(art. 10, al. 3ter, LPCC)
L’intermédiaire financier:
1 commentary
Nach Art. 6a OPCC ist eine schriftliche Erklärung erforderlich, damit «particuliers fortunés» als qualifizierte Investoren im Sinne von Art. 10 Abs. 3bis LPCC gelten (Opt‑out). Ein Opt‑in besteht für Anleger mit einem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag gemäss den einschlägigen Bestimmungen. Gemäss Art. 6a Abs. 2 müssen der qualifizierte Intermediär und der unabhängige Manager die betroffenen Anleger informieren, sie über die damit verbundenen Risiken aufklären und auf die Möglichkeit der schriftlichen Erklärung hinweisen.
“Au vu de ce qui précède, il convient d'approfondir les notions de « particuliers fortunés » et de « déclaration écrite », étant rappelé que ceux-ci – en tant qu'« investisseurs qualifiés » – ne sont pas soumis à la LPCC s'ils le déclarent par écrit. Tout d'abord, concernant les « particuliers fortunés », l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (Ordonnance sur les placements collectifs, OPCC ; RS 951.311) liste les conditions alternatives que ces personnes physiques doivent remplir (let. a-b). L'expérience est considérée comme comparable, au sens de l'art. 6 al. 1 let. a ch. 1 OPCC, lorsque l'investisseur a effectué en moyenne dix transactions d'une taille significative par trimestre au cours des quatre trimestres précédents sur le marché concerné (circulaire 2013/9, entrée en vigueur le 1er octobre 2013, Distribution de placements collectifs - Distribution au sens de la législation sur les placements collectifs de capitaux [ci-après : circulaire de la FINMA 2013/9 Distribution de placements collectifs LPCC], n. 16). Enfin, l'art. 6a OPCC, intitulée « Déclaration écrite », rappelle que les « particuliers fortunés » qui souhaitent être considérés comme des investisseurs « qualifiés » au sens de l'art. 10 al. 3bis LPCC doivent le confirmer par écrit. Dans la circulaire de la FINMA 2013/9 « Distribution de placements collectifs », Rapport de la FINMA sur l'audition relative à la révision totale de la circulaire « Appel au public - placements collectifs », qui a eu lieu du 15 avril au 3 juin 2013 (ci-après : circulaire de la FINMA 2013/9 Rapport), il est expliqué qu'en vertu de l'art. 10 al. 3bis LPCC, les « particuliers fortunés » ne sont pas automatiquement assimilés à des investisseurs « qualifiés » (p. 9). Si ces investisseurs souhaitent renoncer à la protection renforcée des investisseurs qu'offre la LPCC, ils doivent l'annoncer expressément et par écrit : « opting-out », art. 6a al. 1 OPCC (p. 9). Un « opting-in » existe pour les investisseurs ayant conclu un contrat de gestion de fortune écrit selon l'art. 3 al. 2 let.”
“Au vu de ce qui précède, il convient d'approfondir les notions de « particuliers fortunés » et de « déclaration écrite », étant rappelé que ceux-ci – en tant qu'« investisseurs qualifiés » – ne sont pas soumis à la LPCC s'ils le déclarent par écrit. Tout d'abord, concernant les « particuliers fortunés », l'art. 6 al. 1 de l'ordonnance sur les placements collectifs de capitaux (Ordonnance sur les placements collectifs, OPCC ; RS 951.311) liste les conditions alternatives que ces personnes physiques doivent remplir (let. a-b). L'expérience est considérée comme comparable, au sens de l'art. 6 al. 1 let. a ch. 1 OPCC, lorsque l'investisseur a effectué en moyenne dix transactions d'une taille significative par trimestre au cours des quatre trimestres précédents sur le marché concerné (circulaire 2013/9, entrée en vigueur le 1er octobre 2013, Distribution de placements collectifs - Distribution au sens de la législation sur les placements collectifs de capitaux [ci-après : circulaire de la FINMA 2013/9 Distribution de placements collectifs LPCC], n. 16). Enfin, l'art. 6a OPCC, intitulée « Déclaration écrite », rappelle que les « particuliers fortunés » qui souhaitent être considérés comme des investisseurs « qualifiés » au sens de l'art. 10 al. 3bis LPCC doivent le confirmer par écrit. Dans la circulaire de la FINMA 2013/9 « Distribution de placements collectifs », Rapport de la FINMA sur l'audition relative à la révision totale de la circulaire « Appel au public - placements collectifs », qui a eu lieu du 15 avril au 3 juin 2013 (ci-après : circulaire de la FINMA 2013/9 Rapport), il est expliqué qu'en vertu de l'art. 10 al. 3bis LPCC, les « particuliers fortunés » ne sont pas automatiquement assimilés à des investisseurs « qualifiés » (p. 9). Si ces investisseurs souhaitent renoncer à la protection renforcée des investisseurs qu'offre la LPCC, ils doivent l'annoncer expressément et par écrit : « opting-out », art. 6a al. 1 OPCC (p. 9). Un « opting-in » existe pour les investisseurs ayant conclu un contrat de gestion de fortune écrit selon l'art. 3 al. 2 let.”
“10 al. 3bis LPCC doivent le confirmer par écrit. Dans la circulaire de la FINMA 2013/9 « Distribution de placements collectifs », Rapport de la FINMA sur l'audition relative à la révision totale de la circulaire « Appel au public - placements collectifs », qui a eu lieu du 15 avril au 3 juin 2013 (ci-après : circulaire de la FINMA 2013/9 Rapport), il est expliqué qu'en vertu de l'art. 10 al. 3bis LPCC, les « particuliers fortunés » ne sont pas automatiquement assimilés à des investisseurs « qualifiés » (p. 9). Si ces investisseurs souhaitent renoncer à la protection renforcée des investisseurs qu'offre la LPCC, ils doivent l'annoncer expressément et par écrit : « opting-out », art. 6a al. 1 OPCC (p. 9). Un « opting-in » existe pour les investisseurs ayant conclu un contrat de gestion de fortune écrit selon l'art. 3 al. 2 let. b et c LPCC, de sorte qu'ils peuvent être soumis aux dispositions de protection de la LPCC (circulaire de la FINMA 2013/9 Rapport p. 10). Enfin, aux termes de l'art. 6a OPCC portant sur la déclaration écrite, l'al. 2 indique que l'intermédiaire qualifié et le gestionnaire indépendant : (a) informent les investisseurs au sens de l'art. 10, al. 3ter LPCC qu'ils sont considérés comme des investisseurs qualifiés, (b) les éclairent sur les risques qui en découlent et (c) leur signalent qu'ils peuvent déclarer par écrit ne pas vouloir être considérés comme des investisseurs qualifiés. 1.2.2 Eléments subjectifs Concernant les éléments subjectifs, il y a lieu de se référer au consid. 1.1.2 du présent arrêt. 1.2.3 Subsomption 1.2.3.1 Les griefs des parties sont les suivants : A. soutient que l'activité de gestion d'actifs de B. SA ne serait pas soumise à la LBA, dès lors qu'elle en serait exemptée de par l'application in casu de l'art. 2 al. 2 let. h LPCC. En d'autres termes, l'application de cette dernière disposition l'exempterait d'un assujettissement à la LBA. L'appelant souligne que comme la circulaire FINMA 2011/1 ne dit rien sur l'applicabilité ou non de la LBA aux gestionnaires de placements collectifs non soumis à la LPCC, il existerait une lacune proprement dite.”