SR 951.31 ↩
3 commentaries
Die FINMA stellt in ihrer finanzmarktrechtlichen Beurteilung fest, dass eine Unterstellung von Co‑Investment‑Syndikaten unter Art. 24 Abs. 1 FINIG nicht ausgeschlossen werden kann. Sie weist zudem darauf hin, dass die Verwaltung von Kollektivvermögen bewilligungspflichtig sein kann (vgl. Art. 5 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. c FINIG) und definiert den Verwalter von Kollektivvermögen nach Art. 24 Abs. 1 FINIG als gewerbsmässig Handelnden, der Vermögenswerte im Namen und für Rechnung kollektiver Kapitalanlagen verwaltet.
“______ AG bei der FINMA um die Ausstellung einer «Nichtunterstellungsbestätigung (No-Action Letter)». B. Mit Schreiben vom 17. November 2022 unterbreitete die FINMA, adressiert an den Rechtsvertreter der M.______ AG, eine «finanzmarktrechtliche Beurteilung». Die FINMA hielt darin zur rechtlichen Würdigung insbesondere fest: (zum Kollektivanlagegesetz vom 23. Juni 2006 [KAG, SR 951.31]; Ziff. II.4., S. 5 f.) «[E]ine Unterstellung unter die Kollektivanlagengesetzgebung kann nicht ausgeschlossen werden. [... D]ie Gesuchstellerin [kann] sich nicht auf den Ausnahmetatbestand eines Investmentclubs nach Art. 2 Abs. 2 Bst. f [KAG] stützen»; (zum Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 [FINIG, SR 954.1]; Ziff. II.5., S. 7) «[E]ine Unterstellung als Vermögensverwalter im Sinne von Art. 17 Abs. 1 [FINIG kann] nicht ausgeschlossen werden.» «[E]s [ist] im vorliegenden Fall ebenfalls angezeigt zu erwähnen, dass auch die Verwaltung von Kollektivvermögen bewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 5 Bst. 1 i.V.m. Art. 2 Abs 1 Bst. c FINIG). Als Verwalter von Kollektivvermögen gilt nach Art. 24 Abs. 1 FINIG, wer gewerbsmässig Vermögenswerte im Namen und für Rechnung von kollektiven Kapitalanlagen verwaltet». Überdies bemerkte die FINMA, es sei nicht ausgeschlossen, dass «[sie], etwa bei gesetzgeberischen Anpassungen[,] ihre Auslegungspraxis[...] weiter präzisiert» (S. 3), sowie dass «[d]ie vorliegende Stellungnahme durch die FINMA [...] nur zur Beurteilung des Finanzmarktrechts und zuhanden des Anfragers» erfolge. «Die vorliegende Anfrage stell[e] keine Vertrauensgrundlage zuhanden von Drittpersonen dar» (S. 8). Das Schreiben schloss mit einer Rechtsmittelbelehrung. C. Mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 stellte die M.______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) folgende Rechtsbegehren: «1.Die Ziff. II.4. und Ziff. II.5. der Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2022 [...] seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass in Bezug auf die zu errichtenden Co-Investment Syndikate kein Unterstellungstatbestand i.S. des [KAG], insbesondere gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG, sowie des [FINIG], insbesondere gemäss Art.”
“______ AG bei der FINMA um die Ausstellung einer «Nichtunterstellungsbestätigung (No-Action Letter)». B. Mit Schreiben vom 17. November 2022 unterbreitete die FINMA, adressiert an den Rechtsvertreter der M.______ AG, eine «finanzmarktrechtliche Beurteilung». Die FINMA hielt darin zur rechtlichen Würdigung insbesondere fest: (zum Kollektivanlagegesetz vom 23. Juni 2006 [KAG, SR 951.31]; Ziff. II.4., S. 5 f.) «[E]ine Unterstellung unter die Kollektivanlagengesetzgebung kann nicht ausgeschlossen werden. [... D]ie Gesuchstellerin [kann] sich nicht auf den Ausnahmetatbestand eines Investmentclubs nach Art. 2 Abs. 2 Bst. f [KAG] stützen»; (zum Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 [FINIG, SR 954.1]; Ziff. II.5., S. 7) «[E]ine Unterstellung als Vermögensverwalter im Sinne von Art. 17 Abs. 1 [FINIG kann] nicht ausgeschlossen werden.» «[E]s [ist] im vorliegenden Fall ebenfalls angezeigt zu erwähnen, dass auch die Verwaltung von Kollektivvermögen bewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 5 Bst. 1 i.V.m. Art. 2 Abs 1 Bst. c FINIG). Als Verwalter von Kollektivvermögen gilt nach Art. 24 Abs. 1 FINIG, wer gewerbsmässig Vermögenswerte im Namen und für Rechnung von kollektiven Kapitalanlagen verwaltet». Überdies bemerkte die FINMA, es sei nicht ausgeschlossen, dass «[sie], etwa bei gesetzgeberischen Anpassungen[,] ihre Auslegungspraxis[...] weiter präzisiert» (S. 3), sowie dass «[d]ie vorliegende Stellungnahme durch die FINMA [...] nur zur Beurteilung des Finanzmarktrechts und zuhanden des Anfragers» erfolge. «Die vorliegende Anfrage stell[e] keine Vertrauensgrundlage zuhanden von Drittpersonen dar» (S. 8). Das Schreiben schloss mit einer Rechtsmittelbelehrung. C. Mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 stellte die M.______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) folgende Rechtsbegehren: «1.Die Ziff. II.4. und Ziff. II.5. der Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2022 [...] seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass in Bezug auf die zu errichtenden Co-Investment Syndikate kein Unterstellungstatbestand i.S. des [KAG], insbesondere gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG, sowie des [FINIG], insbesondere gemäss Art.”
Die FINMA‑Stellungnahme stellt ausdrücklich keine Vertrauensgrundlage zuhanden von Drittpersonen dar. In derselben Stellungnahme hielt die FINMA fest, dass eine Unterstellung unter Art. 24 Abs. 1 FINIG (Verwalter von Kollektivvermögen) für die in Rede stehenden Co‑Investment‑Syndikate nicht ausgeschlossen werden könne. Die FINMA wies ferner darauf hin, dass sie ihre Auslegungspraxis bei gesetzgeberischen Anpassungen weiter präzisieren könnte.
“1 FINIG, wer gewerbsmässig Vermögenswerte im Namen und für Rechnung von kollektiven Kapitalanlagen verwaltet». Überdies bemerkte die FINMA, es sei nicht ausgeschlossen, dass «[sie], etwa bei gesetzgeberischen Anpassungen[,] ihre Auslegungspraxis[...] weiter präzisiert» (S. 3), sowie dass «[d]ie vorliegende Stellungnahme durch die FINMA [...] nur zur Beurteilung des Finanzmarktrechts und zuhanden des Anfragers» erfolge. «Die vorliegende Anfrage stell[e] keine Vertrauensgrundlage zuhanden von Drittpersonen dar» (S. 8). Das Schreiben schloss mit einer Rechtsmittelbelehrung. C. Mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 stellte die M.______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) folgende Rechtsbegehren: «1.Die Ziff. II.4. und Ziff. II.5. der Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2022 [...] seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass in Bezug auf die zu errichtenden Co-Investment Syndikate kein Unterstellungstatbestand i.S. des [KAG], insbesondere gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG, sowie des [FINIG], insbesondere gemäss Art. 17 Abs. 1 FINIG und Art. 24 Abs. 1 FINIG, vorliegt. 2.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu Lasten der Vorinstanz.» D. Am 18. April 2023 reichte die FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) ihre Stellungnahme sowie gleichzeitig eine Verfügung vom 14. April 2023 mit Bezug auf die «Feststellung betreffend Bewilligungspflicht gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG, Art. 24 Abs. 1 und Art. 17 Abs. 1 FINIG» ein. Sie stellte folgende Anträge: «1.Das Beschwerdeverfahren sei in Bezug auf den Antrag der Beschwerdeführerin, Ziff. II.4 und Ziff. II.5 der Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2022 [...] seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass in Bezug auf die zu errichtenden Co-Investment Syndikate kein Unterstellungstatbestand i.S. des [KAG], insbesondere gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG sowie des [FINIG], insbesondere gemäss Art. 24 Abs. 1 FINIG[,] vorliegt, zufolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben. 2.Im Übrigen (Feststellung der Nichtunterstellung als Vermögensverwalterin im Sinne von Art. 17 Abs. 1 FINIG) sei die Beschwerde vom 23.”
“______ AG bei der FINMA um die Ausstellung einer «Nichtunterstellungsbestätigung (No-Action Letter)». B. Mit Schreiben vom 17. November 2022 unterbreitete die FINMA, adressiert an den Rechtsvertreter der M.______ AG, eine «finanzmarktrechtliche Beurteilung». Die FINMA hielt darin zur rechtlichen Würdigung insbesondere fest: (zum Kollektivanlagegesetz vom 23. Juni 2006 [KAG, SR 951.31]; Ziff. II.4., S. 5 f.) «[E]ine Unterstellung unter die Kollektivanlagengesetzgebung kann nicht ausgeschlossen werden. [... D]ie Gesuchstellerin [kann] sich nicht auf den Ausnahmetatbestand eines Investmentclubs nach Art. 2 Abs. 2 Bst. f [KAG] stützen»; (zum Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 [FINIG, SR 954.1]; Ziff. II.5., S. 7) «[E]ine Unterstellung als Vermögensverwalter im Sinne von Art. 17 Abs. 1 [FINIG kann] nicht ausgeschlossen werden.» «[E]s [ist] im vorliegenden Fall ebenfalls angezeigt zu erwähnen, dass auch die Verwaltung von Kollektivvermögen bewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 5 Bst. 1 i.V.m. Art. 2 Abs 1 Bst. c FINIG). Als Verwalter von Kollektivvermögen gilt nach Art. 24 Abs. 1 FINIG, wer gewerbsmässig Vermögenswerte im Namen und für Rechnung von kollektiven Kapitalanlagen verwaltet». Überdies bemerkte die FINMA, es sei nicht ausgeschlossen, dass «[sie], etwa bei gesetzgeberischen Anpassungen[,] ihre Auslegungspraxis[...] weiter präzisiert» (S. 3), sowie dass «[d]ie vorliegende Stellungnahme durch die FINMA [...] nur zur Beurteilung des Finanzmarktrechts und zuhanden des Anfragers» erfolge. «Die vorliegende Anfrage stell[e] keine Vertrauensgrundlage zuhanden von Drittpersonen dar» (S. 8). Das Schreiben schloss mit einer Rechtsmittelbelehrung. C. Mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 stellte die M.______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) folgende Rechtsbegehren: «1.Die Ziff. II.4. und Ziff. II.5. der Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2022 [...] seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass in Bezug auf die zu errichtenden Co-Investment Syndikate kein Unterstellungstatbestand i.S. des [KAG], insbesondere gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG, sowie des [FINIG], insbesondere gemäss Art.”
“______ AG bei der FINMA um die Ausstellung einer «Nichtunterstellungsbestätigung (No-Action Letter)». B. Mit Schreiben vom 17. November 2022 unterbreitete die FINMA, adressiert an den Rechtsvertreter der M.______ AG, eine «finanzmarktrechtliche Beurteilung». Die FINMA hielt darin zur rechtlichen Würdigung insbesondere fest: (zum Kollektivanlagegesetz vom 23. Juni 2006 [KAG, SR 951.31]; Ziff. II.4., S. 5 f.) «[E]ine Unterstellung unter die Kollektivanlagengesetzgebung kann nicht ausgeschlossen werden. [... D]ie Gesuchstellerin [kann] sich nicht auf den Ausnahmetatbestand eines Investmentclubs nach Art. 2 Abs. 2 Bst. f [KAG] stützen»; (zum Finanzinstitutsgesetz vom 15. Juni 2018 [FINIG, SR 954.1]; Ziff. II.5., S. 7) «[E]ine Unterstellung als Vermögensverwalter im Sinne von Art. 17 Abs. 1 [FINIG kann] nicht ausgeschlossen werden.» «[E]s [ist] im vorliegenden Fall ebenfalls angezeigt zu erwähnen, dass auch die Verwaltung von Kollektivvermögen bewilligungspflichtig ist (vgl. Art. 5 Bst. 1 i.V.m. Art. 2 Abs 1 Bst. c FINIG). Als Verwalter von Kollektivvermögen gilt nach Art. 24 Abs. 1 FINIG, wer gewerbsmässig Vermögenswerte im Namen und für Rechnung von kollektiven Kapitalanlagen verwaltet». Überdies bemerkte die FINMA, es sei nicht ausgeschlossen, dass «[sie], etwa bei gesetzgeberischen Anpassungen[,] ihre Auslegungspraxis[...] weiter präzisiert» (S. 3), sowie dass «[d]ie vorliegende Stellungnahme durch die FINMA [...] nur zur Beurteilung des Finanzmarktrechts und zuhanden des Anfragers» erfolge. «Die vorliegende Anfrage stell[e] keine Vertrauensgrundlage zuhanden von Drittpersonen dar» (S. 8). Das Schreiben schloss mit einer Rechtsmittelbelehrung. C. Mit Beschwerde vom 23. Dezember 2022 stellte die M.______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) folgende Rechtsbegehren: «1.Die Ziff. II.4. und Ziff. II.5. der Verfügung der Vorinstanz vom 17. November 2022 [...] seien aufzuheben und es sei festzustellen, dass in Bezug auf die zu errichtenden Co-Investment Syndikate kein Unterstellungstatbestand i.S. des [KAG], insbesondere gemäss Art. 7 Abs. 1 KAG, sowie des [FINIG], insbesondere gemäss Art.”
Schwellenwerte (z. B. ein jährliches Transaktionsvolumen) können bei der Beurteilung, ob eine Bewilligung erforderlich ist, herangezogen werden, weil sie das Schadenspotenzial anzeigen. Solche Schwellen sind im Finanzmarktaufsichtsrecht nicht unüblich. Sie rechtfertigen jedoch nicht allein eine Bewilligungspflicht.
“Beim Schwellenwert für die Eigenhandelstätigkeit geht man davon aus, dass der Eigenhändler die Funktionsfähigkeit des Markts unter dieser Schwelle nicht entscheidend beeinflussen kann, weshalb sich eine Bewilligungspflicht im Rahmen des Funktionsschutzes nicht rechtfertigt (Urteil des BGer 2C_318/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 7.1.2). Der Umstand, dass ein jährliches Transaktionsvolumen des Zahlungssystems hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit einer Bewilligung berücksichtigt wird, ist jedoch nicht zu beanstanden, weil sich daraus - wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt - das Schadenspotential für das System und damit letztlich für die Beteiligten ergibt (vgl. dazu Erläuternder Kommentar zur Verordnung zum Bundesgesetz über die Schweizerische Nationalbank [Nationalbankverordnung, NBV] vom 18. März 2004 [nachfolgend: Erläuternder Kommentar NBV 2004], S. 21). Dass Bewilligungspflichten unter anderem auch an Schwellenwerte geknüpft werden können, ist im Finanzmarktaufsichtsrecht zudem nicht unüblich (z.B. Art. 1a i.V.m. Art. 3 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [SR 952.0, BankG], Art 1b Abs. 6 BankG; Art. 24 FINIG i.V.m. Art. 35 FINIV, Art. 84 Abs. 4 FINIV), wenn auch nicht als alleiniges Kriterium, was die Vorinstanz vorliegend aber auch nicht behauptet. Im Gegenteil führt sie aus, dass keines der Kriterien für sich alleine den Ausschlag für eine Bewilligungspflicht gebe. Die Höhe des als Relevanzkriteriums für die Bewilligungspflicht eines nicht systemisch bedeutsamen Zahlungssystems für massgeblich erklärten jährlichen Transaktionsvolumens liegt aber im Rahmen der gerichtlich zu respektierenden Entscheidungsbefugnis der Fachbehörde (oben E. 4.1). Die Erwägung, dass das relevante Transaktionsvolumen unterhalb der für Zahlungssysteme geltenden Schwelle zur Abklärung einer systemischen Bedeutsamkeit durch die SNB zu liegen kommt (Art. 20 Abs. 1 NBG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 Bst. a NBV: mehr als 25 Mia. Franken brutto pro Geschäftsjahr), ist ebenfalls nicht zu beanstanden (zur Offenlegungspflicht vgl. Daniel M. Häusermann, Kommentar NBG, Art. 20 N 4 ff.).”
“Beim Schwellenwert für die Eigenhandelstätigkeit geht man davon aus, dass der Eigenhändler die Funktionsfähigkeit des Markts unter dieser Schwelle nicht entscheidend beeinflussen kann, weshalb sich eine Bewilligungspflicht im Rahmen des Funktionsschutzes nicht rechtfertigt (Urteil des BGer 2C_318/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 7.1.2). Der Umstand, dass ein jährliches Transaktionsvolumen des Zahlungssystems hinsichtlich der Frage der Erforderlichkeit einer Bewilligung berücksichtigt wird, ist jedoch nicht zu beanstanden, weil sich daraus - wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt - das Schadenspotential für das System und damit letztlich für die Beteiligten ergibt (vgl. dazu Erläuternder Kommentar zur Verordnung zum Bundesgesetz über die Schweizerische Nationalbank [Nationalbankverordnung, NBV] vom 18. März 2004 [nachfolgend: Erläuternder Kommentar NBV 2004], S. 21). Dass Bewilligungspflichten unter anderem auch an Schwellenwerte geknüpft werden können, ist im Finanzmarktaufsichtsrecht zudem nicht unüblich (z.B. Art. 1a i.V.m. Art. 3 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [SR 952.0, BankG], Art 1b Abs. 6 BankG; Art. 24 FINIG i.V.m. Art. 35 FINIV, Art. 84 Abs. 4 FINIV), wenn auch nicht als alleiniges Kriterium, was die Vorinstanz vorliegend aber auch nicht behauptet. Im Gegenteil führt sie aus, dass keines der Kriterien für sich alleine den Ausschlag für eine Bewilligungspflicht gebe. Die Höhe des als Relevanzkriteriums für die Bewilligungspflicht eines nicht systemisch bedeutsamen Zahlungssystems für massgeblich erklärten jährlichen Transaktionsvolumens liegt aber im Rahmen der gerichtlich zu respektierenden Entscheidungsbefugnis der Fachbehörde (oben E. 4.1). Die Erwägung, dass das relevante Transaktionsvolumen unterhalb der für Zahlungssysteme geltenden Schwelle zur Abklärung einer systemischen Bedeutsamkeit durch die SNB zu liegen kommt (Art. 20 Abs. 1 NBG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 Bst. a NBV: mehr als 25 Mia. Franken brutto pro Geschäftsjahr), ist ebenfalls nicht zu beanstanden (zur Offenlegungspflicht vgl. Daniel M. Häusermann, Kommentar NBG, Art. 20 N 4 ff.).”