. dazu sogleich E. 5.6). Im Ergebnis kann das öffentliche Interesse, das hinter der Bewilligungsverweigerung steht, nicht mit dem Argument in Frage gestellt werden, das Arbeitszeitmodell der Beschwerdeführerin habe auch positive Auswirkungen auf die Arbeitnehmergesundheit. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin zum öffentlichen Interesse erweisen sich nach alldem als nicht stichhaltig.”
Nach der Rechtsprechung entspricht das Arbeitszeit-/Schichtmodell der Arbeitgeberin nicht den Anforderungen von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 und ist daher grundsätzlich nicht bewilligungsfähig bzw. verordnungswidrig.
“Die Vorbringen der Beschwerdeführerin erweisen sich daher als unbegründet, soweit sie die Rechtmässigkeit von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 bestreitet. Damit ist auch gesagt, dass das Arbeitszeitmodell der Beschwerdeführerin grundsätzlich nicht bewilligungsfähig ist, weil es den Vorgaben von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 nicht entspricht.”
“Das Bundesverwaltungsgericht erachtete das Arbeitszeitmodell der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 als nicht bewilligungsfähig. Die Beschwerdeführerin wendet sich vor Bundesgericht gegen diese Beurteilung.”
Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 ist als Spezialbestimmung für den ununterbrochenen Betrieb zu verstehen und enthält gegenüber den normalen Regeln strengere Begrenzungen. So wird – jedenfalls für die Zeit von Montag bis Freitag – die tägliche Arbeitszeit des einzelnen Arbeitnehmenden auf höchstens 9 statt 10 Stunden innert 24 Stunden beschränkt und die Schichtlänge (einschliesslich Pausen) auf 10 statt 12 Stunden begrenzt. Eine Ausnahme würde diese Differenz und damit die Spezialregelung vollständig aushebeln.
“Wie bereits dargelegt, stellt Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 eine Spezialbestimmung für den ununterbrochenem Betrieb dar, welche im Vergleich zu den normalen Bestimmungen bezüglich der Dauer der Nachtarbeit (vgl. Art. 17a ArG) strenger ist und eine kürzere tägliche Arbeitszeit und Schichtlänge vorsieht. So wird - jedenfalls für die Zeit von Montag bis Freitag - die tägliche Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmenden auf längstens neun Stunden innert 24 Stunden statt auf längstens zehn Stunden sowie die Schichtlänge mit Einschluss der Pausen auf zehn Stunden statt auf zwölf Stunden beschränkt (Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 beziehungsweise Art. 17a Abs. 2 ArG). Die von der Beschwerdeführerin beantragte Ausnahme würde diese Differenz und damit überhaupt die Spezialbestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 vollständig aushebeln. Wenn der Verordnungsgeber es als erforderlich erachtete, spezifisch zu dieser Frage eine Bestimmung in der Verordnung zu erlassen, so kann deren Gehalt offensichtlich nicht als "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG eingestuft werden.”
Das vorgelegte Schichtmodell überschreitet nach den Feststellungen des Gerichts die in Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 vorgesehenen Grenzen: die tägliche effektive Arbeitszeit beträgt jeweils zehn Stunden (Grenze 9 Stunden) und die Schichtlänge inklusive Pausen zwölf Stunden (zulässige Präsenzzeit 10 Stunden). Die Arbeitgeberin bestreitet diese Feststellungen nicht und rügt allein die Vereinbarkeit mit übergeordnetem Recht.
“Die tägliche effektive Arbeitszeit im Schichtmodell der Beschwerdeführerin beträgt jeweils zehn Stunden. Die Schichtlänge inklusive Pausen dauert zwölf Stunden. Von Montag bis Freitag wird daher die von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 vorgeschriebene Höchstdauer der individuellen täglichen Arbeitszeit von neun Stunden um eine Stunde sowie die zulässige Präsenzzeit von zehn Stunden um zwei Stunden überschritten (angefochtenes Urteil, E. 6.2). Die Beschwerdeführerin stellt dies nicht in Abrede. Sie macht aber geltend, Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 sei mit übergeordnetem Recht nicht vereinbar.”
Bei Arbeiten im Reinraum sind Schichtverlängerungen aus Gründen des Gesundheitsschutzes besonders restriktiv zu beurteilen. Dauerhafte Verlängerungen — namentlich der Nachtschicht — sind vor dem Hintergrund der besonderen Belastung abzulehnen. Ökonomische Interessen dürfen dem Gesundheitsschutz im Betrieb nicht vorgezogen werden.
“Das SECO hält vernehmlassungsweise fest, die Arbeitsbedingungen der Beschwerdeführerin seien besonders belastend. Die Produktion finde in einem Reinraum statt. Die Arbeitnehmenden seien stark in der Bewegungsfreiheit eingeschränkt und für jedes Ein- bzw. Ausschleusen sei ein Reinigungsprozess durchzuführen. Zudem wolle die Beschwerdeführerin gemäss ihrem eigenen Arbeitszeitmodell alle Schichten dauerhaft verlängern, insbesondere auch die Nachtschicht um eine ganze Arbeitsstunde bzw. um zwei Stunden (Präsenzzeit). Dies überschreite den Rahmen von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 um ein Vielfaches. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten ökonomischen Interessen dürften dem Gesundheitsschutz im Betrieb nicht vorgezogen werden.”
“Das SECO hält vernehmlassungsweise fest, die Arbeitsbedingungen der Beschwerdeführerin seien besonders belastend. Die Produktion finde in einem Reinraum statt. Die Arbeitnehmenden seien stark in der Bewegungsfreiheit eingeschränkt und für jedes Ein- bzw. Ausschleusen sei ein Reinigungsprozess durchzuführen. Zudem wolle die Beschwerdeführerin gemäss ihrem eigenen Arbeitszeitmodell alle Schichten dauerhaft verlängern, insbesondere auch die Nachtschicht um eine ganze Arbeitsstunde bzw. um zwei Stunden (Präsenzzeit). Dies überschreite den Rahmen von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 um ein Vielfaches. Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten ökonomischen Interessen dürften dem Gesundheitsschutz im Betrieb nicht vorgezogen werden.”
Die beantragte Ausnahme würde die Regelung des Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 faktisch vollständig aufheben. Daher kann sie nicht als «geringfügig» im Sinne von Art. 28 ArG gelten; weitere Abklärungen zu Belastungen des Arbeitsumfelds oder zu möglichen alternativen Schichtmodellen können offenbleiben.
“Da die von der Beschwerdeführerin beantragte Ausnahme von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1, wie dargelegt, diese Verordnungsbestimmung vollständig derogieren würde, kann sie allein aus diesem Grund nicht mehr als "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG eingestuft werden. Ob zusätzlich auch die konkreten Umstände des Arbeitsumfelds besonders belastend sind und gegen die Geringfügigkeit sprechen, kann daher offen gelassen werden, genau so wie die Frage, ob die Implementierung eines anderen Schichtmodells für die Beschwerdeführerin ausserordentliche Schwierigkeiten mit sich bringen würde. Auf die Abnahme der von der Beschwerdeführerin beantragten Beweise wie Augenschein, Parteibefragungen und Zeugenaussagen zu diesen beiden Fragen kann daher in antizipierter Beweiswürdigung verzichtet werden.”
Nach der Rechtsprechung begründet eine gleichzeitig bestehende, ähnlich weitgehende Abweichung von Art. 37 Abs. 1 ArGV 1 nicht automatisch eine Rechtfertigung für ein vom Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 nicht konformes Schichtmodell.
“Es ist unbestritten, dass das Schichtmodell Nr. 413 die Ruhezeitbestimmung von Art. 37 Abs. 1 ArGV 1 nicht einhält. Das Ausmass der Abweichung haben die Parteien nicht substantiiert, doch kann diese Frage offengelassen werden. Selbst wenn das Schichtmodell Nr. 413 ähnlich drastisch von Art. 37 Abs. 1 ArGV 1 abweichen würde wie das umstrittene Schichtmodell der Beschwerdeführerin von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1, könnte die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten.”
In ununterbrochenen Betrieben sind die Vorschriften über die Nachtarbeit anzuwenden, weil dort zwangsläufig auch nachts gearbeitet wird; die einschlägigen Vorgaben zur Nachtarbeit sind demnach zu beachten.
“Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 legt fest, dass die Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmer oder die einzelne Arbeitnehmerin innert 24 Stunden nicht mehr als neun Stunden betragen darf. Sie muss zudem, mit Einschluss von Pausen, innert eines Zeitraums von zehn Stunden liegen. Wird zwischen Freitagabend und Montagmorgen in zwei Schichten gearbeitet, so kann die Arbeitszeit bis auf zwölf Stunden verlängert werden, doch ist in diesem Fall eine Pause von zwei Stunden zu gewähren, die innerhalb der Schicht hälftig geteilt und gestaffelt angeordnet werden kann (Art. 38 Abs. 3 ArGV 1). Auf den ununterbrochenen Betrieb sind im Übrigen die Vorschriften über die Nacht- und Sonntagsarbeit sowie über die Schichtarbeit anwendbar (Art. 24 Abs. 6 ArG und Art. 38 Abs. 4 ArGV 1). Weil im ununterbrochenen Betrieb zwangsläufig auch nachts gearbeitet wird, sind die Vorgaben zur Nachtarbeit ebenfalls einzuhalten (HIRSIGER, a.a.O., N. 8 zu Art. 24 ArG; vgl. auch Wegleitung, 024-3).”
Ausnahmeregelungen, die darauf abzielen, die in Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 ausdrücklich festgelegten strengeren Grenzen (insbesondere die Kürzung der täglichen Arbeitszeit auf höchstens 9 Stunden und der Schichtlänge auf 10 Stunden für die entsprechende Betriebsform) faktisch aufzuheben, sind nach der Rechtsprechung nicht tragbar. Ein solcher Ausnahmeanspruch kann nicht als «geringfügig» im Sinne von Art. 28 ArG qualifiziert werden und würde die Spezialvorschrift entwerten.
“Wie bereits dargelegt, stellt Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 eine Spezialbestimmung für den ununterbrochenem Betrieb dar, welche im Vergleich zu den normalen Bestimmungen bezüglich der Dauer der Nachtarbeit (vgl. Art. 17a ArG) strenger ist und eine kürzere tägliche Arbeitszeit und Schichtlänge vorsieht. So wird - jedenfalls für die Zeit von Montag bis Freitag - die tägliche Arbeitszeit für den einzelnen Arbeitnehmenden auf längstens neun Stunden innert 24 Stunden statt auf längstens zehn Stunden sowie die Schichtlänge mit Einschluss der Pausen auf zehn Stunden statt auf zwölf Stunden beschränkt (Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 beziehungsweise Art. 17a Abs. 2 ArG). Die von der Beschwerdeführerin beantragte Ausnahme würde diese Differenz und damit überhaupt die Spezialbestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 vollständig aushebeln. Wenn der Verordnungsgeber es als erforderlich erachtete, spezifisch zu dieser Frage eine Bestimmung in der Verordnung zu erlassen, so kann deren Gehalt offensichtlich nicht als "geringfügig" im Sinne von Art. 28 ArG eingestuft werden.”
Gemäss Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 ist die Bestimmung klar anwendbar. Das vorgelegte Schichtmodell sieht werktags eine effektive tägliche Arbeitszeit von zehn Stunden und eine Schichtdauer inklusive Pausen von zwölf Stunden vor und überschreitet damit von Montag bis Freitag die nach der Verordnung zulässige individuelle tägliche Arbeitszeit von neun Stunden sowie die zulässige Schichtlänge von zehn Stunden. Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Nichtübereinstimmung nicht.
“Die Bestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 ist klar und eindeutig. Das Schichtmodell der Beschwerdeführerin, in dem die tägliche, effektive Arbeitszeit jeweils zehn Stunden beträgt und die Schichtlänge inklusive Pausen zwölf Stunden dauert, übersteigt während der Zeit von Montag bis Freitag die durch diese Verordnungsbestimmung vorgeschriebene zulässige Höchstdauer der individuellen täglichen Arbeitszeit von neun Stunden um eine Stunde sowie die zulässige Schichtlänge von zehn Stunden um zwei Stunden. Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass ihr Schichtmodell mit dieser Verordnungsbestimmung nicht übereinstimmt.”
Die Frage der Zweckmässigkeit von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 fällt in den Ermessensspielraum des Verordnungsgebers. Nach der zitierten Rechtsprechung überprüft das Bundesverwaltungsgericht diese Zweckmässigkeit nicht.
“Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Delegationsnorm von Art. 24 Abs. 5 ArG dem Verordnungsgeber einen sehr weiten Ermessensspielraum einräumt, um bei ununterbrochenem Betrieb die Ruhezeit anders zu verteilen, als es der Grundregelung im Gesetz selbst entspricht. Die Beschwerdeführerin hat denn auch zu Recht nicht geltend gemacht, die Bestimmung von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 sei durch den Wortlaut der Delegationsnorm im Gesetz nicht gedeckt. Ebensowenig hat sie gerügt, diese Verordnungsbestimmung sei aus irgend einem Grund verfassungswidrig. Das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten beschlägt allein die Frage der Zweckmässigkeit von Art. 38 Abs. 3 ArGV 1, welche aber, wie dargelegt, in der Verantwortung des Verordnungsgebers liegt und vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden darf. Auf dieses Gutachten ist daher in antizipierter Beweiswürdigung nicht weiter einzugehen.”
Das SECO weist darauf hin, dass nach Art. 17a Abs. 1 ArG die maximale tägliche Arbeitszeit neun Stunden beträgt. Der Verordnungsgeber hat dieses Maximum bei der Regelung des ununterbrochenen Betriebs übernommen; Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 steht demnach nicht im Widerspruch zum Gesetz.
“Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, sie erfülle diese Voraussetzungen. Bei dieser Ausgangslage ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Verordnungsgeber bei der Regelung des ununterbrochenen Betriebs an Art. 17a Abs. 2 ArG gebunden sein soll. Das SECO weist vielmehr zutreffend darauf hin, dass die reguläre Höchstdauer der täglichen Arbeitszeit bei Nachtarbeit in Art. 17a Abs. 1ArG geregelt ist. Nach dieser Gesetzesbestimmung beträgt die maximale tägliche Arbeitszeit bei Nachtarbeit neun Stunden. Der Verordnungsgeber ist von diesem Grundsatz beim ununterbrochenen Betrieb nicht abgewichen, sondern sieht auch in diesem Zusammenhang ein Maximum von neun Stunden Arbeitszeit innert 24 Stunden vor. Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 steht daher nicht im Widerspruch zum Gesetzesrecht.”
“Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, sie erfülle diese Voraussetzungen. Bei dieser Ausgangslage ist nicht nachvollziehbar, weshalb der Verordnungsgeber bei der Regelung des ununterbrochenen Betriebs an Art. 17a Abs. 2 ArG gebunden sein soll. Das SECO weist vielmehr zutreffend darauf hin, dass die reguläre Höchstdauer der täglichen Arbeitszeit bei Nachtarbeit in Art. 17a Abs. 1ArG geregelt ist. Nach dieser Gesetzesbestimmung beträgt die maximale tägliche Arbeitszeit bei Nachtarbeit neun Stunden. Der Verordnungsgeber ist von diesem Grundsatz beim ununterbrochenen Betrieb nicht abgewichen, sondern sieht auch in diesem Zusammenhang ein Maximum von neun Stunden Arbeitszeit innert 24 Stunden vor. Art. 38 Abs. 3 ArGV 1 steht daher nicht im Widerspruch zum Gesetzesrecht.”