SR 220 ↩
Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 30. Sept. 2016, in Kraft seit 1. April 2017 (AS 2017 2077;BBl 2015 5845). ↩
Fassung durch Ziff. I des BG vom 16. Juni 2023, in Kraft seit 1. Jan. 2024 (AS 2023 641;BBl 2022 3190). ↩
Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 30. Sept. 2016, in Kraft seit 1. April 2017 (AS 2017 2077;BBl 2015 5845). ↩
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17 commentaries
Die zuständige kantonale Behörde kann bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a (wissentlich falsche Auskünfte oder Auskunftsverweigerung) oder lit. b (Widerstand gegen oder Verunmöglichung der Kontrolle) verwaltungsrechtliche Sanktionen anordnen; nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kann sie eine Dienstleistungssperre von mindestens einem Jahr bis maximal fünf Jahren aussprechen. Diese Verwaltungssanktionen dienen der Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Pflichten und sind vom strafrechtlichen Sanktionsregime zu unterscheiden.
“9 EntsG vorgesehenen Verwaltungssanktionen bilden das eigentliche Kernstück des Durchsetzungsmechanismus des Entsendegesetzes (Pärli, Entsendegesetz, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 9 N 1). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kann die zuständige kantonale Behörde bei Verstössen im Sinne von Artikel 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG den betreffenden Unternehmen verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Bestimmung steht unter dem Titel Verwaltungssanktionen. Sie nimmt Bezug auf die Strafbestimmung, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer in Verletzung der Auskunftspflicht wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG) oder wer sich der Kontrolle der zuständigen Behörde widersetzt oder in irgendeiner Weise die Kontrolle verunmöglicht (Art. 12 Abs. 1 lit. b EntsG). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde dabei zwischen den Strafbestimmungen in Art. 12 EntsG einerseits und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG unterschieden. Letztere dienen der Durchsetzung des Verwaltungsrechts, während strafrechtliche Sanktionen (auch) Abschreckung und Vergeltung bezwecken. Dabei sollte bei den Verwaltungssanktionen «gerade kein Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangen» (Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes, BBl 2015, S. 5845, 5856; Pärli, a.a.O., Art. 9 N 19). Verwaltungsrechtliche Sanktionen sind die Mittel, mit welchen die Erfüllung von verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird. Dabei wird zwischen exekutorischen und repressiven Sanktionen unterschieden. Im Unterschied zu den exekutorischen Sanktionen soll mit repressiven Sanktionen nicht nur der rechtmässige Zustand wiederhergestellt, sondern der Eintritt künftiger rechtswidriger Zustände verhindert werden. Indem Druck zur Veranlassung einer künftigen Erfüllung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzeugt werden soll, haben sie nicht blosse Vollstreckungsfunktion, sondern auch präventive Wirkung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.”
“2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7 Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen (Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale Behörde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG eine Dienstleistungssperre von mindestens einem Jahr, maximal fünf Jahren aussprechen. Während die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG den paritätischen Organen obliegt, ist die Sanktionierung allfälliger Verstösse Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG; VGE VD.2015.36 vom 2. September 2015 E. 2.1). Dies ist im Kanton Basel-Stadt das AWA (§ 1 Abs. 1 Vo EntsG).”
Art. 9 Abs. 2 ist als Kann‑Vorschrift ausgestaltet. Nach Auffassung des SECO und der rekursbegründenden Ausführungen kann die zuständige kantonale Behörde im Einzelfall von einer Sanktion absehen oder eine mildere Massnahme, etwa eine Verwarnung, vorsehen, insbesondere bei fahrlässigen (nicht vorsätzlichen) Verstössen. Dabei ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen.
“Verlangt werde dabei auch nach Auffassung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zwar nicht eine entsprechende strafrechtliche Verurteilung, wohl aber die Erfüllung jenes Tatbestandes unter Einschluss der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen (Rekursbegründung Rz. 37 f., mit Hinweisen). Es entspreche auch der ratio legis, nach dieser Bestimmung Unternehmen zu bestrafen, welche gegen die minimalen Lohnbedingungen verstossen oder rechtskräftige Bussen nicht bezahlt hätten, nicht aber solche, die lediglich auf fahrlässige Weise ihrer Auskunftspflicht zuwidergehandelt hätten (Rekursbegründung Rz. 42). Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG sei über den Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e erste Variante EntsG untrennbar mit diesem verknüpft, weshalb die Verhängung einer Dienstleistungssperre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, Lehre und dem SECO zwingend das Vorhandensein der objektiven wie auch der subjektiven Tatbestandselemente der in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG vorgesehenen Tathandlung und mithin eine wissentliche Verletzung der Auskunftspflicht verlange (Rekursbegründung Rz. 45). In ihrem rechtlichen Eventualstandpunkt macht die Rekurrentin geltend, dass selbst bei einer Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG durch eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht, die verhängte einjährige Dienstleistungssperre unverhältnismässig wäre. Das WSU habe im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung keine fundierte Abwägung mit den geltend gemachten privaten Interessen vorgenommen (Rekursbegründung Rz. 50). Art. 9 Abs. 2 EntsG stelle eine «Kann-Vorschrift» dar, weshalb die Behörde im Einzelfall auch von einer Sanktionierung absehen könne (Rekursbegründung Rz. 51). Eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht könne nicht mit derselben Sanktion geahndet werden wie eine vorsätzliche (Rekursbegründung Rz. 54). Auch nach Auffassung des SECO bestehe daher bei leichteren Verstössen gegen das Entsendegesetz auch die Möglichkeit der Aussprache einer Verwarnung (Rekursbegründung Rz. 52 f.). Dies müsse gerade gelten, wenn eine Arbeitgeberin wie im vorliegenden Fall sich stets kooperationsbereit zeige, die Gründe für die verspätete Einreichung der geforderten Unterlagen plausibel erkläre, aktiv den Kontakt zu den Behörden suche, alle Unterlagen unverzüglich nach Erkennen des eigenen Irrtums nachreiche, bisher noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen habe und ihr letztlich nicht einmal ein Lohnverstoss nachgewiesen werden könne (Rekursbegründung Rz.”
Nach Zweck, Lehre und Praxis werden die in Art. 9 Abs. 2 EntsG vorgesehenen Sanktionen überwiegend als verwaltungsrechtlicher (nicht strafrechtlicher) Natur angesehen; sie verfolgen vorab vollzugsbezogene bzw. erzieherische Zwecke.
“Juni 1976, Engel c. Niederlande, 5100/71; zum Ganzen BGE 140 II 384 E. 3.2.1, 139 I 72 E. 2.2.2 mit Hinweisen). 2.2.2 Das Entsendegesetz kennt neben den in Art. 9 geregelten Verwaltungssanktionen auch die Strafbestimmungen des Art. 12. Der Gesetzgeber beabsichtigte somit eine klare Abgrenzung der Verwaltungssanktionen von den möglichen strafrechtlichen Konsequenzen (Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999, BBl 1999 6128 ff. [Botschaft sektorielle Abkommen], 6405; Botschaft zum Bundesgesetz über die Anpassung der flankierenden Massnahmen zur Personenfreizügigkeit vom 2. März 2012, BBl 2012 3397 ff., 3424 f. und insbesondere Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes vom 1. Juli 2015, BBl 2015 5845 ff., 5856: "Es handelt sich in Artikel 9 um verwaltungsrechtliche und nicht um verwaltungsstrafrechtliche Sanktionen wie in Artikel 12"). Auch in der Lehre und der Rechtsprechung wird ein strafrechtlicher Charakter der Verwaltungssanktionen nach Art. 9 Abs. 2 EntsG mehrheitlich verneint (vgl. insbesondere Verwaltungsgericht Bern, 8. Februar 2016, VGE 100.2014.218 [= BVR 2017, S. 255], E. 3 und das dazu ergangene Urteil BGr, 12. Oktober 2016, 2C_246/2016, E. 2.4.3 [sowie”
“-; dieser Betrag kann nicht mehr als geringfügig bezeichnet werden (vgl. Tobias Jaag, Verwaltungsrechtliche Sanktionen und Verfahrensgarantien der EMRK, in: Andreas Donatsch/Marc Forster/Christian Schwarzenegger [Hrsg.], Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Zürich etc. 2002, S. 151 ff., 162; Alexander Locher, Verwaltungsrechtliche Sanktionen, Zürich etc. 2013, Rz. 171 ff., 482 f.). Überdies kommt selbst bei Bussen in der Höhe von wenigen hundert Franken die Qualifikation als strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK in Betracht (Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 3. A., Zürich etc. 2020 [Handbuch], Rz. 477 mit Hinweisen in Fn. 104; EGMR, 22. Mai 1990, Weber c. Schweiz, 11034/84, § 34 [maximale Busse von Fr. 500.-, welche in Freiheitsentzug umgewandelt werden konnte]; vgl. BGE 121 I 379 E. 3d [strafrechtlicher Charakter einer "Disziplinarbusse" von Fr. 300.- verneint]). Ihrer Natur nach sind die Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG jedoch wohl nicht dem Strafrecht zuzuordnen, zumal sie primär dem Vollzug des Entsendegesetzes und damit der Verwirklichung der flankierenden Massnahmen dienen (vgl. Pärli, Art. 9 N. 21; Verwaltungsgericht Bern, 8. Februar 2016, VGE 100.2014.218 [= BVR 2017 S. 255], E. 3.5 ["vorab erzieherische Zwecksetzung"]; vgl. BGr, 11. August 2000, 1P.102/2000, E. 1c/bb; Bundesrat, Pekuniäre Verwaltungssanktionen, Bericht vom 23. Februar 2022, BBl 2022 776, Ziff. 2.6; ferner zur zentralen Bedeutung des zweiten Engel-Kriteriums etwa Villiger, Handbuch, Rz. 476 mit Hinweis auf EGMR, 23. November 2006, Jussila c. Finnland, 73053/01, § 38). 2.2.3 Wie sich im Folgenden zeigt, kann die Frage nach der Qualifikation der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG hier offenbleiben. Anzumerken ist jedoch, dass die vom Beschwerdegegner verwendete Terminologie ("Strafentscheid", "Busse") nicht derjenigen von Art. 9 EntsG entspricht und missverständlich ist, zumal er selbst – zumindest implizit – von einer Verwaltungssanktion ausgeht, welche im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens verhängt wird.”
“Schweiz, 11034/84, § 34 [maximale Busse von Fr. 500.-, welche in Freiheitsentzug umgewandelt werden konnte]; vgl. BGE 121 I 379 E. 3d [strafrechtlicher Charakter einer "Disziplinarbusse" von Fr. 300.- verneint]). Ihrer Natur nach sind die Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG jedoch wohl nicht dem Strafrecht zuzuordnen, zumal sie primär dem Vollzug des Entsendegesetzes und damit der Verwirklichung der flankierenden Massnahmen dienen (vgl. Pärli, Art. 9 N. 21; Verwaltungsgericht Bern, 8. Februar 2016, VGE 100.2014.218 [= BVR 2017 S. 255], E. 3.5 ["vorab erzieherische Zwecksetzung"]; vgl. BGr, 11. August 2000, 1P.102/2000, E. 1c/bb; Bundesrat, Pekuniäre Verwaltungssanktionen, Bericht vom 23. Februar 2022, BBl 2022 776, Ziff. 2.6; ferner zur zentralen Bedeutung des zweiten Engel-Kriteriums etwa Villiger, Handbuch, Rz. 476 mit Hinweis auf EGMR, 23. November 2006, Jussila c. Finnland, 73053/01, § 38). 2.2.3 Wie sich im Folgenden zeigt, kann die Frage nach der Qualifikation der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG hier offenbleiben. Anzumerken ist jedoch, dass die vom Beschwerdegegner verwendete Terminologie ("Strafentscheid", "Busse") nicht derjenigen von Art. 9 EntsG entspricht und missverständlich ist, zumal er selbst – zumindest implizit – von einer Verwaltungssanktion ausgeht, welche im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens verhängt wird. 2.3 Vorliegend wurde eine Mitarbeiterin des Beschwerdeführers am Vormittag des 23. Mai 2017 im Bereich "Drop-off An- und Abflug" des Flughafens Zürich-Kloten kontrolliert, nachdem sie einen Fahrgast von Singen (Deutschland) mit einem Taxi mit Kennzeichen 01 an den Flughafen befördert hatte. Eine diesbezügliche Meldung erfolgte am 18. September 2017, nachdem der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör gewährt hatte. Aus einem Bewegungsrapport für den Bereich "V Drop-off" des Flughafens Zürich geht hervor, dass das Fahrzeugkennzeichen 01 vom 1. Januar bis am 23. Mai 2017 an 27 Tagen mindestens einmal erfasst worden war (vgl. zu den Kontrollunterlagen auch VGr, 10.”
Eine Dienstleistungssperre nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG setzt einen Verstoss «im Sinne von» Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Dieser Verstoss ist ein (verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand, weshalb sowohl die objektiven wie die subjektiven Tatbestandsmerkmale zu prüfen sind. Ob dafür Vorsatz oder auch Fahrlässigkeit ausreicht, richtet sich nach dem Sinn von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG und den einschlägigen Grundsätzen des Nebenstrafrechts (vgl. Art. 333 StGB); für die Varianten der falschen Auskünfte verlangt Art. 12 Abs. 1 lit. a ausdrücklich Kenntnis (wissentliche Erfüllung).
“Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG setzt eine Dienstleistungssperre einen Verstoss im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Ein solcher Verstoss ist ein (verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand. Ein strafrechtlicher Tatbestand umfasst objektive und subjektive Tatbestandselemente. Die unterschiedlichen Zwecke der (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktionen und der repressiven Verwaltungssanktionen stellen keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar, der Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich nur auf die objektiven Tatbestandselemente. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. dazu oben E. 3.3) weist die Formulierung «im Sinne von» in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG offensichtlich nicht darauf hin, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten. Die Formulierung ist im vorliegenden Kontext vielmehr gleichbedeutend mit «gemäss». Dies wird durch die französischsprachige Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG («en cas d'infraction visée à l'art. 12, al. 1, let. a ou b») bestätigt. Der Straftatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ist gemäss Art. 333 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eine Übertretung. Gemäss Art. 333 Abs. 7 StGB sind «[die] in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen [...] strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.» Diese Bestimmung kehrt die Regel von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 StGB für das Nebenstrafrecht um (Hilf, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 333 StGB N 39). Somit ist Vorsatz nur dann eine (subjektive) Voraussetzung einer Bestrafung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG, wenn sich dieses Erfordernis aus dem Sinn dieser Bestimmung ergibt (vgl. Pärli, a.a.O. Art. 12 N 9). Immerhin wird in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG das subjektive Tatbestandselement der wissentlichen Erfüllung des objektiven Tatbestands bei der Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte aufgenommen.”
“Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG setzt eine Dienstleistungssperre einen Verstoss im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Ein solcher Verstoss ist ein (verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand. Ein strafrechtlicher Tatbestand umfasst objektive und subjektive Tatbestandselemente. Die unterschiedlichen Zwecke der (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktionen und der repressiven Verwaltungssanktionen stellen keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar, der Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich nur auf die objektiven Tatbestandselemente. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. dazu oben E. 3.3) weist die Formulierung «im Sinne von» in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG offensichtlich nicht darauf hin, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten. Die Formulierung ist im vorliegenden Kontext vielmehr gleichbedeutend mit «gemäss». Dies wird durch die französischsprachige Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG («en cas d'infraction visée à l'art. 12, al. 1, let. a ou b») bestätigt. Der Straftatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ist gemäss Art. 333 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eine Übertretung. Gemäss Art. 333 Abs. 7 StGB sind «[die] in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen [...] strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.» Diese Bestimmung kehrt die Regel von Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 104 StGB für das Nebenstrafrecht um (Hilf, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 333 StGB N 39). Somit ist Vorsatz nur dann eine (subjektive) Voraussetzung einer Bestrafung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG, wenn sich dieses Erfordernis aus dem Sinn dieser Bestimmung ergibt (vgl. Pärli, a.a.O. Art. 12 N 9). Immerhin wird in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG das subjektive Tatbestandselement der wissentlichen Erfüllung des objektiven Tatbestands bei der Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte aufgenommen.”
Trifft der konkrete Sachverhalt nicht in den Anwendungsbereich des Entsendegesetzes, liegt kein Verstoss im Sinne von Art. 9 Abs. 2 vor und eine Verwaltungssanktion kommt nicht in Betracht.
“Demnach war der Beschwerdeführer auch deshalb nicht gehalten, vor Beginn des Einsatzes vom 23. Mai 2017 eine Meldung gemäss Art. 6 EntsG zu erstatten, weil dieser nicht vom Anwendungsbereich des Entsendegesetzes erfasst wird. Folglich liegt auch kein Verstoss im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG vor und kommt eine Verwaltungssanktion auch aufgrund von diesen Überlegungen nicht in Betracht.”
Für die Anordnung einer Dienstleistungssperre ist zu prüfen, ob ein Verstoss «im Sinne von» Art. 12 Abs. 1 lit. a (bzw. b) EntsG vorliegt. Der Verweis auf Art. 12 umfasst nach der einschlägigen Auslegung die (verwaltungs-)strafrechtlichen Tatbestandsmerkmale, also auch die subjektiven Elemente (Verschulden).
“Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG setzt eine Dienstleistungssperre einen Verstoss im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Ein solcher Verstoss ist ein (verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand. Ein strafrechtlicher Tatbestand umfasst objektive und subjektive Tatbestandselemente. Die unterschiedlichen Zwecke der (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktionen und der repressiven Verwaltungssanktionen stellen keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar, der Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich nur auf die objektiven Tatbestandselemente. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. dazu oben E. 3.3) weist die Formulierung «im Sinne von» in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG offensichtlich nicht darauf hin, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten. Die Formulierung ist im vorliegenden Kontext vielmehr gleichbedeutend mit «gemäss». Dies wird durch die französischsprachige Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG («en cas d'infraction visée à l'art.”
“Gemäss dem eindeutigen Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG setzt eine Dienstleistungssperre einen Verstoss im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG voraus. Ein solcher Verstoss ist ein (verwaltungs-)strafrechtlicher Tatbestand. Ein strafrechtlicher Tatbestand umfasst objektive und subjektive Tatbestandselemente. Die unterschiedlichen Zwecke der (verwaltungs-)strafrechtlichen Sanktionen und der repressiven Verwaltungssanktionen stellen keinen hinreichenden Grund für die Annahme dar, der Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich nur auf die objektiven Tatbestandselemente. Entgegen der Ansicht des WSU (vgl. dazu oben E. 3.3) weist die Formulierung «im Sinne von» in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG offensichtlich nicht darauf hin, dass die Voraussetzungen von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten. Die Formulierung ist im vorliegenden Kontext vielmehr gleichbedeutend mit «gemäss». Dies wird durch die französischsprachige Fassung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG («en cas d'infraction visée à l'art. 12, al. 1, let. a ou b») bestätigt. Der Straftatbestand von Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG ist gemäss Art. 333 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) eine Übertretung. Gemäss Art. 333 Abs. 7 StGB sind «[die] in andern Bundesgesetzen unter Strafe gestellten Übertretungen [...] strafbar, auch wenn sie fahrlässig begangen werden, sofern nicht nach dem Sinne der Vorschrift nur die vorsätzliche Begehung mit Strafe bedroht ist.» Diese Bestimmung kehrt die Regel von Art.”
Nach den vorgelegten Erwägungen ist Art. 9 Abs. 2 EntsG als Kann‑Vorschrift zu verstehen. Bei leichten, fahrlässigen Verstössen gegen die Auskunftspflicht bestehe nach Auffassung der Rekurrentin und des SECO die Möglichkeit, statt einer Sanktion eine Verwarnung auszusprechen oder im Einzelfall von Massnahmen abzusehen. Soweit ersichtlich soll eine fahrlässige Verletzung nicht zwingend mit denselben Sanktionen belegt werden wie eine vorsätzliche.
“Verlangt werde dabei auch nach Auffassung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) zwar nicht eine entsprechende strafrechtliche Verurteilung, wohl aber die Erfüllung jenes Tatbestandes unter Einschluss der subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen (Rekursbegründung Rz. 37 f., mit Hinweisen). Es entspreche auch der ratio legis, nach dieser Bestimmung Unternehmen zu bestrafen, welche gegen die minimalen Lohnbedingungen verstossen oder rechtskräftige Bussen nicht bezahlt hätten, nicht aber solche, die lediglich auf fahrlässige Weise ihrer Auskunftspflicht zuwidergehandelt hätten (Rekursbegründung Rz. 42). Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG sei über den Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e erste Variante EntsG untrennbar mit diesem verknüpft, weshalb die Verhängung einer Dienstleistungssperre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, Lehre und dem SECO zwingend das Vorhandensein der objektiven wie auch der subjektiven Tatbestandselemente der in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG vorgesehenen Tathandlung und mithin eine wissentliche Verletzung der Auskunftspflicht verlange (Rekursbegründung Rz. 45). In ihrem rechtlichen Eventualstandpunkt macht die Rekurrentin geltend, dass selbst bei einer Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG durch eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht, die verhängte einjährige Dienstleistungssperre unverhältnismässig wäre. Das WSU habe im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung keine fundierte Abwägung mit den geltend gemachten privaten Interessen vorgenommen (Rekursbegründung Rz. 50). Art. 9 Abs. 2 EntsG stelle eine «Kann-Vorschrift» dar, weshalb die Behörde im Einzelfall auch von einer Sanktionierung absehen könne (Rekursbegründung Rz. 51). Eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht könne nicht mit derselben Sanktion geahndet werden wie eine vorsätzliche (Rekursbegründung Rz. 54). Auch nach Auffassung des SECO bestehe daher bei leichteren Verstössen gegen das Entsendegesetz auch die Möglichkeit der Aussprache einer Verwarnung (Rekursbegründung Rz. 52 f.). Dies müsse gerade gelten, wenn eine Arbeitgeberin wie im vorliegenden Fall sich stets kooperationsbereit zeige, die Gründe für die verspätete Einreichung der geforderten Unterlagen plausibel erkläre, aktiv den Kontakt zu den Behörden suche, alle Unterlagen unverzüglich nach Erkennen des eigenen Irrtums nachreiche, bisher noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen habe und ihr letztlich nicht einmal ein Lohnverstoss nachgewiesen werden könne (Rekursbegründung Rz.”
“Es entspreche auch der ratio legis, nach dieser Bestimmung Unternehmen zu bestrafen, welche gegen die minimalen Lohnbedingungen verstossen oder rechtskräftige Bussen nicht bezahlt hätten, nicht aber solche, die lediglich auf fahrlässige Weise ihrer Auskunftspflicht zuwidergehandelt hätten (Rekursbegründung Rz. 42). Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG sei über den Verweis in Art. 9 Abs. 2 lit. e erste Variante EntsG untrennbar mit diesem verknüpft, weshalb die Verhängung einer Dienstleistungssperre nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, Lehre und dem SECO zwingend das Vorhandensein der objektiven wie auch der subjektiven Tatbestandselemente der in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG vorgesehenen Tathandlung und mithin eine wissentliche Verletzung der Auskunftspflicht verlange (Rekursbegründung Rz. 45). In ihrem rechtlichen Eventualstandpunkt macht die Rekurrentin geltend, dass selbst bei einer Erfüllung der Voraussetzungen für eine Sanktionierung nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG durch eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht, die verhängte einjährige Dienstleistungssperre unverhältnismässig wäre. Das WSU habe im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeitsprüfung keine fundierte Abwägung mit den geltend gemachten privaten Interessen vorgenommen (Rekursbegründung Rz. 50). Art. 9 Abs. 2 EntsG stelle eine «Kann-Vorschrift» dar, weshalb die Behörde im Einzelfall auch von einer Sanktionierung absehen könne (Rekursbegründung Rz. 51). Eine fahrlässige Verletzung der Auskunftspflicht könne nicht mit derselben Sanktion geahndet werden wie eine vorsätzliche (Rekursbegründung Rz. 54). Auch nach Auffassung des SECO bestehe daher bei leichteren Verstössen gegen das Entsendegesetz auch die Möglichkeit der Aussprache einer Verwarnung (Rekursbegründung Rz. 52 f.). Dies müsse gerade gelten, wenn eine Arbeitgeberin wie im vorliegenden Fall sich stets kooperationsbereit zeige, die Gründe für die verspätete Einreichung der geforderten Unterlagen plausibel erkläre, aktiv den Kontakt zu den Behörden suche, alle Unterlagen unverzüglich nach Erkennen des eigenen Irrtums nachreiche, bisher noch nie gegen das Entsendegesetz verstossen habe und ihr letztlich nicht einmal ein Lohnverstoss nachgewiesen werden könne (Rekursbegründung Rz. 55). Vor diesem Hintergrund habe sie nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, ihren gesetzlichen Pflichten nachgekommen zu sein, auch wenn die Behörden nicht verpflichtet gewesen sein sollten, sie auf eine Unvollständigkeit von Unterlagen hinzuweisen (Rekursbegründung Rz.”
Für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2 EntsG ist kein Vorsatz erforderlich; schuldhaftes Verhalten kann auch in Fahrlässigkeit liegen (angesichts der Rechtsprechung genügt bereits leichte Fahrlässigkeit, in konkreten Fällen kann aber auch grobe Fahrlässigkeit festgestellt werden). Die zuständige Behörde hat ihr Ermessen pflichtgemäss unter Beachtung verfassungsrechtlicher Vorgaben wie Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und Verhältnismässigkeitsprinzip auszuüben. Verzögerungen bzw. das nicht unverzügliche Nachreichen verlangter Unterlagen können bei der Würdigung und der Verhältnismässigkeitsprüfung der Sanktion berücksichtigt werden.
“Entsprechend anerkannte das WSU, dass von der Rekurrentin zumindest ein Teil der geforderten Unterlagen eingereicht worden seien. Auch sei erkennbar, dass die Rekurrentin sich nach Erhalt jedes Schreibens, bei dem es um die einzureichenden Unterlagen ging, umgehend mit der bearbeitenden Person in Verbindung gesetzt habe. Ob die angefragten Personen die Rekurrentin nicht auf die neben dem Formular einzureichenden Unterlagen hingewiesen haben, könne nicht eindeutig festgestellt werden. Aus den Unterlagen gehe aber hervor, dass sich die Rekurrentin stets kooperativ gezeigt und anboten habe, für weitere Fragen zur Verfügung zu stehen. Es könne daher nicht mit Sicherheit festgestellt werden, dass die Rekurrentin die Auskunft willentlich und wissentlich verweigert habe. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Rekurrentin die Auskunftspflicht auf fahrlässige Weise verletzt habe (angefochtener Entscheid E. 10). Während die Strafbestimmung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG Vorsatz voraussetze, sei für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kein Vorsatz erforderlich. Die Rekurrentin habe unbestrittenermassen nicht alle notwenigen Unterlagen fristgerecht eingereicht. Es liege daher eine Auskunftspflichtverletzung vor, die mit einer Verwaltungssanktion sanktioniert werden könne (angefochtener Entscheid E. 11). Beim entsprechenden Entscheid habe das AWA sein Ermessen pflichtgemäss auszuüben, den rechtlichen Rahmen einzuhalten und die allgemeinen Verfassungsgrundsätze wie Willkürverbot, Gleichbehandlungsgebot und Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Zudem müsse es alle in der Sache erheblichen Interessen sorgfältig gegeneinander abwägen und nach sachlichen Kriterien eine den Umständen gerechte und zweckmässige Entscheidung treffen (angefochtener Entscheid E. 15). Das WSU erwog weiter, eine Dienstleistungssperre für die Dauer von 12 Monaten könne nicht ohne weiteres als eine geringfügige Sanktion eingestuft werden, stünden damit doch zweifellos wesentliche Vermögensinteressen auf dem Spiel. Die Rekurrentin sei erwiesenermassen ihrer Auskunftspflicht nicht in vollem Umfang nachgekommen.”
“Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9. Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14). Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen, welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG seien somit erfüllt (Vernehmlassung Rz. 15). Weiter hält das WSU auch an der Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Anordnung fest. Entgegen ihrer Behauptung habe die Rekurrentin die verlangten Unterlagen nicht unverzüglich nachgereicht. Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich zudem ausschliesslich auf die Verletzung der Auskunftspflicht, unabhängig davon, ob minimale Arbeits- oder Lohnbedingungen verletzt worden seien oder nicht. Mit ihrem Verhalten habe die Rekurrentin eine Kontrolle der Einhaltung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nach dem Entsendegesetz nahezu verunmöglicht. Die Auswirkung der Verletzung der Auskunftspflicht seien daher weitreichend gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die grosse Bedeutung, welche der Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen aus Sicht der Schweiz zukomme (Vernehmlassung E. 21). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung könnten Interessen Dritter nicht einbezogen werden. Auch die Interessen von Unternehmen oder Institutionen, die im öffentlichen Interesse handelten, hätten unberücksichtigt zu bleiben, da die Interessen dieser Unternehmen nicht identisch mit dem öffentlichen Interesse im Sinne der Verhältnismässigkeitsabwägung seien.”
“Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14). Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen, welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG seien somit erfüllt (Vernehmlassung Rz. 15). Weiter hält das WSU auch an der Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Anordnung fest. Entgegen ihrer Behauptung habe die Rekurrentin die verlangten Unterlagen nicht unverzüglich nachgereicht. Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich zudem ausschliesslich auf die Verletzung der Auskunftspflicht, unabhängig davon, ob minimale Arbeits- oder Lohnbedingungen verletzt worden seien oder nicht. Mit ihrem Verhalten habe die Rekurrentin eine Kontrolle der Einhaltung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nach dem Entsendegesetz nahezu verunmöglicht. Die Auswirkung der Verletzung der Auskunftspflicht seien daher weitreichend gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die grosse Bedeutung, welche der Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen aus Sicht der Schweiz zukomme (Vernehmlassung E. 21). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung könnten Interessen Dritter nicht einbezogen werden. Auch die Interessen von Unternehmen oder Institutionen, die im öffentlichen Interesse handelten, hätten unberücksichtigt zu bleiben, da die Interessen dieser Unternehmen nicht identisch mit dem öffentlichen Interesse im Sinne der Verhältnismässigkeitsabwägung seien. Soweit die Durchführung gewisser Arbeiten nur durch speziell ausgebildete Arbeitnehmende der Rekurrentin möglich sein solle, so liege die entsprechende Strukturierung ihres Unternehmens ausschliesslich in ihrem Risikobereich.”
Für eine Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2 (lit. e) EntsG ist eine vorsätzliche Verweigerung der Auskunft erforderlich. Soweit die Norm ein «wissentliches» Verhalten fordert, genügt Eventualvorsatz nicht.
“Somit ist Vorsatz nur dann eine (subjektive) Voraussetzung einer Bestrafung nach Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG, wenn sich dieses Erfordernis aus dem Sinn dieser Bestimmung ergibt (vgl. Pärli, a.a.O. Art. 12 N 9). Immerhin wird in Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG das subjektive Tatbestandselement der wissentlichen Erfüllung des objektiven Tatbestands bei der Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte aufgenommen. Diese Tatbestandsvariante steht hier aber nicht zur Diskussion. Demgegenüber bezieht sich das subjektive Tatbestandselement der «wissentlich[en]» Begehung grammatikalisch nicht auf die Verweigerung der Auskunft. Der überzeugenden Ansicht der Lehre (Pärli, a.a.O., Art. 12 N 9) und des WSU folgend (angefochtener Entscheid E. 9 und 11), setzt eine Bestrafung gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG dennoch auch in der Tatbestandsvariante der Auskunftsverweigerung Vorsatz voraus. Es handelt sich somit um ein in dieser Bestimmung selbst umschriebenes Tatbestandselement, das aufgrund des auch allfällige subjektive Tatbestandselemente umfassenden Verweises in Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG auch Voraussetzung für eine Dienstleistungssperre gemäss dieser Bestimmung ist. Dass sich das subjektive Tatbestandselement des wissentlichen Handelns nur auf die Tatbestandsvariante der Erteilung falscher Auskünfte bezieht, ändert daran nichts. Damit wird aber auch mehr verlangt als blosser Vorsatz. Wo die Anforderungen an die subjektive Seite mit «wissentlich» umschrieben wird, genügt jedenfalls Eventualvorsatz nicht (Wohlers, in: Wohlers et al., StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020, Art. 12 N 2).”
Schreiben, die der Einholung von Belegen bzw. der Ermöglichung einer Stellungnahme vor dem Erlass einer Verwaltungssanktion nach Art. 9 Abs. 2 EntsG dienen, sind als Schriftstücke in Verwaltungssachen zu qualifizieren. Soweit dies grenzüberschreitende Zustellungen betrifft, kann das EÜZV einschlägig sein; dies betrifft namentlich Fragen der Zustellart und der Übersetzung (bei postalischer Zustellung nach Art. 11 Abs. 1 EÜZV besteht kein genereller Anspruch auf Übersetzung).
“2 mit zahlreichen Hinweisen). Am 1. Oktober 2019 ist für die Schweiz das Europäische Übereinkommen vom 24. November 1977 über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland (EÜZV, SR 0.172.030.5) in Kraft getreten. Dieses wurde auch von Frankreich ratifiziert und ist anwendbar für die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen mit Ausnahme von Steuer- und Strafsachen (Art. 1 Abs. 2 EÜZV). Wie von der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht mehr bestritten wird, handelte es sich beim Schreiben vom 20. September 2021 der Paritätischen Kommission der Elektrobranche und dem Schreiben vom 19. November 2021 des Beschwerdegegners um Schriftstücke in Verwaltungssachen. Sie zielten darauf ab, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur Einreichung von Belegen nach Art. 7 Abs. 2 EntsG nachkommt, respektive, dass sie vor dem Erlass der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG Stellung hierzu nehmen kann. Die Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG haben nach gesetzgeberischer Absicht und überwiegender Lehre keinen strafrechtlichen Charakter (vgl. Botschaft zur Änderung des Entsendegesetztes vom 1. Juli 2015, BBl 2015 S. 5845 ff., 5856; Kurt Pärli, Entsendegesetz, 2. A., Bern 2022, Art. 9 N. 19 ff. mit Hinweisen). Das EÜZV kommt vorliegend folglich zur Anwendung. 3.3 Vorab ist festzuhalten, dass ein Anspruch auf Übersetzung eines Schriftstücks in Verwaltungssachen in eine Amtssprache des Ziellandes nur besteht, wenn die Zustellung dieses Schriftstücks über den Rechtshilfeweg erfolgt und durch den Adressaten geltend gemacht wird, er verstehe die Sprache nicht, in welcher das Schriftstück verfasst wurde (Art. 7 Abs. 2 EÜZV). Vorliegend erfolgte der Versand jedoch in Anwendung von Art. 11 Abs. 1 EÜZV postalisch, womit die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Übersetzung der an sie gerichteten Schreiben und Verfügungen hatte (vgl. BGr, 4. Januar 2023, 1C_219/2022, E. 3.1). Zu klären ist aber immerhin, ob den streitbetroffenen Schreiben allenfalls ein Begleitschreiben auf Französisch hätte beigelegt werden müssen.”
“2 mit zahlreichen Hinweisen). Am 1. Oktober 2019 ist für die Schweiz das Europäische Übereinkommen vom 24. November 1977 über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland (EÜZV, SR 0.172.030.5) in Kraft getreten. Dieses wurde auch von Frankreich ratifiziert und ist anwendbar für die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen mit Ausnahme von Steuer- und Strafsachen (Art. 1 Abs. 2 EÜZV). Wie von der Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht zu Recht nicht mehr bestritten wird, handelte es sich beim Schreiben vom 20. September 2021 der Paritätischen Kommission der Elektrobranche und dem Schreiben vom 19. November 2021 des Beschwerdegegners um Schriftstücke in Verwaltungssachen. Sie zielten darauf ab, dass die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur Einreichung von Belegen nach Art. 7 Abs. 2 EntsG nachkommt, respektive, dass sie vor dem Erlass der Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG Stellung hierzu nehmen kann. Die Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG haben nach gesetzgeberischer Absicht und überwiegender Lehre keinen strafrechtlichen Charakter (vgl. Botschaft zur Änderung des Entsendegesetztes vom 1. Juli 2015, BBl 2015 S. 5845 ff., 5856; Kurt Pärli, Entsendegesetz, 2. A., Bern 2022, Art. 9 N. 19 ff. mit Hinweisen). Das EÜZV kommt vorliegend folglich zur Anwendung. 3.3 Vorab ist festzuhalten, dass ein Anspruch auf Übersetzung eines Schriftstücks in Verwaltungssachen in eine Amtssprache des Ziellandes nur besteht, wenn die Zustellung dieses Schriftstücks über den Rechtshilfeweg erfolgt und durch den Adressaten geltend gemacht wird, er verstehe die Sprache nicht, in welcher das Schriftstück verfasst wurde (Art. 7 Abs. 2 EÜZV). Vorliegend erfolgte der Versand jedoch in Anwendung von Art. 11 Abs. 1 EÜZV postalisch, womit die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Übersetzung der an sie gerichteten Schreiben und Verfügungen hatte (vgl. BGr, 4. Januar 2023, 1C_219/2022, E. 3.1). Zu klären ist aber immerhin, ob den streitbetroffenen Schreiben allenfalls ein Begleitschreiben auf Französisch hätte beigelegt werden müssen.”
Die Sanktionierung allfälliger Verstösse obliegt der zuständigen kantonalen Behörde; zu den möglichen Sanktionen zählen unter anderem Dienstleistungssperren (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. e i.V.m. Art. 12). Im Kanton Basel‑Stadt erfolgt die Zuständigkeit beispielsweise durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA).
“Das Entsendegesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 lit. a und b EntsG). Gemäss Art. 2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7 Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen (Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale Behörde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG eine Dienstleistungssperre von mindestens einem Jahr, maximal fünf Jahren aussprechen. Während die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG den paritätischen Organen obliegt, ist die Sanktionierung allfälliger Verstösse Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG; VGE VD.2015.36 vom 2. September 2015 E. 2.1). Dies ist im Kanton Basel-Stadt das AWA (§ 1 Abs. 1 Vo EntsG).”
“Das Entsendegesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 lit. a und b EntsG). Gemäss Art. 2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7 Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen (Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale Behörde in Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG eine Dienstleistungssperre von mindestens einem Jahr, maximal fünf Jahren aussprechen. Während die Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. a EntsG den paritätischen Organen obliegt, ist die Sanktionierung allfälliger Verstösse Aufgabe der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 7 Abs. 1 lit. d EntsG; VGE VD.2015.36 vom 2. September 2015 E. 2.1). Dies ist im Kanton Basel-Stadt das AWA (§ 1 Abs. 1 Vo EntsG).”
Für die Anordnung einer Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 kann es ausreichend sein, dass die betroffene Partei die einzureichenden Unterlagen nicht fristgerecht bzw. nicht vollständig einreicht; eine strafrechtliche Verurteilung ist nach der zitierten Praxis nicht erforderlich.
“Januar 2021 sei die Rekurrentin auch mit hervorgehobener Schrift auf die Folgen der Nichteinreichung der Unterlagen und die drohende Dienstleistungssperre hingewiesen worden (Vernehmlassung E. 3). Wie dem internen E-Mailverkehr entnommen werden könne, sei der Rekurrentin denn auch der Ernst der Lage bewusst gewesen (Vernehmlassung E. 4). Auch die am 31. April 2021 durch die PK erfolgte Feststellung der unterbliebenen Einreichung der Unterlagen habe die Rekurrentin nicht zur Nachreichung veranlasst. Diese sei erst im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AWA, mehrere Monate zu spät, erfolgt. Entgegen der Behauptung in der Rekursbegründung sei durch die Rekurrentin zu keinem Zeitpunkt eine proaktive Nachfrage nach den einzureichenden Unterlagen erfolgt (Vernehmlassung E. 6). In rechtlicher Hinsicht verweist das WSU sodann auf die Unterscheidung zwischen den Strafbestimmungen gemäss Art. 12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12 EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9.”
Das Kontrollorgan wies die Rekurrentin ausdrücklich darauf hin, dass die Nichteinreichung der verlangten Unterlagen einen Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht darstellen könne und mit der Auferlegung einer Konventionalstrafe sowie der Überwälzung von Kontrollkosten gemäss Gesamtarbeitsvertrag sanktioniert werde. Zudem führte das Organ aus, dies führe grundsätzlich zu verwaltungs- bzw. strafrechtlichen Sanktionen in Form einer Dienstleistungssperre und/oder einer Busse bis CHF 40'000 (vgl. Art. 9 EntsG; Art. 12 EntsG). Die Frist wurde als "letztmalig" bezeichnet; es wurde erklärt, dass sie nicht verlängerbar sei.
“Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 erinnerte die ZPK die Rekurrentin an das Schreiben vom 4. Dezember 2020 und liess ihr dieses in Kopie zusammen mit dem Formular nochmals zukommen. Sie forderte die Rekurrentin «letztmalig» auf, «die im Schreiben der Geschäftsstelle vom 26. Januar 2021 genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 einzureichen». Weiter wurde ausgeführt, dass diese Frist nicht verlängert werden könne und verspätet eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Zudem wurde die Rekurrentin darauf hingewiesen, «dass die Nichteinreichung der Unterlagen einen Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht darstell[e] und mit der Auferlegung einer Konventionalstrafe und der Kontrollkosten gemäss Gesamtarbeitsvertrag in der Schweizerischen Gebäudetechnikbranche sanktioniert [werde]. Zusätzlich führ[e] dies grundsätzlich zu verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen in Form einer Dienstleistungssperre und/oder einer Busse bis CHF 40'000.00 (vgl. Art. 9 EntsG und Art. 12 EntsG)» (act. 3/5). Nach erfolgten internen Abklärungen sandte die Rekurrentin der ZPK das ausgefüllte Formular ZPK-EU 120 für den entsendeten Mitarbeiter und erklärte, «gerne [ ] bei weiteren Fragen zur Verfügung» zu stehen (E-Mail an Payroll vom 22. Februar 2021, act. 3/12; E-Mail an ZPK vom 24. Februar 2021, act. 3/7). Mit Entscheid vom 31. April 2021 stellte die PK fest, dass die verlangten Unterlagen nicht eingegangen seien und das Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer Lohnbuchkontrolle einen Verstoss gegen Art.”
“Mit Mahnung vom 26. Januar 2021 erinnerte die ZPK die Rekurrentin an das Schreiben vom 4. Dezember 2020 und liess ihr dieses in Kopie zusammen mit dem Formular nochmals zukommen. Sie forderte die Rekurrentin «letztmalig» auf, «die im Schreiben der Geschäftsstelle vom 26. Januar 2021 genannten Unterlagen bis zum 26. Februar 2021 einzureichen». Weiter wurde ausgeführt, dass diese Frist nicht verlängert werden könne und verspätet eingereichte Unterlagen im laufenden Verfahren nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Zudem wurde die Rekurrentin darauf hingewiesen, «dass die Nichteinreichung der Unterlagen einen Verstoss gegen die Mitwirkungspflicht darstell[e] und mit der Auferlegung einer Konventionalstrafe und der Kontrollkosten gemäss Gesamtarbeitsvertrag in der Schweizerischen Gebäudetechnikbranche sanktioniert [werde]. Zusätzlich führ[e] dies grundsätzlich zu verwaltungs- und strafrechtlichen Sanktionen in Form einer Dienstleistungssperre und/oder einer Busse bis CHF 40'000.00 (vgl. Art. 9 EntsG und Art. 12 EntsG)» (act. 3/5). Nach erfolgten internen Abklärungen sandte die Rekurrentin der ZPK das ausgefüllte Formular ZPK-EU 120 für den entsendeten Mitarbeiter und erklärte, «gerne [ ] bei weiteren Fragen zur Verfügung» zu stehen (E-Mail an Payroll vom 22. Februar 2021, act. 3/12; E-Mail an ZPK vom 24. Februar 2021, act. 3/7). Mit Entscheid vom 31. April 2021 stellte die PK fest, dass die verlangten Unterlagen nicht eingegangen seien und das Nichtbeachten der Aufforderung zur Durchführung einer Lohnbuchkontrolle einen Verstoss gegen Art.”
Soweit die betroffene Person Rechte aus der CH‑DE‑Vereinbarung geltend machen kann, besteht nach der Rechtsprechung keine entsendegesetzliche Meldepflicht und damit kein Sanktionsgrund nach Art. 9 Abs. 2 EntsG.
“Aus den vorangehenden Erwägungen folgt schliesslich, dass sich der Beschwerdeführer – soweit er sich auf die Vereinbarung CH-DE berufen kann – nicht an die entsendegesetzliche Meldepflicht zu halten hatte. Denn die Vereinbarung CH-DE sieht keine Meldepflicht vor. Eine solche besteht lediglich dann, wenn ein Dienstleistungserbringer von seinen Rechten aus dem Freizügigkeitsabkommen Gebrauch macht, zumal das Entsendegesetz auf der Grundlage von Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA erlassen wurde und es insbesondere der Abfederung der Auswirkungen des Freizügigkeitsabkommens auf den hiesigen Arbeitsmarkt dienen soll (vgl. BGE 147 II 375 E. 3.1; BGr, 22. Mai 2017, 2C_150/2016, E. 2.1; hierzu auch hinten, E. 4.3). Bereits aus diesem Grund liegt kein Verstoss im Sinn von Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG vor und kommt eine Verwaltungssanktion nicht in Betracht.”
Bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG kann die zuständige kantonale Behörde dem betreffenden Unternehmen untersagen, für die Dauer von ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Massnahme gehört zu den unter Art. 9 aufgeführten Verwaltungssanktionen und ist als repressives Mittel zur Durchsetzung verwaltungsrechtlicher Pflichten zu verstehen; sie ist damit vom strafrechtlichen Sanktionsbereich abzugrenzen.
“Die in Art. 9 EntsG vorgesehenen Verwaltungssanktionen bilden das eigentliche Kernstück des Durchsetzungsmechanismus des Entsendegesetzes (Pärli, Entsendegesetz, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 9 N 1). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kann die zuständige kantonale Behörde bei Verstössen im Sinne von Artikel 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG den betreffenden Unternehmen verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Bestimmung steht unter dem Titel Verwaltungssanktionen. Sie nimmt Bezug auf die Strafbestimmung, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer in Verletzung der Auskunftspflicht wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG) oder wer sich der Kontrolle der zuständigen Behörde widersetzt oder in irgendeiner Weise die Kontrolle verunmöglicht (Art. 12 Abs. 1 lit. b EntsG). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde dabei zwischen den Strafbestimmungen in Art. 12 EntsG einerseits und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG unterschieden. Letztere dienen der Durchsetzung des Verwaltungsrechts, während strafrechtliche Sanktionen (auch) Abschreckung und Vergeltung bezwecken. Dabei sollte bei den Verwaltungssanktionen «gerade kein Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangen» (Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes, BBl 2015, S.”
“9 EntsG vorgesehenen Verwaltungssanktionen bilden das eigentliche Kernstück des Durchsetzungsmechanismus des Entsendegesetzes (Pärli, Entsendegesetz, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 9 N 1). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kann die zuständige kantonale Behörde bei Verstössen im Sinne von Artikel 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG den betreffenden Unternehmen verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Bestimmung steht unter dem Titel Verwaltungssanktionen. Sie nimmt Bezug auf die Strafbestimmung, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer in Verletzung der Auskunftspflicht wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG) oder wer sich der Kontrolle der zuständigen Behörde widersetzt oder in irgendeiner Weise die Kontrolle verunmöglicht (Art. 12 Abs. 1 lit. b EntsG). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde dabei zwischen den Strafbestimmungen in Art. 12 EntsG einerseits und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG unterschieden. Letztere dienen der Durchsetzung des Verwaltungsrechts, während strafrechtliche Sanktionen (auch) Abschreckung und Vergeltung bezwecken. Dabei sollte bei den Verwaltungssanktionen «gerade kein Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangen» (Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes, BBl 2015, S. 5845, 5856; Pärli, a.a.O., Art. 9 N 19). Verwaltungsrechtliche Sanktionen sind die Mittel, mit welchen die Erfüllung von verwaltungsrechtlichen Pflichten erzwungen wird. Dabei wird zwischen exekutorischen und repressiven Sanktionen unterschieden. Im Unterschied zu den exekutorischen Sanktionen soll mit repressiven Sanktionen nicht nur der rechtmässige Zustand wiederhergestellt, sondern der Eintritt künftiger rechtswidriger Zustände verhindert werden. Indem Druck zur Veranlassung einer künftigen Erfüllung verwaltungsrechtlicher Pflichten erzeugt werden soll, haben sie nicht blosse Vollstreckungsfunktion, sondern auch präventive Wirkung (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8.”
“Die in Art. 9 EntsG vorgesehenen Verwaltungssanktionen bilden das eigentliche Kernstück des Durchsetzungsmechanismus des Entsendegesetzes (Pärli, Entsendegesetz, 2. Auflage, Bern 2022, Art. 9 N 1). Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG kann die zuständige kantonale Behörde bei Verstössen im Sinne von Artikel 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG den betreffenden Unternehmen verbieten, während ein bis fünf Jahren in der Schweiz ihre Dienste anzubieten. Diese Bestimmung steht unter dem Titel Verwaltungssanktionen. Sie nimmt Bezug auf die Strafbestimmung, wonach mit Busse bestraft werden kann, wer in Verletzung der Auskunftspflicht wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG) oder wer sich der Kontrolle der zuständigen Behörde widersetzt oder in irgendeiner Weise die Kontrolle verunmöglicht (Art. 12 Abs. 1 lit. b EntsG). Nach dem Willen des Gesetzgebers wurde dabei zwischen den Strafbestimmungen in Art. 12 EntsG einerseits und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 Abs. 2 EntsG unterschieden. Letztere dienen der Durchsetzung des Verwaltungsrechts, während strafrechtliche Sanktionen (auch) Abschreckung und Vergeltung bezwecken. Dabei sollte bei den Verwaltungssanktionen «gerade kein Verwaltungsstrafrecht zur Anwendung gelangen» (Botschaft zur Änderung des Entsendegesetzes, BBl 2015, S.”
Für die Anordnung einer Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 EntsG ist kein strafrechtlicher Schuldspruch erforderlich; der Verschuldensbegriff der Verwaltungssanktion ist nicht mit jenem des Strafrechts identisch. Es genügt verwaltungsrechtliches Verschulden; auch fahrlässiges Verhalten (einschliesslich grober, aber nach den Quellen bereits leichte Fahrlässigkeit) kann schuldhaft sein. Dementsprechend kann das fristwidrige oder unvollständige Einreichen von Unterlagen eine Dienstleistungssperre rechtfertigen.
“12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12 EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9. Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14). Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen, welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen.”
“Januar 2021 sei die Rekurrentin auch mit hervorgehobener Schrift auf die Folgen der Nichteinreichung der Unterlagen und die drohende Dienstleistungssperre hingewiesen worden (Vernehmlassung E. 3). Wie dem internen E-Mailverkehr entnommen werden könne, sei der Rekurrentin denn auch der Ernst der Lage bewusst gewesen (Vernehmlassung E. 4). Auch die am 31. April 2021 durch die PK erfolgte Feststellung der unterbliebenen Einreichung der Unterlagen habe die Rekurrentin nicht zur Nachreichung veranlasst. Diese sei erst im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AWA, mehrere Monate zu spät, erfolgt. Entgegen der Behauptung in der Rekursbegründung sei durch die Rekurrentin zu keinem Zeitpunkt eine proaktive Nachfrage nach den einzureichenden Unterlagen erfolgt (Vernehmlassung E. 6). In rechtlicher Hinsicht verweist das WSU sodann auf die Unterscheidung zwischen den Strafbestimmungen gemäss Art. 12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12 EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9.”
Die zuständige kantonale Behörde kann nach Art. 9 Abs. 2 EntsG verwaltungsrechtliche Sanktionen (z. B. Dienstleistungssperre) anordnen, ohne dass eine vorherige strafrechtliche Verurteilung erforderlich ist. Für die Anordnung einer solchen Sanktion ist ein Verschulden erforderlich; hierfür genügt auch Fahrlässigkeit.
“Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9. Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14). Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen, welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen. Die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG seien somit erfüllt (Vernehmlassung Rz. 15). Weiter hält das WSU auch an der Verhältnismässigkeit der streitgegenständlichen Anordnung fest. Entgegen ihrer Behauptung habe die Rekurrentin die verlangten Unterlagen nicht unverzüglich nachgereicht. Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG beziehe sich zudem ausschliesslich auf die Verletzung der Auskunftspflicht, unabhängig davon, ob minimale Arbeits- oder Lohnbedingungen verletzt worden seien oder nicht. Mit ihrem Verhalten habe die Rekurrentin eine Kontrolle der Einhaltung der minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen nach dem Entsendegesetz nahezu verunmöglicht. Die Auswirkung der Verletzung der Auskunftspflicht seien daher weitreichend gewesen. Zu berücksichtigen sei ferner die grosse Bedeutung, welche der Einhaltung der Arbeits- und Lohnbedingungen aus Sicht der Schweiz zukomme (Vernehmlassung E. 21). Bei der vorzunehmenden Interessenabwägung könnten Interessen Dritter nicht einbezogen werden. Auch die Interessen von Unternehmen oder Institutionen, die im öffentlichen Interesse handelten, hätten unberücksichtigt zu bleiben, da die Interessen dieser Unternehmen nicht identisch mit dem öffentlichen Interesse im Sinne der Verhältnismässigkeitsabwägung seien.”
“12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12 EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9. Januar 2020 E. 5.2). Solche setzten im Gegensatz zu exekutorischen Massnahmen zwar ein Verschulden voraus. Schuldhaft handle aber auch, wer die erforderliche Sorgfalt nicht anwende und damit fahrlässig handle (Vernehmlassung E. 14). Vorliegend habe es der Rekurrentin bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt bereits aufgrund des Schreibens der ZPK vom 4. Dezember 2020 klar sein müssen, welche Dokumente sie einreichen müsse und dass für die Kontrolle komplexer Regelungen wie den Arbeits- und Lohnbestimmungen die Einreichung eines einzelnen Formulars nicht genügen könne. Die Rekurrentin habe somit grob fahrlässig gehandelt, woran auch nichts zu ändern vermöge, dass sie sich gemeldet und zumindest das Formular eingereicht habe. Im Übrigen würde auch eine leichte Fahrlässigkeit für die Annahme eines Verschuldens genügen.”
“Januar 2021 sei die Rekurrentin auch mit hervorgehobener Schrift auf die Folgen der Nichteinreichung der Unterlagen und die drohende Dienstleistungssperre hingewiesen worden (Vernehmlassung E. 3). Wie dem internen E-Mailverkehr entnommen werden könne, sei der Rekurrentin denn auch der Ernst der Lage bewusst gewesen (Vernehmlassung E. 4). Auch die am 31. April 2021 durch die PK erfolgte Feststellung der unterbliebenen Einreichung der Unterlagen habe die Rekurrentin nicht zur Nachreichung veranlasst. Diese sei erst im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs durch das AWA, mehrere Monate zu spät, erfolgt. Entgegen der Behauptung in der Rekursbegründung sei durch die Rekurrentin zu keinem Zeitpunkt eine proaktive Nachfrage nach den einzureichenden Unterlagen erfolgt (Vernehmlassung E. 6). In rechtlicher Hinsicht verweist das WSU sodann auf die Unterscheidung zwischen den Strafbestimmungen gemäss Art. 12 EntsG und den Verwaltungssanktionen gemäss Art. 9 EntsG. Daher seien auch die allgemeinen Begriffe und Bestimmungen des Strafgesetzbuches auf die Verwaltungssanktion nur bedingt anwendbar (Vernehmlassung Rz. 11). Wenn gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG bei Verstössen im Sinne von Art. 12 Abs. 1 lit. a oder b EntsG eine Dienstleistungssperre angeordnete werden kann, so könnten aufgrund dieser gesetzlichen Regelung die Voraussetzungen von Art. 12 EntsG nicht ohne weiteres integral für die Anordnung einer Verwaltungssanktion gemäss Art. 9 EntsG übernommen werden. Die Formulierung «im Sinne von» weise darauf hin, dass die Voraussetzungen der Verwaltungsstrafbestimmung auf die Verwaltungssanktion in Bezug auf das Verschulden nicht eins zu eins übernommen werden könnten (Vernehmlassung E. 12). Der Verschuldensbegriff sei bei einer Verwaltungssanktion nicht mit demjenigen im Sinne des Strafgesetzbuches gleichzusetzen. Auch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genüge es für eine Sanktion nach Art. 9 Abs. 2 lit. e EntsG, wenn ein Arbeitgeber innert Frist keine vollständigen Unterlagen einreiche. Das AWA habe daher auch ohne strafrechtliche Verurteilung eine verwaltungsrechtliche Sanktion aussprechen dürfen (Vernehmlassung E. 13, mit Hinweis auf BGer 2C_912/2018 vom 9.”