Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 19. März 2021, in Kraft seit 1. Jan. 2022 (AS 2021 576;BBl 2019 4877). ↩
128 commentaries
Praktische Folgen / Beispiele – In der Rechtsprechung kommen konkret hohe Beträge vor (Beispiele: grosse Fallzahlen und Millionenbeträge), die zeigen, wie die Regel in der Praxis angewandt wird.
“________ die Geschäftsbeziehung gegenüber verschiedenen TV-Plattformanbieterinnen im nationalen Markt für die Bereitstellung von Schweizer Fussball- und Eishockeyübertragungen im Rahmen eines Liga-Wettbewerbs im Pay-TV im Zeitraum von Dezember 2010 bis 2013 gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. a KG in ungerechtfertigter Weise verweigert habe (vgl. E. 10 hiernach). Zudem habe C.________ mehrere Handelspartner im Zeitraum von November 2006 bis mindestens 2013 im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. b KG ungleich behandelt und dadurch den Wettbewerb beeinträchtigt. Die Kabelnetzunternehmen und die Beschwerdegegnerin hätten im Vergleich zu Swisscom ein weniger umfangreiches Sportangebot zu einem insgesamt höheren Preis erhalten (vgl. E. 11 hiernach). Ferner vertritt die Vorinstanz der WEKO folgend die Auffassung, C.________ habe gegenüber Cablecom und Sunrise mit einer vertraglichen Klausel im Zeitraum von Oktober 2006 bis mindestens 2013 unangemessene Geschäftsbedingungen nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG erzwungen (vgl. E. 12 hiernach). Im Ergebnis bestätigte die Vorinstanz den von der WEKO gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG verfügten Sanktionsbetrag von Fr. 71'818'517.-- (vgl. E. 13 hiernach).”
“Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden (vgl. die Übersicht in Abschnitt C.3.6 [recte: C.4.6]) mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: [...] 2.3.die Koch AG Ramosch mit einem Betrag von CHF 250'668. [...]”
“der angefochtenen Verfügung mit Bezug auf die der Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) auferlegte Sanktion aufzuheben und wie folgt neu zu fassen: «Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden wird die Resgia Koch SA nach Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von Fr. 184'510.- belastet.». Antragsziff. 1 ff. der Beschwerde betreffen im Übrigen die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das vorinstanzliche Verfahren sowie das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht. Diesbezüglich ist auf E. 129 ff. hiernach zu verweisen. Mit Bezug auf die Verfahrensanträge ist auf E. 5 f. hiervor zu verweisen. VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1) Ergebnis der angefochtenen Verfügung”
“Die drei Fernmeldedienstanbieterinnen Swisscom AG, Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) und Cablecom GmbH (nachfolgend: Cablecom oder Upc Cablecom) wurden im selektiven Submissionsverfahren präqualifiziert, um ein materielles Angebot einreichen zu dürfen. Am 14. Januar 2009 erhielt Swisscom AG den Zuschlag zu einem Gesamtpreis von CHF 20'462'272. Aufgrund der Anzeige von Sunrise vom 30. April 2009 untersuchte das Sekretariat der Wettbewerbskommission das Verhalten von Swisscom in der Ausschreibung der Post. Die Vorinstanz kam mit Verfügung vom 21. September 2015 zum Schluss, Swisscom verfüge über eine marktbeherrschende Stellung auf dem Endkundenmarkt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich und auf dem Wholesale-Markt für Breitbandanbindungen im Geschäftskundenbereich, beide Märkte im Rahmen der WAN-Ausschreibung der Post. Diese Stellung hätten die Beschwerdeführerinnen missbraucht, indem sie von der Post und Sunrise unangemessene Preise erzwungen, Sunrise diskriminiert und gegenüber Sunrise eine "Kosten-Preis-Schere" angewendet hätten. Gestützt auf dieses Ergebnis hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerinnen mit einem Betrag von CHF 7'916'438 belastet (Art. 49a Abs. 1 KG).”
“qui ne pourra pas refuser: - la vente par courtage et/ou par correspondance, - les ventes par clubs, couponing, - les clients suisses achetant des éditions qui leur sont spécialement destinées. [Les Editions Flammarion SA] s'engage à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable [d']A., sauf pour des titres soldés. (...) " B. Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: la COMCO) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des revendeurs actifs en Suisse ont fait apparaître que les premiers occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix y était élevé. En date du 27 mai 2013, la COMCO a rendu une décision à l'encontre de la société Les Editions Flammarion SA et de neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres. Elle a condamné en particulier la société précitée au paiement d'une sanction de 1'225'794 fr. en application de l'art. 49a al. 1 LCart (RS 251) en raison de sa BGE 148 II 321 S. 324 participation à des accords illicites au sens de l'art. 5 al. 4 et 1 LCart. Elle lui a par ailleurs interdit - comme aux neuf autres diffuseurs/distributeurs concernés par sa décision - d'entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse. Le 11 juillet 2013, Les Editions Flammarion SA a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée de la COMCO. Par arrêt du 30 octobre 2019, le Tribunal administratif fédéral a admis partiellement le recours, en ce sens qu'il a réduit à 919'346 fr. la sanction prononcée à l'encontre de la société Les Editions Flammarion SA. Il a confirmé la décision attaquée pour le surplus. C. Le 4 janvier 2020, Les Editions Flammarion SA (ci-après: la recourante) a déposé un recours en matière de droit public contre l'arrêt précité auprès du Tribunal fédéral. Celui-ci l'a rejeté. (résumé)”
Innerhalb des in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehenen Höchstbetrags erfolgt die konkrete Bemessung der Sanktion nach der in der SVKG vorgesehenen Dreistufenmethode: Bestimmung eines Basisbetrags (Art. 3 SVKG), Anpassung dieses Betrags an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung oder Verminderung unter Berücksichtigung erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5–6 SVKG).
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : - Ermittlung des Basisbetrags (vgl.”
“Il s'agit en l'occurrence de déterminer dans un premier temps un montant de base, qui représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise à sanctionner sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices (art. 3 OS LCart; cf. ATF 147 II 72 consid. 8.5.1; 146 II 217 consid. 9.1; 144 II 194 consid. 6.2). Le montant de base ainsi déterminé doit être adapté dans un deuxième temps à la durée de l'infraction. Si la pratique anticoncurrentielle a duré entre un à cinq ans, le montant de base est susceptible d'être majoré dans une proportion pouvant atteindre 50 % et, si la pratique en cause a duré plus de cinq ans, le montant de base peut être majoré d'un montant pouvant atteindre 10 % par année supplémentaire (art. 4 OS LCart). Enfin, dans un troisième temps, avant d'aboutir au montant final de la sanction, il y a encore lieu de se demander si le montant ainsi calculé doit être augmenté ou diminué en fonction d'éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes (cf. art. 5 et 6 OS LCart), et s'il respecte le plafond fixé à l'art. 49a al. 1 LCart, ainsi que, plus généralement, le principe de proportionnalité, ce que rappelle expressément l'art. 2 OS LCart.”
Steuer‑ und Bilanzpraxis: Im entschiedenen Fall bildete das Unternehmen eine Rückstellung für die von der COMCO festgesetzte Sanktion und berücksichtigte die Belastung im Jahresergebnis (vgl. Quelle 0). Rechtlich gilt, dass bei der Bemessung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG der mutmassliche Gewinn (Kartellrente) angemessen zu berücksichtigen ist, die genaue Gewinnermittlung aber häufig kaum nachweisbar ist; deshalb sieht das Gesetz als objektives, leicht eruierbares Kriterium einen Bruchteil des Umsatzes vor (vgl. Quellen 3 und 4).
“2024, 9C_491/2024 En fait En droit RÉPUBLIQUE ET CANTON DE GENÈVE POUVOIR JUDICIAIRE A/683/2023-ICC ATA/829/2024 COUR DE JUSTICE Chambre administrative Arrêt du 9 juillet 2024 4ème section dans la cause A______ recourante représentée par ERNST & YOUNG SA, mandataire contre ADMINISTRATION FISCALE CANTONALE intimée _________ Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 décembre 2023 (JTAPI/1421/2023) EN FAIT A. a. Le litige concerne l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2016 de A______ (ci-après : A______), dont le siège principal se trouve dans le canton de Berne, mais qui dispose d’une succursale dans le canton de Genève. b. Par décision du 19 octobre 2009, la Commission de la concurrence (ci‑après : COMCO) a sanctionné A______ pour abus de position dominante au sens de l’art. 7 de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart – RS 251) et fixé le montant de la sanction, en application de l’art. 49a al. 1 LCart. c. Le 14 septembre 2015, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le TAF) a réduit le montant de la sanction à CHF 186'036'840.-. Celui-ci a été fixé à 8% du chiffre d’affaires déterminant pour les exercices 2005 à 2007, augmenté d’un montant correspondant à 37,5% du montant de base, pour tenir compte de la durée de la pratique illicite allant du 1er avril 2004 et le 31 décembre 2007. d. Par arrêt du 9 décembre 2019 (ATF 146 II 217), le Tribunal fédéral a rejeté le recours dirigé contre l’arrêt du TAF. e. A______ a comptabilisé une provision de CHF 186'036'840.- dans l’exercice 2015, afin de prendre en compte le risque lié à la sanction de la COMCO. f. En janvier 2016, elle s’est acquittée de ce montant et l’a comptabilisé en débitant le compte provision (au passif du bilan) et en créditant un compte de liquidités (à l’actif du bilan). g. Selon le compte de résultat au 31 décembre 2015 joint à sa déclaration fiscale 2015, déposée le 25 janvier 2017, le bénéfice annuel tenait compte de la charge de CHF 186'036'840.”
“3 SVKG) werde ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (BGE 147 II 72 E. 8.5.1). Der Basisbetrag entspreche - den empirischen Erkenntnissen der OECD zufolge - einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente; Patrick Krauskopf, Das verschärfte Kartellgesetz: Kostspielige Risiken, in: Baurecht 2003, S. 125). Anschliessend werde die Sanktion unter Einbezug aller sanktionserhöhenden und sanktionsmildernden Umstände festgelegt. Dieses Vorgehen gleiche der Methode der Strafzumessung gemäss Art. 47 des Strafgesetzbuchs (SR 311.0, StGB). Die Höhe der Sanktion bemesse sich in erster Linie nach der Dauer und der Schwere der Wettbewerbsbeschränkung (Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001, in: BBl 2001 2037 [Botschaft KG]). Es treffe zu, dass bei der Bestimmung der Sanktion auch der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die unzulässige Abrede erzielt habe, angemessen zu berücksichtigen sei (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 SVKG). Direkte Sanktionen gemäss Art. 49a KG sollten präventiv wirken; namentlich habe der Gesetzgeber damit verhindern wollen, dass sich wettbewerbswidrige Verhaltensweisen wirtschaftlich lohnten. Er habe deshalb den Sanktionsrahmen so weit gesetzt, dass für Unternehmen die Berechnung des Netto-Nutzens aus einem Verstoss gegen das Kartellgesetz, etwa die erwartete Kartellrente abzüglich die maximal drohende Sanktion, negativ ausfalle (Botschaft KG, S. 2033). Bereits vor diesem Hintergrund ergäben sich erste Zweifel, ob die Auffassung, wonach im Basisbetrag eine Gewinnabschöpfungskomponente enthalten sei, zutreffe. In der Botschaft KG (S. 2037) sei ausgeführt worden, dass der mit dem unzulässigen Verhalten erzielte Gewinn grundsätzlich als naheliegendes und angemessenes Bemessungskriterium für die Höhe des Sanktionsbetrags erscheine. Die genaue Höhe des Gewinns lasse sich aber in den meisten Fällen nur sehr schwer nachweisen. Wegen dieser Beweisschwierigkeiten sehe Art. 49a KG als objektives, leicht eruierbares Berechnungskriterium der Höchstgrenze einen Bruchteil des Jahresumsatzes vor.”
“G 8/2/4) an verschiedenen Stellen auf eine Gewinnabschöpfungskomponente der Sanktion hinweise, so in Rz. 1247 ("… Marktabgrenzung ein Hilfsmittel … zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente …"), Rz. 1360 ("… Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.") und Rz. 1364 ("… Denn die Sanktion soll nicht nur den mutmasslichen Kartellgewinn abschöpfen, sondern sie hat zusätzlich eben auch spezial- und generalpräventiven Charakter."). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin nicht habe nachweisen können, dass die Sanktion eine gewinnabschöpfende Komponente enthalte, sei damit widerlegt. Die WEKO-Sanktion sei in dem Umfang als geschäftsmässig begründeter Aufwand zu qualifizieren, wie sie der Abschöpfung des durch das sanktionierte Verhalten erzielten zusätzlichen Kapitalgewinns diene. Die von der Vorinstanz anerkannte Tatsache, dass es sich bei den Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG um Verwaltungssanktionen und nicht um Strafsanktionen handle, spreche eher gegen als für den Strafcharakter dieser Sanktionen. Die Sanktion enthalte von Gesetzes wegen (Art. 49a Abs. 1 letzter Satz KG) eine Gewinnabschöpfungskomponente. Die korrekten Ausführungen der Vorinstanz (act. G 2 S. 8 f.) würden zeigen, dass bei der Bemessung der WEKO-Sanktion auf die mutmassliche, vom sanktionierten Unternehmen erzielte Kartellrente abgestellt werde. Wenn der so ermittelte Basisbetrag ausreiche, um die Höhe der vom Unternehmen erzielten Kartellrente zu belegen, so müsse dieser Basisbetrag auch als Nachweis für die Höhe der in der Sanktion enthaltenen Gewinnabschöpfungskomponente genügen. Die Präventivwirkung und der damit verbundene pönale Charakter der Sanktion werde gerade dadurch erreicht, dass die durch das wettbewerbswidriges Verhalten erzielte Kartellrente abgeschöpft werde. Eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG enthalte deshalb immer einen Gewinnabschöpfungsanteil. Die Kartellrente werde anhand des Umsatzes im entsprechenden Markt und aufgrund der Dauer und Schwere der Wettbewerbsverletzung gestützt auf empirische Daten der OECD geschätzt.”
Die Sanktionierung kann sich auf einen konkret bezeichneten, bereits abgeschlossenen Geschäftszeitraum beziehen (z.B. 1.4.2004–31.12.2008), wie die von der WEKO gestützte Verfügung zeigt.
“November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Bayer: Fr. 783'725.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Bayer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28.”
“November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Pfizer: Fr. 2'860'174.-]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. BGE 147 II 72 S. 75 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Pfizer am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28.”
Für die Bemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG ist regelmässig jener sachlich und räumlich relevante Markt massgeblich, auf den das marktbeherrschende oder am Missbrauch beteiligte Unternehmen mit seinem wettbewerbswidrigen Verhalten einwirkt. Eine gesonderte, erneut durchgeführte Marktdefinition ist in der Regel nicht erforderlich.
“Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG sehen keine gesonderte Regelung zur Bestimmung der relevanten Märkte bei der Bemessung einer Sanktionierung vor. Bei der Bestimmung des relevanten Markts für die Bemessung einer Sanktionierung eines Marktmissbrauchs sind diejenigen Märkte relevant, auf welche das marktbeherrschende Unternehmen mit seiner wettbewerbswidrigen Verhaltensweise einwirkt. Grundsätzlich entspricht der für die Sanktionierung massgebliche relevante Markt dem sachlich und räumlich relevanten Markt. Für die Sanktionsbemessung kann daher regelmässig auf die Marktabgrenzung zum sachlich und räumlich relevanten Markt abgestellt werden. Es bedarf für die Sanktionsbemessung regelmässig keiner erneuten Feststellung des massgeblichen Marktes (Urteile B-631/2011, SIX, E. 1568 f.; B-7633/2009, ADSL II, E. 723).”
Die Dauer des Wettbewerbsverstosses ist ein eigenständiges Bemessungskriterium und führt regelmässig zur Erhöhung des Basisbetrags der Sanktion.
“Der Gesetzgeber statuiert in Art. 49a Abs. 1 KG für die Bemessung einer Sanktion drei Kriterien. Dabei wird die Dauer des Wettbewerbsverstosses ausdrücklich neben dessen Schwere und der angemessenen Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns aufgeführt. Demzufolge ist die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als notwendiger Bemessungsfaktor im Rahmen der Sanktionsbemessung zu qualifizieren, sofern nicht ein einmaliger Wettbewerbsverstoss vorliegt. Aus diesem Grund führt die Dauer eines Wettbewerbsverstosses zu einer Erhöhung des Basisbetrags.”
“Der Gesetzgeber statuiert in Art. 49a Abs. 1 KG für die Bemessung einer Sanktion drei Kriterien. Dabei wird die Dauer des Wettbewerbsverstosses ausdrücklich neben dessen Schwere und der angemessenen Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns aufgeführt. Demzufolge ist die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als notwendiger Bemessungsfaktor im Rahmen der Sanktionsbemessung zu qualifizieren, sofern nicht ein einmaliger Wettbewerbsverstoss vorliegt. Aus diesem Grund führt die Dauer eines Wettbewerbsverstosses zu einer Erhöhung des Basisbetrags.”
“Der Gesetzgeber statuiert in Art. 49a Abs. 1 KG für die Bemessung einer Sanktion drei Kriterien. Dabei wird die Dauer des Wettbewerbsverstosses ausdrücklich neben dessen Schwere und der angemessenen Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns aufgeführt. Demzufolge ist die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als notwendiger Bemessungsfaktor im Rahmen der Sanktionsbemessung zu qualifizieren, sofern nicht ein einmaliger Wettbewerbsverstoss vorliegt. Aus diesem Grund führt die Dauer eines Wettbewerbsverstosses zu einer Erhöhung des Basisbetrags.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art.”
Die Sanktion bemisst sich nach Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens sowie unter angemessener Berücksichtigung des mutmasslichen Gewinns. Die Rechtsprechung beurteilt die Sanktion als strafrechtsähnlichen (pönalen) Charakter; zugleich bleibt das Verfahren ein Verwaltungsverfahren. Die konkrete Sanktionsbemessung erfolgt nach den in der SVKG vorgesehenen Schritten (Ermittlung des Basisbetrags, Anpassung an die Dauer, Berücksichtigung erschwerender oder mildernder Umstände) und ähnelt in methodischer Hinsicht der Strafzumessung.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer).”
“Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Der im Einzelfall auszusprechende Betrag wird innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SR 251.5, abgekürzt: SVKG) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 S. 115). Gemäss Rechtsprechung ist das Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG kein Strafverfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren, auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK gilt (BGE 147 II 72 E. 8.3.2 m. H.). Die Vorinstanz wertete die vorerwähnte höchstrichterliche Praxis als einen ersten Hinweis auf einen pönalen Charakter der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Entsprechend werde die Sanktion in der WEKO-Verfügung auch als Geldbusse bezeichnet (act. G 8/2/4 Rz. 1356). In der WEKO-Verfügung sei anhand der drei in Art. 4-6 SVKG beschriebenen Schritte vorgegangen worden (act. 8/2/4, S. 389). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) werde ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (BGE 147 II 72 E. 8.5.1). Der Basisbetrag entspreche - den empirischen Erkenntnissen der OECD zufolge - einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente; Patrick Krauskopf, Das verschärfte Kartellgesetz: Kostspielige Risiken, in: Baurecht 2003, S. 125). Anschliessend werde die Sanktion unter Einbezug aller sanktionserhöhenden und sanktionsmildernden Umstände festgelegt. Dieses Vorgehen gleiche der Methode der Strafzumessung gemäss Art. 47 des Strafgesetzbuchs (SR 311.0, StGB). Die Höhe der Sanktion bemesse sich in erster Linie nach der Dauer und der Schwere der Wettbewerbsbeschränkung (Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7.”
“Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren. Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch jenes erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) enthaltenen Kriterien bestimmt (BGE 144 II 194, BMW, E. 6.2; 143 II 297, Gaba, E. 9.7.1; Urteile 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.1; 2C.484/2010, Publigroupe, E. 12.3.1 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]).”
Mehrere an derselben unzulässigen Abrede beteiligte Unternehmen können gesamthaft beziehungsweise solidarisch zu einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG verurteilt werden; in der Praxis hat das Bundesverwaltungsgericht dies durch Verurteilungen mehrerer Unternehmen ‚solidarisch mit einem Betrag von CHF ...‘ angewendet.
“der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2.Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1die Bezzola Denoth AG, Scuol, sowie die Foffa Conrad AG, Zernez, solidarisch mit einem Betrag von CHF (...),”
“Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden (vgl. die Übersicht in Abschnitt C.3.6 [recte: C.4.6]) mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: [...] 2.2.die Bezzola Denoth AG, Foffa Conrad AG und Zeblas Bau AG Samnaun solidarisch mit einem Betrag von CHF 4'945'045. [...]”
“BVGer B-432/2023 Entscheiddatum: 22.02.2023Publikationsdatum: 06.03.2023 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour II B-432/2023 Arrêt du 22 février 2023 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Mia Fuchs, juges, Muriel Tissot, greffière. Parties Editions Glénat (Suisse) SA, représentée par Maître Marc Mathey-Doret, recourante, contre Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Frais et dépens (à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_52/2020 du 8 décembre 2022). Faits : A. Le 27 mai 2013, la Commission de la concurrence COMCO (ci-après : Comco ou autorité inférieure) a rendu la décision suivante dans le cadre de l'enquête ouverte à l'encontre de la société Editions Glénat (Suisse) SA (ci-après : recourante) et de neuf autres diffuseurs/distributeurs : « 1. Condamne au paiement d'une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l'art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de [...] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de [...] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.”
Zur Bemessung nach der Dauer: Nach Art. 49a Abs. 1 KG ist der Basisbetrag abhängig von der Dauer des unzulässigen Verhaltens zu erhöhen. Gemäss Art. 4 SVKG kann der Basisbetrag bei einer Dauer von 1 bis 5 Jahren um bis zu 50 % erhöht werden; bei einer Dauer von mehr als 5 Jahren ist für jedes zusätzliche Jahr eine Erhöhung um bis zu 10 % möglich. Die genannten Prozentsätze sind als Höchstwerte zu verstehen.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50 % und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10 % zu erhöhen ist.”
Art. 48 Abs. 1 KG erlaubt die Veröffentlichung von «Entscheiden». Dieser Begriff umfasst auch Verfügungen, namentlich Verfügungen nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die WEKO‑Publizitätspflicht erstreckt sich demnach auch auf Verfügungen über Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG.
“Nach Art. 48 Abs. 1 können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen. Die WEKO ist eine Wettbewerbsbehörde (vgl. BGE 142 II 268 E. 4.2.2). Sie handelt entweder durch Verfügung (z.B. Art. 49a Abs. 1 KG) oder nicht in Verfügungsform, wie etwa Art. 32 Abs. 1 oder Art. 45 ff. KG nahelegen. Art. 48 Abs. 1 verwendet den Begriff "Entscheide" und nicht das Wort "Verfügung". Der Begriff "Entscheide" umfasst auch den Begriff "Verfügung", wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat: "Entscheide sind [...] u.a. Verfügungen i.S.v. Art. 5 VwVG (SR 172.021) " (BGE 142 II 268 E. 4.2.2). Der Begriff der Entscheide ist also weiter als der Begriff der Verfügung. Hätte der Gesetzgeber nur Verfügungen publizieren wollen, hätte er ohne Weiteres das Wort "Verfügungen" verwenden können, wie er dies in Art. 48 Abs. 2 KG für die Erkenntnisse der Gerichte mit dem bekannten Begriff "Urteile" bzw. "jugements" bzw. "sentenze" gemacht hat. Daran ändert der französische und italienische Gesetzestext nichts. Denn der Begriff "décisions" bzw. "decisioni" meint sowohl den Verfügungsbegriff nach Art. 5 VwVG als auch das allgemeine Wort "Entscheidungen" (siehe auch Art. 82 lit. a BGG in den verschiedenen Sprachen [dazu HANSJÖRG SEILER, in: Handkommentar BGG, 2.”
Die Norm gewährt keine vorläufige Befreiung von Sanktionen: Wer das gemeldete Verhalten umsetzt, trägt das spätere Sanktionsrisiko; Art. 49a Abs. 3 schafft keine abstrakte Konformitätsprüfung für gemeldetes Verhalten.
“Häfelin/ Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich 2020, Rz. 480). So wie ihn aber die Beschwerdeführerin im laufenden Verfahren verwendet, wird ersichtlich, dass es ihr nicht um den Schutz des wirksamen Wettbewerbes, sondern einzig darum geht, nicht das nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG bestehende Sanktionsrisiko tragen zu müssen. Der Begriff der "Rechtssicherheit" wird hier somit ausschliesslich im Zusammenhang mit rein privaten Interessen der Beschwerdeführerin geltend gemacht. Wie die Vorinstanz richtig anmerkt, soll die beantragte "vorsorgliche Massnahme" für die Beschwerdeführerin (sowie für Issuer und Acquirer) insofern "Rechtssicherheit" schaffen, als diese ohne Sanktionsrisiko die gemeldeten höheren Interchange Fee-Sätze anwenden können (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 51, 54). Angestrebt wird nicht eine "Anordnung" als (notwendige) "Übergangslösung" (Beschwerde Rz. 4, 7 ff., 30, 34, 38, 54, 72 ff., 81), sondern letztlich eine (zeitlich befristete) Freistellung von Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG. Die Frage der materiellrechtlichen Zulässigkeit eines wettbewerbswirksamen Verhaltens haben meldende (wie auch nicht meldende) Unternehmen indessen im Rahmen ihrer privatrechtlichen Vertragsfreiheit selbst zu beurteilen, ohne dass hierfür im Kartellgesetz sanktionsbefreiende Rechtsinstitute, welche über Art. 49a Abs. 3 KG hinausgehen, vorgesehen sind. Meldende Unternehmen sollen gestützt auf das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG in geeigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen können, um ein allfälliges Sanktionsrisiko abschätzen zu können (BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Insofern bezweckt diese Norm Rechtssicherheit zur Frage eines allenfalls bestehenden Sanktionsrisikos zu schaffen, was eine abstrakte Konformitätsprüfung von gemeldeten Verhaltensweisen grundsätzlich ausschliesst. Setzt daher die Beschwerdeführerin, wie hier, ihr gemeldetes Verhalten um, hat sie auch das Risiko zu tragen, dass sich die Einschätzung des Sekretariats im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung später erhärten könnte.”
“Art. 49a Abs. 1 KG (mit der Marginalie "Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen") sieht Folgendes vor: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen." Nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG entfällt diese Belastung, wenn: "das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;" Die Einzelheiten zur Meldung nach Art. 49a Abs.”
Bei nur teilweiser Beeinträchtigung des Wettbewerbs kann die Sanktion anteilig reduziert werden (z.B. Reduktion um 1/5) bzw. wegen teilweisem Obsiegen deutlich herabgesetzt oder umgerechnet werden.
“Zusammenfassung Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen eine Beteiligung an je einer unzulässigen Wettbewerbsabrede über die Projekte (...), (...) und (...) rechtsgenüglich nachgewiesen. Diese ist gemäss Art. 49a Abs. 1 KG als Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu sanktionieren. Da die jeweiligen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerinnen den Wettbewerb nicht beseitigt, sondern bloss erheblich beeinträchtigt haben, sind die vorinstanzlich festgelegten Sanktionsbeträge im Umfang von 1/5 zu reduzieren.”
“Zusammenfassung Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführerinnen eine Beteiligung an je einer unzulässigen Wettbewerbsabrede über die Projekte (...), (...) und (...) rechtsgenüglich nachgewiesen. Diese ist gemäss Art. 49a Abs. 1 KG als Preis- und Geschäftspartnerabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG zu sanktionieren. Da die jeweiligen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerinnen den Wettbewerb nicht beseitigt, sondern bloss erheblich beeinträchtigt haben, sind die vorinstanzlich festgelegten Sanktionsbeträge im Umfang von 1/5 zu reduzieren.”
“La recourante obtenant partiellement gain de cause, il se justifie de lui octroyer, pour la procédure B-4019/2013, une indemnité à titre de dépens réduits de 16'000 francs et de mettre celle-ci à la charge de l'autorité inférieure. Les dépens ne comprennent aucun supplément TVA au sens de l'art. 9 al. 1 let. c FITAF. 9. Reste enfin à se prononcer sur les frais et dépens de la présente procédure. 9.1 S'agissant d'un renvoi, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires spécifiques à la présente procédure. 9.2 En revanche, la recourante, qui a conclu à ce qu'aucune sanction ne soit prononcée à l'issue de l'arrêt du Tribunal fédéral, n'obtient que partiellement gain de cause. Il suit de là que, faute de décompte remis en temps utile, il se justifie de lui octroyer ex aequo et bono - en tenant compte des écritures produites - une indemnité à titre de dépens réduits de 2'000 francs et de mettre celle-ci à la charge de l'autorité inférieure. Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le chiffre 1.4 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 de la Commission de la concurrence est réformé. Partant, la recourante est condamnée au paiement d'une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart de 252'724 francs. 2. Le chiffre 4 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 de la Commission de la concurrence est réformé en tant qu'il condamnait la recourante au paiement solidaire des frais de procédure s'élevant à un montant de 760'150 francs. Partant, la recourante est condamnée au paiement des frais de la procédure devant la Commission de la concurrence à hauteur de 76'015 francs. 3. Des frais de procédure, d'un montant réduit de 4'000 francs, sont mis à la charge de la recourante pour la procédure B-4019/2013. Ils sont imputés sur l'avance de frais de 8'000 francs déjà prestée. Le solde de 4'000 francs lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. 4. Une indemnité de 16'000 francs est allouée à la recourante à titre de dépens réduits pour la procédure B-4019/2013 et mise à la charge de l'autorité inférieure. 5. Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure B-429/2023. 6. Une indemnité de 2'000 francs est allouée à la recourante à titre de dépens réduits pour la procédure B-429/2023 et mise à la charge de l'autorité inférieure.”
“La recourante obtenant partiellement gain de cause, il se justifie de lui octroyer, pour la procédure B-3962/2013, une indemnité à titre de dépens réduits de 51'000 francs et de mettre celle-ci à la charge de l'autorité inférieure. Ces dépens ne comprennent aucun supplément TVA au sens de l'art. 9 al. 1 let. c FITAF. 9. Reste enfin à se prononcer sur les frais et dépens de la présente procédure. 9.1 S'agissant d'un renvoi, il n'y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires spécifiques à la présente procédure. 9.2 En revanche, la recourante, qui a conclu au prononcé d'une sanction à caractère symbolique à l'issue de l'arrêt du Tribunal fédéral, n'obtient que partiellement gain de cause. Il suit de là que, faute de décompte remis en temps utile, il se justifie de lui octroyer ex aequo et bono - en tenant compte des écritures produites - une indemnité à titre de dépens réduits de 7'500 francs et de mettre celle-ci à la charge de l'autorité inférieure. Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce : 1. Le chiffre 1.3 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 de la Commission de la concurrence est réformé. Partant, la recourante est condamnée au paiement d'une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart de 2'038'805 francs. 2. Le chiffre 4 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 de la Commission de la concurrence est réformé en tant qu'il condamnait la recourante au paiement solidaire des frais de procédure s'élevant à un montant de 760'150 francs. Partant, la recourante est condamnée au paiement des frais de la procédure devant la Commission de la concurrence à hauteur de 76'015 francs. 3. Des frais de procédure, d'un montant réduit de 20'000 francs, sont mis à la charge de la recourante pour la procédure B-3962/2013. Ils sont imputés sur l'avance de frais de 40'000 francs déjà prestée. Le solde de 20'000 francs lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt. 4. Une indemnité de 51'000 francs est allouée à la recourante à titre de dépens réduits pour la procédure B-3962/2013 et mise à la charge de l'autorité inférieure. 5. Il n'est pas perçu de frais judiciaires pour la procédure B-3866/2022. 6. Une indemnité de 7'500 francs est allouée à la recourante à titre de dépens réduits pour la procédure B-3866/2022 et mise à la charge de l'autorité inférieure.”
Bei mehrfachen Solo‑Abreden ist grundsätzlich für jede Abrede eine eigenständige Sanktionsbemessung vorzunehmen; die sich hieraus ergebenden Beträge sind zu einer Gesamtsanktion zu addieren. In Massenverfahren erfolgt die Bemessung regelmässig pro Unternehmen.
“Angesichts der Regelung von Art. 49a Abs. 1 KG und der Sanktionsintention des Gesetzgebers (vgl. E. 199) sowie der daraus abgeleiteten Sanktionssystematik der Sanktionsverordnung ist für die Sanktionierung von mehrfachen Solo-Abreden grundsätzlich davon auszugehen, dass diese jeweils individuell mittels einer eigenständigen Sanktionsbemessung zu beurteilen sind. Dies führt zu zwei unterschiedlich berechneten Sanktionsbeträgen, die zu einer Gesamtsanktion zu addieren sind. Bei einer eigenständigen Sanktionsbemessung können dabei die verschiedenen zur Anwendung gelangenden Bemessungskomponenten vom Umsatz auf dem relevanten Markt über die Art und Schwere sowie die Dauer der Wettbewerbsabrede über einschlägige Erschwerungs- oder Milderungsgründe bis hin zu Selbstanzeigen des Unternehmens in sachgerechter Weise Berücksichtigung finden.”
“BVGer B-431/2023 Entscheiddatum: 07.03.2023Publikationsdatum: 15.03.2023 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour II B-431/2023 Arrêt du 7 mars 2023 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Mia Fuchs, juges, Muriel Tissot, greffière. Parties Servidis SA, représentée par Maître Pierre Kobel, recourante, contre Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Frais et dépens (à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_48/2020 du 8 décembre 2022). Faits : A. Le 27 mai 2013, la Commission de la concurrence COMCO (ci-après : Comco ou autorité inférieure) a rendu la décision suivante dans le cadre de l'enquête ouverte à l'encontre de la société Servidis SA (ci-après : recourante) et de neuf autres diffuseurs/distributeurs : « 1. Condamne au paiement d'une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l'art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de [...] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de [...] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.”
“02.2023Publikationsdatum: 20.02.2023 Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour II B-430/2023 Arrêt du 8 février 2023 Composition Pascal Richard (président du collège), Pietro Angeli-Busi, Mia Fuchs, Vera Marantelli, Daniel Willisegger, juges, Muriel Tissot, greffière. Parties Interforum Suisse SA, représentée par Mes Daniel Emch et Stefanie Schuler,Kellerhals Carrard, recourante, contre Commission de la concurrence COMCO, Hallwylstrasse 4, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Frais et dépens (à la suite de l'arrêt du Tribunal fédéral 2C_33/2020 du 8 décembre 2022). Faits : A. Le 27 mai 2013, la Commission de la concurrence (ci-après : Comco ou autorité inférieure) a rendu la décision suivante dans le cadre de l'enquête ouverte à l'encontre de la société Interforum Suisse SA (ci-après : recourante) et de neuf autres diffuseurs/distributeurs : « 1. Condamne au paiement d'une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l'art. 5 al. 4 et 1 LCart : 1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de [...] francs suisses ; 1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de [...] francs suisses ; 1.9 OLF SA pour un montant de [...] francs suisses ; 1.10 Servidis SA pour un montant de [...] francs suisses. 2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud (Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat (Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA, Les Editions Flammarion S.”
Bei Feststellung eines objektiven Missbrauchs (z.B. horizontale Abreden, Marktabschottung) kann die Behörde Verschulden bejahen, wenn das Unternehmen hätte wissen müssen, dass das Verhalten gesetzeswidrig ist; dies rechtfertigt die Verhängung einer Geldsanktion bis zu 10% des Umsatzes.
“Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 360; Michael Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 10; Philipp Zurkinden, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 5/2, 2000, S. 521). Die gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegten Verhaltenspflichten sind nach Art. 50 KG sanktionsbewehrt. Danach wird ein Unternehmen, das zu seinem Vorteil unter anderem gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden verstösst, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Verhaltenspflichten müssen nicht zuletzt angesichts dieses hohen Sanktionsrahmens genügend präzis formuliert werden (vgl. Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 6.3, Strassenbau Graubünden Implenia; Peter Reinert, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 50 N. 3; Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 20). Die Wettbewerbsbehörden können den Verfügungsadressaten bei direkt sanktionierbaren Verstössen neben einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 9) auch Verhaltenspflichten gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegen (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, m.w.H.).”
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
“En l'occurrence, quoi qu'en dise la recourante, celle-ci a bel et bien adopté un comportement abusif au sens de l'art. 7 LCart durant la période sous enquête (cf. supra consid. 10.5). Il en résulte qu'elle a mis en place des pratiques remplissant les conditions objectives au prononcé d'une sanction financière au sens de l'art. 49a al. 1 LCart. On peut également lui opposer la commission d'une faute au sens de la jurisprudence, dès lors que, si elle avait fait preuve de la diligence que l'on peut objectivement attendre d'une entreprise dans cette situation, elle ne pouvait ignorer que son comportement était contraire à la législation fédérale, ce qu'elle ne conteste du reste pas dans ses écritures. Il s'ensuit que le prononcé d'une sanction à son encontre est admissible en tant que tel.”
“En l'occurrence, quoi qu'en dise la recourante, celle-ci a bel et bien participé à des accords de distribution illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart et visés par l'art. 5 al. 4 LCart durant la période sous enquête (cf. supra consid. 11.3). Il en résulte qu'elle a adopté un comportement remplissant les conditions objectives au prononcé d'une sanction financière au sens de l'art. 49a al. 1 LCart. On peut également lui opposer la commission d'une faute au sens de la jurisprudence, dès lors qu'elle devait savoir que les accords qu'elle avait passés - lesquels étaient propres à cloisonner le marché suisse de manière absolue et, partant, susceptibles de porter à ce titre une atteinte au noyau dur de la concurrence - étaient contraires à la législation fédérale.”
Ein bereichsübergreifender Informationsaustausch ohne geltend gemachte oder ersichtliche Effizienzgründe kann nach der Rechtsprechung als unmittelbar sanktionierbare unzulässige Abrede im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG angesehen werden. Der Gesetzgeber beabsichtigte zudem, besonders schädliche Wettbewerbsabreden direkt zu ahnden.
“Wie die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ausführlich dargelegt hat, fand der fragliche Informationsaustausch zu den Treibstoffzuschlägen wie auch zur Nichtkommissionierung von Zuschlägen nicht unter den Y._______-Allianz-Partnern allein statt, was allenfalls eine vertiefte Effizienzprüfung sinnvoll machen könnte. Vielmehr tauschten sich alle von der Vorinstanz ins Recht gefassten Luftfrachtunternehmen (nicht nur die Y._______-Allianz-Partner) im Z._______ aus. Für einen solch weit gefassten, die Y._______-Allianz übersteigenden Informationsaustausch machen die Beschwerdeführerinnen jedoch weder Effizienzgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG geltend, noch sind solche ersichtlich. Ist nach dem Gesagten in Bezug auf Treibstoffzuschläge und die Nichtkommissionierung von Zuschlägen das Erheblichkeitskriterium nach Art. 5 Abs. 1 KG erfüllt, und fehlen hier auch Rechtfertigungsgründe nach Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG, so lässt sich die vorinstanzliche Einschätzung nicht beanstanden, dass hier nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktionierbare unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a LVA CH-EU) vorliegen.”
“Das erklärte Anliegen des Gesetzgebers sei es gewesen, besonders schädliche Wettbewerbsabreden direkt sanktionieren zu können. Dagegen leuchte es aus teleologischer Sicht und Gleichbehandlungsaspekten nicht ein, weshalb bei den Abreden, die den wirksamen Wettbewerb nicht beseitigen, sondern nur erheblich beeinträchtigen würden, eine Zweiklassengesellschaft zur Anwendung gelangen solle mit Abreden, die direkt Strafen in Millionenhöhe nach sich ziehen, und anderen, für die dies nicht gelten würde. Hätte der Gesetzgeber eine andere Absicht verfolgt, wäre Art. 49a Abs. 1 KG anders formuliert worden.”
Art. 49a Abs. 1 KG bildet eine hinreichende formell-gesetzliche Grundlage für die Sanktionierung auch umsatzloser Beteiligungen an Submissionsabsprachen (z. B. Stützofferten). Ein vom Gesetz abweichendes Regelungsbild auf Verordnungsstufe ist danach nicht vorgesehen. Der Gesetzgeber hat die Voraussetzungen für einen ganz oder teilweise möglichen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion bereits abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt.
“Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad). Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Methode der Bemessung einzugehen (vgl. E. 10.2), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl. E. 10.3).”
“Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichte (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; bestätigt in B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7, Engadin IV Foffa Conrad). Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; Zirlick/Bruch, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt.”
“Die Beschwerdeführerin wendet sich zu Recht nicht gegen die Sanktionierbarkeit ihrer Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG. Die Sanktionierung von Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen steht denn auch im Einklang mit der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Dieses hat festgehalten, dass Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten verpflichtet (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht, B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad, m.w.H. und B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.4, Engadin II Rocca + Hotz]). Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage (vgl. auch Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 49; Zirlick/Bruch, Ausgewählte Verfahrensrechtliche Fragen, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Verfahrensrecht, staatliche Wirtschaftstätigkeit und algorithmenbasierte Kartelle, 2019, S. 19 ff.). Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion bereits abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt.”
“Zusätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht in den damaligen Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau auch aufgezeigt, dass der SVKG keine Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Regel dafür entnommen werden kann, wie die rechtmässige Bemessung der Sanktion für die Beteiligung an unzulässigen umsatzlosen Submissionsabsprachen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret erfolgen muss. Dieses Fehlen einer ausdrücklichen Bemessungsregel auf Verordnungsstufe dürfe aber nicht zur Fehleinschätzung verleiten, dass von einer Sanktionierung von umsatzlosen Wettbewerbsabreden mangels genügender rechtlicher Grundlage abgesehen werden müsste. Die Abredebeteiligten hätten sich auch bei diesen Fallkonstellationen an einer Submissionsabsprache in der Form einer unzulässigen Preisabrede und Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG beteiligt. Art. 49a Abs. 1 KG bilde auch für die Sanktionierung dieser umsatzlosen Kartellrechtsverstösse die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Mit Art. 49a Abs. 2 und 3 KG habe der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt.”
Die Verordnung beschränkt sich auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien; Ausnahmeregelungen (z.B. umsatzlose Fallkonstellationen) von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht gehören nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG; allenfalls möglich bleibt die Befreiung/Boni-Regelung nach Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art.1 Bst. b und Art.8 ff. SVKG.
“49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c), - die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass der Bundesrat sich beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).”
“b SVKG), - die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Art. 1 Bst c SVKG), - die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zähle hingegen, umsatzlose Fallkonstellationen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllten, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vorbehältlich einer Sanktionsbefreiung gestützt auf die Bonusregelung von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Dies ergebe sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede sei. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung") bestätige, dass sich der Bundesrat beim Erlass der Verordnung auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt habe (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-829/2012 E. 10.5.8.4, Granella).”
“Mit Bezug auf diesen fehlenden Spielraum auf Verordnungsstufe erinnerte das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau weiter daran, dass sich die SVKG denn auch ausdrücklich darauf beschränke, Folgendes zu regeln: - die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Art. 1 Bst. b SVKG), - die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Art. 1 Bst c SVKG), - die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zähle hingegen, umsatzlose Fallkonstellationen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllten, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vorbehältlich einer Sanktionsbefreiung gestützt auf die Bonusregelung von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Dies ergebe sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede sei. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung") bestätige, dass sich der Bundesrat beim Erlass der Verordnung auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt habe (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-829/2012 E. 10.5.8.4, Granella).”
Selbst bei erstmals geänderter oder neuartiger Marktabgrenzung (unvorhersehbare Abgrenzung) kann die Vorwerfbarkeit bestehen; neuartige Abgrenzungen ändern nichts an der Vorwerfbarkeit konkret praktizierten, objektiv kartellrechtswidrigen Verhaltens.
“Soweit die Beschwerdeführerinnen insbesondere geltend machen, sie hätten nicht damit rechnen müssen, dass die WEKO auf der Ebene der Rechteverwertung eingreife (vgl. E. 7.4 hiervor), vermögen sie die Vorwerfbarkeit ihres Verhaltens nicht infrage zu stellen. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, wonach die WEKO die relevanten Märkte unvorhersehbar abgegrenzt habe und dabei das erste Mal von Bereitstellungsmärkten ausgegangen sei, ändert nichts an der Vorwerfbarkeit der konkret praktizierten, objektiv kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG). Neben dem objektiven Tatbetstand ist somit auch der subjektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt.”
“Soweit die Beschwerdeführerinnen insbesondere geltend machen, sie hätten nicht damit rechnen müssen, dass die WEKO auf der Ebene der Rechteverwertung eingreife (vgl. E. 7.4 hiervor), vermögen sie die Vorwerfbarkeit ihres Verhaltens nicht infrage zu stellen. Auch das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, wonach die WEKO die relevanten Märkte unvorhersehbar abgegrenzt habe und dabei das erste Mal von Bereitstellungsmärkten ausgegangen sei, ändert nichts an der Vorwerfbarkeit der konkret praktizierten, objektiv kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen (vgl. Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG). Neben dem objektiven Tatbetstand ist somit auch der subjektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt.”
Bei der Bemessung wird primär auf positive (mutmassliche) Gewinne abgestellt; Verluste sind grundsätzlich unrelevant und können allenfalls nur zur Prüfung der Tragbarkeit der Sanktion berücksichtigt werden.
“Ob ein Unternehmen Verluste im relevanten Markt erlitten hat, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin für die Sanktionierung nicht relevant. Denn Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG sehen ausdrücklich nur die Berücksichtigung eines Gewinns vor (vgl. auch Botschaft des Bundesrats vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, S. 2037), wird doch grundsätzlich - aufgrund empirischer Erkenntnisse - eine bescheidene Kartellrente vermutet (vgl. Böni/Wassmer, a.a.O., S. 243). Im vorliegenden Fall kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass der Marktanteil von UPC ohne das missbräuchliche Verhalten noch mehr oder schneller gesunken wäre (vgl. E. 9.4.2). Allfällige Verluste können nur im Rahmen der Prüfung, ob eine Sanktion finanziell tragbar ist, berücksichtigt werden (vgl. sinngemäss Urteil des BVGer B-823/2016 E. 6.1.1 "Flügel und Klaviere"). Insgesamt ist mit der Vorinstanz von einem leichten bis mittelschweren Verstoss auszugehen. Die Ansetzung des Basisbetrags bei einem Prozentsatz von [...] % erweist sich somit - auch im Vergleich zum etwas schwerwiegenderen Fall "Sport im Pay-TV" (vgl. Urteil B-4003/2016 E. 11.”
Vorinstanz und Verwaltung haben die Sanktionshöhe sowie die Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens darzulegen. Zur Konkretisierung des innerhalb von Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen Sanktionsrahmens wird dabei nach der Rechtsprechung in der Regel das in Art. 2 ff. der KG‑Sanktionsverordnung beschriebene dreistufige Verfahren angewendet (Ermittlung des Basisbetrags, Anpassung an die Dauer, Erhöhung oder Verminderung unter Berücksichtigung erschwerender bzw. mildernder Umstände).
“Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Grundsatzes der Gesetzmässigkeit geltend. Ihr ist nicht zu folgen: Die Vorinstanz hält sich, indem sie die Sanktion von Fr. 10'000.-- bestätigt, an den von Art. 49a Abs. 1 KG vorgegebenen gesetzlichen Rahmen. Die Sanktionshöhe überschreitet nicht den Maximalbetrag von 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes der Beschwerdeführerin (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG). Ausserdem äussert sich die Vorinstanz unter Verweisung auf die Sanktionsverfügung der WEKO ausführlich zur Dauer und Schwere des unzulässigen Verhaltens, so wie dies Art. 49a Abs. 1 Satz 3 KG vorsieht. Auch zur Erhöhung oder Verminderung der Sanktion entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände im Sinne von Art. 5 f. SVKG finden sich im angefochtenen Urteil Ausführungen (vgl. E. 11.2.1-11.2.6 des angefochtenen Urteils). Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang eine Verletzung der Begründungspflicht nach Art. 29 Abs. 2 BV rügt, da die Vorinstanz die Sanktion nicht anhand der einzelnen Prüfungsschritte der KG-Sanktionsverordnung begründet, stösst ihre (formale) Beanstandung daher ebenso ins Leere.”
“Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Der im Einzelfall auszusprechende Betrag wird innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SR 251.5, abgekürzt: SVKG) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 S. 115). Gemäss Rechtsprechung ist das Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG kein Strafverfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren, auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK gilt (BGE 147 II 72 E. 8.3.2 m. H.). Die Vorinstanz wertete die vorerwähnte höchstrichterliche Praxis als einen ersten Hinweis auf einen pönalen Charakter der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Entsprechend werde die Sanktion in der WEKO-Verfügung auch als Geldbusse bezeichnet (act. G 8/2/4 Rz. 1356). In der WEKO-Verfügung sei anhand der drei in Art. 4-6 SVKG beschriebenen Schritte vorgegangen worden (act. 8/2/4, S. 389). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) werde ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (BGE 147 II 72 E. 8.5.1). Der Basisbetrag entspreche - den empirischen Erkenntnissen der OECD zufolge - einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente; Patrick Krauskopf, Das verschärfte Kartellgesetz: Kostspielige Risiken, in: Baurecht 2003, S. 125). Anschliessend werde die Sanktion unter Einbezug aller sanktionserhöhenden und sanktionsmildernden Umstände festgelegt. Dieses Vorgehen gleiche der Methode der Strafzumessung gemäss Art. 47 des Strafgesetzbuchs (SR 311.0, StGB). Die Höhe der Sanktion bemesse sich in erster Linie nach der Dauer und der Schwere der Wettbewerbsbeschränkung (Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7.”
Für die Auferlegung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist Vorwerfbarkeit (Verschulden) als subjektives Tatbestandsmerkmal erforderlich; die subjektive Zurechenbarkeit wird dabei regelmässig anhand eines objektiven Sorgfaltsmassstabs beurteilt.
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 11.1, Autohändler; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 11.1, Autohändler; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.1.3, Engadin II Rocca + Hotz; B-7834/2015 vom 16. August 2022 E. 11.1, Autohändler; B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (Urteile 2C.484/2010, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]; B-771/2012, Cellere, E. 9.3.1; B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; B-581/2012, Nikon, E. 8.2; B-7633/2009, ADSL II, Rz. 654 ff.).”
Bei Abreden, die den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen oder zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, ist eine Effizienzrechtfertigung ausgeschlossen bzw. entfällt; solche Abreden gelten als besonders problematisch und sind bereits ohne vollständige Wettbewerbsbeseitigung sanktionierbar.
“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L.”
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
Die SVKG konkretisiert die Bemessungskriterien (Dauer, Schwere, mutmasslicher Gewinn) für die Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG. Sie enthält keine Regelung, die umsatzlose Fallkonstellationen generell von der gesetzlichen Pflicht zur Sanktionierung ausnimmt; der Verordnungsgegenstand beschränkt sich auf die Bemessungskriterien.
“b SVKG), - die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Art. 1 Bst c SVKG), - die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zähle hingegen, umsatzlose Fallkonstellationen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllten, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vorbehältlich einer Sanktionsbefreiung gestützt auf die Bonusregelung von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Dies ergebe sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede sei. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung") bestätige, dass sich der Bundesrat beim Erlass der Verordnung auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt habe (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-829/2012 E. 10.5.8.4, Granella).”
Verfahrensrechtlich können Behörden bei langen oder in Teilverfahren aufgeteilten Untersuchungen auch auf frühere oder ausgegliederte Tatbestände für die Rechtsqualifikation und die Bemessung der Sanktion zurückgreifen. Die Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG kann entfallen, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt wurde (vgl. Art. 49a Abs. 3 Bst. b). In einzelnen Fällen wird zusätzlich geprüft, ob andere straf- oder verwaltungsstrafrechtliche Tatbestände in Betracht fallen.
“Im Übrigen ist der Beschwerdeführerin nicht vorzuwerfen, dass sie durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwändigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung beitrug (vgl. Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.3 i.f.). Auch der Hinweis der Vorinstanz, die WEKO habe sich in Sachverhaltsschilderungen verloren, bei denen die fraglichen Geschehnisse vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liege (vgl. E. 3 hiervor), vermag eine Verfahrensdauer von über acht Jahren nicht objektiv zu rechtfertigen. Der Sachverhalt vor dem 1. April 2004 war aus der Optik der WEKO durchaus relevant, da die WEKO ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Luftverkehrsabkommens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 LVA die Unzulässigkeit des festgestellten Verhaltens im Dispositiv hätte verfügen können (vgl. E. 5.2 und E. 5.3.3 i.f. hiervor). Eine solche Unzulässigkeitsfeststellung wäre namentlich zur Diskussion gestanden, wenn sie nicht auf die Sanktionsbestimmung von Art. 49a Abs. 1 KG hätte zurückgreifen dürfen (vgl. auch Urteil 2C_62/2023 vom 24. Juli 2024 E. 3.6).”
“Aus den Akten ergibt sich, was den Untersuchungsgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren anbelangt, Folgendes: -Im ursprünglichen, am 30. Oktober 2012 eröffneten Untersuchungsverfahren Nr. 22-0433 erfasste der Untersuchungsgegenstand zunächst mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin (vgl. Sachverhalt, B); -am 22. April 2013 dehnten die Wettbewerbsbehörden die Untersuchung auf den gesamten Kanton Graubünden aus; der Untersuchungsgegenstand war als "Bauleistungen Graubünden" umschrieben (vgl. Sachverhalt, F); -mit Zwischenverfügung vom 23. November 2015 trennten die Wettbewerbsbehörden das Verfahren Nr. 22-0433 in zehn Untersuchungsverfahren auf (vgl. Sachverhalt, I), darunter das Verfahren Nr. 22-0465 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII [...]); -die vorliegend angefochtene Sanktionsverfügung schliesst das letztgenannte Verfahren ab und auferlegt der Beschwerdeführerin - neben Verhaltenspflichten - eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für ihre Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede über das Projekt (...).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschen ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Selbst wenn ein Sachverhalt den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, entfällt die Belastung, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 6.3, DCC).”
“Mangels Rechtfertigung war die hier zu beurteilende Dauerabrede folglich unzulässig. Für eine Sanktion gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG besteht allerdings wie gesehen keine Grundlage (siehe E. 147 hiervor). In diesem Verfahrensstadium ist offenzulassen, ob sich die Beschwerdeführerin allenfalls gestützt auf Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR, SR 313.0) strafbar gemacht haben könnte (vgl. Bangerter/Zirlick, in: KG Komm, Art. 4 Abs. 1 N 105 und 108). Der Sanktionsbetrag gemäss Dispositiv-Ziffer”
Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG wird in der Rechtsprechung als verwaltungsrechtliche, aber strafrechtsähnliche (quasi‑penale) Massnahme qualifiziert. Folglich sind die entsprechend einschlägigen strafprozessualen Garantien (Art. 29 ff. BV, Art. 6 EMRK) in der Regel anwendbar; dazu gehören namentlich die Unschuldsvermutung und der nemo tenetur‑Grundsatz, was sich auf die Beweiswürdigung und die Verfahrensrechte im Sanktionsverfahren auswirkt.
“Verwaltungssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG haben einen strafrechtsähnlichen Charakter im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. E. 15.1), weshalb die strafprozessualen Garantien dieser Bestimmung auf Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind. Dementsprechend ist auch der nemo tenetur-Grundsatz in entsprechenden Verfahren, die Verwaltungsverfahren sind (BGE 145 II 259 E. 2.6.2), grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.1, Boykott Apple Pay; BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe; Urteil des BGer 2C_145/2018 vom 7. Oktober 2021 E. 8.2.2.2, Hors-Liste Medikamente Eli Lilly; BVGE 2011/32 E. 4.2, 5.7.2, Swisscom Terminierungsgebühren; Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015, Rz. 81 ff., 90 ff., Swisscom ADSL). Dieser Grundsatz umfasst das Recht einer angeschuldigten Person, zu schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen (vgl. BGE 144 I 242 E. 1.2.1, Autohalter). Er dient der Zwecksetzung von Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK, ein faires Verfahren zu gewährleisten und steht in einem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung nach Art.”
“2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110), l'autorité à laquelle la cause est renvoyée voit sa cognition limitée par les motifs de l'arrêt de renvoi, en ce sens qu'elle est liée par ce qui a déjà été jugé définitivement par le Tribunal fédéral. C'est le principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi qui découle du droit fédéral non écrit (cf. ATF 143 IV 214 consid. 5.3.3, 135 III 334 consid. 2.1 et 133 III 201 consid. 4.2). L'autorité est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l'arrêt de renvoi. Elle est liée par ce qui a déjà été tranché par le Tribunal fédéral. Il en va de même pour les constatations de fait qui n'ont pas été critiquées devant lui ; des faits nouveaux ne peuvent être pris en considération que sur les points ayant fait l'objet du renvoi, lesquels ne peuvent être ni étendus, ni fondés sur une base juridique nouvelle (cf. ATF 143 IV 214 consid. 5.3.3, 135 III 334 consid. 2.1 et 133 III 201 consid. 4.2). 2.4 La procédure pouvant conduire à une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2) avec un caractère quasi-pénal (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 72 Publigroupe consid. 2 ; arrêt du TF 2C_1017/2014 Koch Group du 9 octobre 2017 consid. 2.2). Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) et des art. 30 ou 32 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), notamment la présomption d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a), sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2). Comme règle présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (cf.”
“Le Tribunal fédéral a admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. 1, 2ème éd. 2016, no 1971 ss). En effet, l'exigence d'établir des faits négatifs, c'est-à-dire de fournir une preuve négative, n'est pas par principe inadmissible. Ne modifiant nullement le fardeau de la preuve et n'impliquant pas un renversement de ce dernier, cette circonstance devra néanmoins être dûment prise en compte dans le cadre de l'appréciation des preuves ainsi que des exigences posées au devoir de la partie adverse de coopérer à la procédure probatoire (cf. ATF 147 III 139 consid. 3.1.2, 139 II 451 consid. 2.4 et 137 II 313 consid. 3.5.2 ; arrêts du TF 2C_310/2022 du 29 avril 2022 consid. 2.2.4, 2C_686/2012 du 13 juin 2013 consid. 4.2.3 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a du reste déjà posé des principes au sujet du degré de la preuve exigée en lien avec de tels faits, à savoir la vraisemblance prépondérante (cf. ATF 142 III 369 consid. 4.2). Comme la procédure conduisant à une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart, celle de l'art. 52 LCart est également une procédure administrative avec un caractère quasi-pénal (cf. Tschudin, in : KG Kommentar, no 4 s. ad art. 52 LCart ; Tagmann/Zirlick, in : Basler Kommentar, no 1 ad art. 52 LCart). Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la présomption d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, ancré aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 147 II 144 consid. 5.2.1, 144 II 246 consid. 6.4.3 et 127 I 38 consid. 2a), sont par conséquent en principe applicables (cf. ATF 147 II 144 consid. 5.2.1, 144 II 246 consid. 6.4.3 et 139 I 72 consid. 2.2.2 ; arrêts du TAF B-2798/2018 du 16 février 2021 consid. 8.2 et B-3938/2013 du 30 octobre 2019 consid. 6.4). Comme règle présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (cf.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer), mit der Folge, dass die strafprozessualen Garantien von Art. 29 f. BV und Art. 6 EMRK auf Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.1, Boykott Apple Pay; BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt.”
Bei Trägerwechseln sind als Sanktionsadressaten die rechtstragenden Personen des Unternehmens (natürliche oder juristische Personen) festzustellen. Es ist zu prüfen, welcher Rechtsträger bzw. welche Rechtsträger Sanktionsempfänger sind und unter welchen Bedingungen ein nachfolgender Rechtsträger für frühere Verstösse in die Sanktion (mit-)einzubeziehen ist.
“Normadressat und Sanktionsobjekt von Art. 49a Abs. 1 KG ist das Unternehmen (siehe E. 93 hiervor) gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.6.1; Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Six Group E. 1427). Sanktionsadressat ist hingegen (mangels Rechtsfähigkeit) nicht das Unternehmen, sondern dessen Rechtsträger, d.h. die unternehmenstragende(n) natürliche(n) oder juristische(n) Person(en). Ein Unternehmen kann mehrere Rechtsträger haben - sowohl gleichzeitig als auch zeitlich nachgelagert (Trägerwechsel). Dann ist jeweils zu prüfen, welcher Rechtsträger Sanktionsadressat ist bzw. welche Rechtsträger Sanktionsadressaten sind. Bei Trägerwechseln ist insbesondere zu klären, ob bzw. unter welchen Bedingungen der nachfolgende Rechtsträger für Verstösse in die Sanktion (mit-)einzuschliessen ist.”
Das Gesetz sieht bei Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG erfassten Wettbewerbsverstosses keine Ermessensfreiheit der Behörde bei der Auferlegung der Umsatzprozent‑Sanktion vor; die Rechtsfolge ist zwingend, weshalb eine Nicht‑Sanktionierung in vergleichbaren Fallkonstellationen als Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG angesehen wurde.
“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen bzw. pönalen Charakter, wird aber zugleich nach strafrechtsähnlichen Kriterien bemessen.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer).”
“Die WEKO sanktionierte die Beschwerdeführerin wegen dieses unzulässigen Verhaltens gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG. Nach dieser Bestimmung wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Der im Einzelfall auszusprechende Betrag wird innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SR 251.5, abgekürzt: SVKG) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 S. 115). Gemäss Rechtsprechung ist das Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG kein Strafverfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren, auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK gilt (BGE 147 II 72 E. 8.3.2 m. H.). Die Vorinstanz wertete die vorerwähnte höchstrichterliche Praxis als einen ersten Hinweis auf einen pönalen Charakter der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Entsprechend werde die Sanktion in der WEKO-Verfügung auch als Geldbusse bezeichnet (act. G 8/2/4 Rz. 1356). In der WEKO-Verfügung sei anhand der drei in Art. 4-6 SVKG beschriebenen Schritte vorgegangen worden (act. 8/2/4, S. 389). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) werde ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (BGE 147 II 72 E. 8.5.1). Der Basisbetrag entspreche - den empirischen Erkenntnissen der OECD zufolge - einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente; Patrick Krauskopf, Das verschärfte Kartellgesetz: Kostspielige Risiken, in: Baurecht 2003, S.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art.”
“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen (vgl. E. 13.3). Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L.”
Für Art. 49a Abs. 1 KG gilt grundsätzlich der Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit: vorrangig wird das Unternehmen sanktioniert, das zur Zeit der rechtswidrigen Handlung verantwortlich war. Ausnahmsweise kann die Sanktion nach dem Prinzip der wirtschaftlichen Kontinuität auf eine Rechtsnachfolgerin übergehen, etwa wenn das ursprünglich verantwortliche Unternehmen zum Zeitpunkt der Sanktionierung nicht mehr existiert oder zwar rechtlich besteht, aber keinerlei wirtschaftliche Tätigkeit mehr ausübt, sodass eine Sanktion keine abschreckende Wirkung mehr entfalten würde.
“Gemäss Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union vom 17. Mai 2013 über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts [SR 0.251.268.1), dritter Erwägungsgrund, beruhen die Systeme der Schweiz und der Europäischen Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen und enthalten vergleichbare Vorschriften (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.3; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4 in fine). Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass bezüglich der genannten Fragestellung auch die Rechtsprechung des EuGH herangezogen werden kann. Die Sanktionierung von kartellrechtswidrigem Verhalten ist im Gemeinschaftsrecht in Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 [heute Art. 101 und 102 AEUV] des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4. Januar 2003, S. 1 [nachfolgend VO (EG) Nr. 1/2003]) geregelt. Absatz 2 lit. a dieser Bestimmung verfolgt denselben Zweck wie Art. 49a Abs. 1 KG, nämlich eine unzulässige Wettbewerbsabrede oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu sanktionieren. Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 enthält wie Art. 49a KG keine Regelung, wie im Falle einer Umstrukturierung sanktionierter Unternehmen bezüglich der Adressierung der Sanktion zu verfahren ist. Die einschlägige Rechtsprechung des EuGH lässt sich wie folgt zusammenfassen: Nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit ist für kartellrechtswidrige Handlungen primär dasjenige Unternehmen zu sanktionieren, welches zum Zeitpunkt der Handlungen dafür verantwortlich war (Konzernobergesellschaft und/oder Gruppengesellschaft bzw. "Täterunternehmen"). Wenn dieses Unternehmen zum Zeitpunkt der Sanktionierung nicht mehr existiert, geht die Kartellsanktion ausnahmsweise nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität auf die Rechtsnachfolgerin über. Dasselbe gilt, wenn das ursprünglich verantwortliche Unternehmen zwar rechtlich noch existiert, aber keinerlei wirtschaftliche Tätigkeit mehr ausübt, auch nicht auf einem anderen Markt, sodass eine Sanktion dann keine abschreckende Wirkung mehr hätte (vgl.”
“Gemäss Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union vom 17. Mai 2013 über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts [SR 0.251.268.1), dritter Erwägungsgrund, beruhen die Systeme der Schweiz und der Europäischen Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen und enthalten vergleichbare Vorschriften (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.3; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4 in fine). Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass bezüglich der genannten Fragestellung auch die Rechtsprechung des EuGH herangezogen werden kann. Die Sanktionierung von kartellrechtswidrigem Verhalten ist im Gemeinschaftsrecht in Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 [heute Art. 101 und 102 AEUV] des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4. Januar 2003, S. 1 [nachfolgend VO (EG) Nr. 1/2003]) geregelt. Absatz 2 lit. a dieser Bestimmung verfolgt denselben Zweck wie Art. 49a Abs. 1 KG, nämlich eine unzulässige Wettbewerbsabrede oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu sanktionieren. Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 enthält wie Art. 49a KG keine Regelung, wie im Falle einer Umstrukturierung sanktionierter Unternehmen bezüglich der Adressierung der Sanktion zu verfahren ist. Die einschlägige Rechtsprechung des EuGH lässt sich wie folgt zusammenfassen: Nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit ist für kartellrechtswidrige Handlungen primär dasjenige Unternehmen zu sanktionieren, welches zum Zeitpunkt der Handlungen dafür verantwortlich war (Konzernobergesellschaft und/oder Gruppengesellschaft bzw. "Täterunternehmen"). Wenn dieses Unternehmen zum Zeitpunkt der Sanktionierung nicht mehr existiert, geht die Kartellsanktion ausnahmsweise nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität auf die Rechtsnachfolgerin über. Dasselbe gilt, wenn das ursprünglich verantwortliche Unternehmen zwar rechtlich noch existiert, aber keinerlei wirtschaftliche Tätigkeit mehr ausübt, auch nicht auf einem anderen Markt, sodass eine Sanktion dann keine abschreckende Wirkung mehr hätte (vgl.”
“Gemäss Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union vom 17. Mai 2013 über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts [SR 0.251.268.1), dritter Erwägungsgrund, beruhen die Systeme der Schweiz und der Europäischen Union für die Durchsetzung des Wettbewerbsrechts auf denselben Grundsätzen und enthalten vergleichbare Vorschriften (vgl. BGE 146 II 217 E. 4.3; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 5.4 in fine). Angesichts dieser Umstände ist davon auszugehen, dass bezüglich der genannten Fragestellung auch die Rechtsprechung des EuGH herangezogen werden kann. Die Sanktionierung von kartellrechtswidrigem Verhalten ist im Gemeinschaftsrecht in Art. 23 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 [heute Art. 101 und 102 AEUV] des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. L 1 vom 4. Januar 2003, S. 1 [nachfolgend VO (EG) Nr. 1/2003]) geregelt. Absatz 2 lit. a dieser Bestimmung verfolgt denselben Zweck wie Art. 49a Abs. 1 KG, nämlich eine unzulässige Wettbewerbsabrede oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu sanktionieren. Art. 23 VO (EG) Nr. 1/2003 enthält wie Art. 49a KG keine Regelung, wie im Falle einer Umstrukturierung sanktionierter Unternehmen bezüglich der Adressierung der Sanktion zu verfahren ist. Die einschlägige Rechtsprechung des EuGH lässt sich wie folgt zusammenfassen: Nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit ist für kartellrechtswidrige Handlungen primär dasjenige Unternehmen zu sanktionieren, welches zum Zeitpunkt der Handlungen dafür verantwortlich war (Konzernobergesellschaft und/oder Gruppengesellschaft bzw. "Täterunternehmen"). Wenn dieses Unternehmen zum Zeitpunkt der Sanktionierung nicht mehr existiert, geht die Kartellsanktion ausnahmsweise nach dem Grundsatz der wirtschaftlichen Kontinuität auf die Rechtsnachfolgerin über. Dasselbe gilt, wenn das ursprünglich verantwortliche Unternehmen zwar rechtlich noch existiert, aber keinerlei wirtschaftliche Tätigkeit mehr ausübt, auch nicht auf einem anderen Markt, sodass eine Sanktion dann keine abschreckende Wirkung mehr hätte (vgl.”
Für die Bemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nur der in der Schweiz erzielte Umsatz zu berücksichtigen, soweit er durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt wurde, der sich in der Schweiz ausgewirkt hat. Für die Berechnung der 10%-Obergrenze werden die drei Geschäftsjahre herangezogen, die der Zeitspanne des beanstandeten Verhaltens am nächsten liegen; in der Praxis gilt regelmässig das Ende des zu sanktionierenden Verhaltens als massgeblicher Zeitpunkt, wobei aus triftigen Gründen davon abgewichen werden kann.
“2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; Amstutz/Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktionsbemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räumlich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.; Tagmann/Zirlick, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; Roth/Bovet, CR Concurrence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; Patrick Krauskopf, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sanktionierten fünf Strecken in Drittstaaten).”
“2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; Amstutz/Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktionsbemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räumlich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.; Tagmann/Zirlick, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; Roth/Bovet, CR Concurrence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; Patrick Krauskopf, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sanktionierten fünf Strecken in Drittstaaten).”
“4) - qu'en vue de définir ledit chiffre, il convenait de retenir la période se rapprochant le plus possible de celle du comportement incriminé, ce qui permettait par là-même d'écarter la possibilité d'influencer par la suite l'ampleur de la sanction en minimisant le chiffre d'affaires ultérieur (cf. arrêts B-581/2012 Nikon précité consid. 9.2.3 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 726 ss). A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a retenu que, sous réserve d'une dérogation pour justes motifs, la cessation du comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la détermination du chiffre d'affaires (cf. arrêt B-823/2016 Musik Hug précité consid. 6.1.2). Il a souligné que ce moment correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission européenne en la matière (cf. arrêts B-581/2012 Nikon précité consid. 9.2.3 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 726 ss). 6.2.3 En l'occurrence, l'autorité inférieure a, dans un premier temps, établi en application de l'art. 49a al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à (...) francs, correspondant à 10 % de la somme des chiffres d'affaires réalisés par la recourante en 2009, 2010 et 2011, à savoir (...) francs. Elle a expliqué, dans sa prise de position du 20 novembre 2013, se fonder sur les trois derniers exercices disponibles au moment du prononcé de la décision. 6.2.3.1 Dans son arrêt B-3962/2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté les critiques de la recourante quant à la prise en compte, dans le calcul du montant maximal de la sanction, des chiffres d'affaires des années 2009 à 2011 et non 2010 à 2012. Il constatait que les exercices retenus - à savoir 2009 à 2011 - étaient ceux qui se rapprochaient le plus du comportement incriminé, ce qui correspondait à la pratique du Tribunal administratif fédéral dont il n'y avait pas lieu de s'écarter (cf. arrêt B-3962/2013 précité consid. 18.3.4.1). 6.2.3.2 Comme considéré (cf. supra consid. 6.2.2.6), on ne saurait suivre l'approche suggérée par la recourante selon laquelle c'est la date de la décision de la Comco qui devrait être déterminante pour fixer quels sont les trois derniers exercices à prendre en compte pour le calcul de la sanction.”
“4) - qu'en vue de définir ledit chiffre, il convenait de retenir la période se rapprochant le plus possible de celle du comportement incriminé, ce qui permettait par là-même d'écarter la possibilité d'influencer par la suite l'ampleur de la sanction en minimisant le chiffre d'affaires ultérieur (cf. arrêts B-581/2012 Nikon précité consid. 9.2.3 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 726 ss). A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a retenu que, sous réserve d'une dérogation pour justes motifs, la cessation du comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la détermination du chiffre d'affaires (cf. arrêt B-823/2016 Musik Hug précité consid. 6.1.2). Il a souligné que ce moment correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission européenne en la matière (cf. arrêts B-581/2012 Nikon précité consid. 9.2.3 et B-7633/2009 Swisscom ADSL précité consid. 726 ss). 6.2.3 En l'occurrence, l'autorité inférieure a, dans un premier temps, établi en application de l'art. 49a al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à (...) francs, correspondant à 10 % de la somme des chiffres d'affaires réalisés par la recourante en 2009, 2010 et 2011, à savoir (...) francs. Elle a expliqué se fonder sur les trois derniers exercices disponibles au moment du prononcé de la décision. 6.2.3.1 Dans son arrêt B-4019/2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté les critiques de la recourante quant à la prise en compte, dans le calcul du montant maximal de la sanction, des chiffres d'affaires des années 2009 à 2011 et non 2010 à 2012. Il constatait que les exercices retenus - à savoir 2009 à 2011 - étaient ceux qui se rapprochaient le plus du comportement incriminé, ce qui correspondait à la pratique du Tribunal administratif fédéral dont il n'y avait pas lieu de s'écarter (cf. arrêt du TAF B-4019/2013 du 30 octobre 2019 consid. 20.3.4.1). 6.2.3.2 Comme considéré (cf. supra consid. 6.2.2.6), on ne saurait suivre l'approche suggérée par la recourante selon laquelle il conviendrait de se fonder sur les chiffres d'affaires 2010 à 2012, en tant qu'ils seraient les derniers précédents la décision de la Comco.”
“En l'occurrence, dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral s'est rallié à l'appréciation de la COMCO en considérant, après calcul, qu'il convenait effectivement de condamner la recourante au paiement d'une sanction de 3'792'720 fr. Il a tout d'abord confirmé qu'en application de l'art. 49a al. 1 LCart, le montant théorique maximal de la sanction correspondait à 6'652'700 fr., ce qui équivalait à 10 % de la somme des chiffres d'affaires réalisés par la recourante en Suisse au cours des années 2009 à 2011, c'est-à-dire lors des trois derniers exercices disponibles avant le prononcé de la décision de première instance. Il a ensuite déterminé la mesure concrète de la sanction en calculant dans un premier temps son montant de base au sens de l'OS LCart. Pour ce faire, il a retranché du chiffre d'affaires global précité les positions n'ayant pas été gagnées sur le marché suisse de référence. Arrivant à un chiffre d'affaires déterminant de 63'212'000 fr., il a tenu compte de la gravité de l'infraction à la LCart commise par la recourante en fixant le montant de base de la sanction à 4 % de ce chiffre d'affaires, soit à 2'528'480 fr., montant qu'il a ensuite augmenté de 50 %, au regard de la durée du comportement anticoncurrentiel reproché à la recourante. Le Tribunal administratif fédéral a enfin dénié l'existence de circonstances aggravantes ou atténuantes justifiant une modification de ce montant, lequel s'élevait donc, au final, à 3'792'720 fr.”
Aus der Rechtsprechung lässt sich ableiten, dass die nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte Sanktion regelmässig sowohl pönale Elemente als auch Anteile zur Gewinnabschöpfung (Abschöpfung der Kartellrente) enthalten kann. Aus der Verfügung lässt sich indessen nicht entnehmen, dass der Basisbetrag ausschliesslich die Gewinnabschöpfung abbildet; eine exakte oder eindeutige Aufteilung der beiden Komponenten ist in der Regel nicht möglich und mit erheblichen Beweisschwierigkeiten verbunden.
“2) in der Tat ableiten, dass die auferlegte Sanktion neben dem pönalen Anteil auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt. Sodann ist hierzu aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung zu Art. 3 SVKG ersichtlich, dass der Rahmen von bis zu 10 Prozent des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes es ermöglicht, die Schwere und die Art des Verstosses - und damit Kriterien, die auch zur Strafzumessung herangezogen werden - zu berücksichtigen. Daneben ist als weiteres (und damit nicht alleiniges) Kriterium der durch den Verstoss erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-)Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" Charakter (BGE 139 I 72 E. 2.2.2 m.H.). Die Feststellung in den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (zu Art. 3 SVKG, lit. b), wonach der Basisbetrag einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente) entspreche, vermag vor dem geschilderten Hintergrund nicht zu belegen, dass der Basisbetrag ausschliesslich die Monopolrente (ohne einen pönalen Anteil) abbildet. Für das WEKO-Verfahren kam denn auch der (steuerrechtlichen) Frage nach der Höhe der reinen Monopolrente einerseits und des pönalen Anteils anderseits keinerlei Bedeutung zu. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer sich die Höhe der reinen Gewinnabschöpfung (Monopolrente ohne Strafanteil) im Sinn eines Annäherungswerts festlegen liesse, werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und nachgewiesen.”
“Im Dispositiv der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 wurde die Sanktion in einem einzigen Betrag, d.h. ohne Unterscheidung eines pönalen Anteils und eines Gewinnabschöpfungsanteils, verfügt (act. G 8/2/4). Der Anteil des ausschliesslich auf die Wettbewerbsverletzung zurückgehenden Umsatzes lässt sich mit Blick auf die Vielfalt von Gegebenheiten, welche sich auf die Höhe von Unternehmensumsätzen auswirken, nur schwer (wenn überhaupt) ermitteln. Aufgrund der daraus resultierenden Beweisschwierigkeiten ist eine "exakte" Festlegung der Kartellrente in aller Regel nicht möglich. In Betracht fiele von daher einzig eine annäherungsweise Festlegung der Kartellrente bzw. eine "Schätzung" derselben. Eine solche wäre indes nur möglich, wenn die der Sanktionsbemessung zugrundeliegenden Parameter eine zuverlässige Abgrenzung von Gewinnabschöpfungsanteilen einerseits und pönal begründeten Anteilen anderseits ermöglichen. In Ziffer B.1.6.3.4 (Rz. 1355 ff.) der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 wird die Bemessung der Sanktion gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG und die SVKG begründet. Im Zusammenhang mit der Festlegung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG) wird in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung festgehalten, dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend sei der Umsatz massgebend, der in den drei der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehenden Jahren erzielt worden sei. Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG diene nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen. Hieraus lässt sich nun zwar wie dargelegt (vorstehende E. 3.4.2) in der Tat ableiten, dass die auferlegte Sanktion neben dem pönalen Anteil auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz.”
“2) in der Tat ableiten, dass die auferlegte Sanktion neben dem pönalen Anteil auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt. Sodann ist hierzu aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung zu Art. 3 SVKG ersichtlich, dass der Rahmen von bis zu 10 Prozent des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes es ermöglicht, die Schwere und die Art des Verstosses - und damit Kriterien, die auch zur Strafzumessung herangezogen werden - zu berücksichtigen. Daneben ist als weiteres (und damit nicht alleiniges) Kriterium der durch den Verstoss erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-)Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" Charakter (BGE 139 I 72 E. 2.2.2 m.H.). Die Feststellung in den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (zu Art. 3 SVKG, lit. b), wonach der Basisbetrag einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente) entspreche, vermag vor dem geschilderten Hintergrund nicht zu belegen, dass der Basisbetrag ausschliesslich die Monopolrente (ohne einen pönalen Anteil) abbildet. Für das WEKO-Verfahren kam denn auch der (steuerrechtlichen) Frage nach der Höhe der reinen Monopolrente einerseits und des pönalen Anteils anderseits keinerlei Bedeutung zu. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer sich die Höhe der reinen Gewinnabschöpfung (Monopolrente ohne Strafanteil) im Sinn eines Annäherungswerts festlegen liesse, werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und nachgewiesen.”
Bei der Bemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG ist unter «Schwere» die objektive, verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen; massgeblich ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Dabei sind namentlich der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen zu berücksichtigen.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihr ist nicht zu folgen: Die Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten entgegen ihrer Ansicht auch an der Abrede über die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt (vgl. E. 7 hiervor).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen ist zudem unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4).”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt. Unter Schwere ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses sind auch dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL; BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.4, Engadin IV, B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne).”
Selbstanzeigen bewahren die verfassungs- und völkerrechtlich geschützten Verteidigungsrechte; Einwände des Selbstanzeigers können im Untersuchungs- oder Sanktionsverfahren erhoben werden und führen nicht automatisch zum Ausschluss vom Kronzeugenbonus.
“Bei einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist sodann zu berücksichtigen, dass auch Selbstanzeiger Träger der verfassungs- und völkerrechtlich verankerten Verteidigungsrechte sind (Art. 29 ff. BV, Art. 6 EMRK; vgl. Günter Heine, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 425; Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49a N. 78; Andreas Weitbrecht, Die Kronzeugenmitteilung in EG-Kartellsachen, EuZW 1997, S. 557 f.; zur strafrechtsähnlichen Rechtsnatur von Kartellrechtssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG vgl. E. 18.3). Es wäre deshalb mit den Verteidigungsrechten kaum vereinbar, wenn Einwände eines Selbstanzeigers von vornherein und unbesehen der spezifischen Umstände des Einzelfalls zu dessen Ausschluss aus der Bonusregelung führten. Entsprechend umfasst die Einreichung einer Selbstanzeige keinen Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Untersuchungs- oder im nachfolgenden Sanktionsverfahren. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem im Jahr 2014 ergangenen Urteil in Sachen Baubeschläge SFS unimarket festgehalten, dass die Einreichung einer Selbstanzeige auf die Verteidigungsrechte grundsätzlich keinen Einfluss habe. "Mitwirken" im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG dürfe nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten werde (vgl. Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 4.6, 4.9, Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 4.1.1, 4.1.2, Musik Hug; in diesem Sinne auch Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art.”
“Bei einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist sodann zu berücksichtigen, dass auch Selbstanzeiger Träger der verfassungs- und völkerrechtlich verankerten Verteidigungsrechte sind (Art. 29 ff. BV, Art. 6 EMRK; vgl. Günter Heine, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 425; Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49a N. 78; Andreas Weitbrecht, Die Kronzeugenmitteilung in EG-Kartellsachen, EuZW 1997, S. 557 f.; zur strafrechtsähnlichen Rechtsnatur von Kartellrechtssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG vgl. E. 18.3). Es wäre deshalb mit den Verteidigungsrechten kaum vereinbar, wenn Einwände eines Selbstanzeigers von vornherein und unbesehen der spezifischen Umstände des Einzelfalls zu dessen Ausschluss aus der Bonusregelung führten. Entsprechend umfasst die Einreichung einer Selbstanzeige keinen Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Untersuchungs- oder im nachfolgenden Sanktionsverfahren. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem im Jahr 2014 ergangenen Urteil in Sachen Baubeschläge SFS unimarket festgehalten, dass die Einreichung einer Selbstanzeige auf die Verteidigungsrechte grundsätzlich keinen Einfluss habe. "Mitwirken" im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG dürfe nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten werde (vgl. Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 4.6, 4.9, Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 4.1.1, 4.1.2, Musik Hug; in diesem Sinne auch Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art.”
“Bei einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist sodann zu berücksichtigen, dass auch Selbstanzeiger Träger der verfassungs- und völkerrechtlich verankerten Verteidigungsrechte sind (Art. 29 ff. BV, Art. 6 EMRK; vgl. Günter Heine, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 425; Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49a N. 78; Andreas Weitbrecht, Die Kronzeugenmitteilung in EG-Kartellsachen, EuZW 1997, S. 557 f.; zur strafrechtsähnlichen Rechtsnatur von Kartellrechtssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG vgl. E. 18.3). Es wäre deshalb mit den Verteidigungsrechten kaum vereinbar, wenn Einwände eines Selbstanzeigers von vornherein und unbesehen der spezifischen Umstände des Einzelfalls zu dessen Ausschluss aus der Bonusregelung führten. Entsprechend umfasst die Einreichung einer Selbstanzeige keinen Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Untersuchungs- oder im nachfolgenden Sanktionsverfahren. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem im Jahr 2014 ergangenen Urteil in Sachen Baubeschläge SFS unimarket festgehalten, dass die Einreichung einer Selbstanzeige auf die Verteidigungsrechte grundsätzlich keinen Einfluss habe. "Mitwirken" im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG dürfe nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten werde (vgl. Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 4.6, 4.9, Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 4.1.1, 4.1.2, Musik Hug; in diesem Sinne auch Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art.”
Die KG‑Sanktionsverordnung (SVKG) regelt die konkreten Bemessungskriterien und das zugehörige Verfahren für die Verhängung von Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG. Sie darf die gesetzliche Delegation nicht überschreiten und vermag deshalb keine neuen Tatbestandsausnahmen oder darüber hinausgehenden Sanktionsbefreiungen zu schaffen.
“1 KG zu sanktionierenden Kartellrechtsverstössen vorsehen würden - besteht nicht (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff.). Die KG-Sanktionsverordnung (SVKG) respektiert die Grenzen der Gesetzesdelegation denn auch fraglos. Gemäss Art. 1 SVKG beschränkt sich die Verordnung ausdrücklich darauf, Folgendes zu regeln: - die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Bst. b), - die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Bst. c), - die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Bst. a). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass der Bundesrat sich beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).”
“Mit Bezug auf diesen fehlenden Spielraum auf Verordnungsstufe erinnerte das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau weiter daran, dass sich die SVKG denn auch ausdrücklich darauf beschränke, Folgendes zu regeln: - die Voraussetzungen und das Verfahren beim gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf eine Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 2 KG (vgl. Art. 1 Bst. b SVKG), - die Voraussetzungen und das Verfahren der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Art. 1 Bst c SVKG), - die Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Art. 1 Bst. a SVKG). Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zähle hingegen, umsatzlose Fallkonstellationen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllten, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen (vorbehältlich einer Sanktionsbefreiung gestützt auf die Bonusregelung von Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG). Dies ergebe sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstandes der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede sei. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung") bestätige, dass sich der Bundesrat beim Erlass der Verordnung auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt habe (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-829/2012 E. 10.5.8.4, Granella).”
“Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass der Bundesrat sich beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).”
Bei Gesamtabreden genügt eine projektübergreifende Beeinträchtigung des Wettbewerbs; solche Abreden können als Vereinbarungen über Preisfestsetzungen i.S.v. Art.5 Abs.3 Bst.a KG erfasst und direkt sanktionierbar sein.
“Die vorliegende Gesamtabrede lässt damit bereits in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen und qualifiziert als Abrede über die Festsetzung von Preisen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (siehe E. 123 ff. hiervor). Entgegen dem sinngemässen Vorbringen der Beschwerdeführerin in Rz. 26 f. der Beschwerde ist nicht vorauszusetzen, dass Inhalt der Gesamtabrede bereits die Festsetzung der Endpreise gewesen wäre. Wie bereits mit Bezug auf Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erwogen (siehe E. 127 hiervor), wäre diese Anforderung unmöglich zu erfüllen, denn die zukünftigen (Einzel-)Projekte (mit den jeweiligen, noch zu konkretisierenden Konditionen) waren zu Beginn der Gesamtabrede noch gar nicht bekannt. Ein solcher Ansatz hätte wiederum zur Folge, dass eine Gesamtabrede wie die vorliegende - mit welcher eine projektübergreifende und langjährige (siehe E. 65 ff. hiervor) Beeinträchtigung des Preiswettbewerbs bezweckt war - auf ihre Erheblichkeit zu untersuchen und von vornherein nicht direkt sanktionierbar wäre (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG e contrario), während eine jede ihrer Umsetzungsabreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG erfasst würde. Der Wertungswiderspruch wäre gleichermassen eklatant, und dem Institut der Gesamtabrede würde seine Effektivität zum Nachteil des wirksamen Wettbewerbs entzogen. Wie bereits gesehen betrifft Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG - entgegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG, welcher die Aufteilung von Gebieten oder Geschäftspartnern nicht weitergehend qualifiziert - sodann ausdrücklich «Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen» (siehe E. 122 hiervor). Auch hat dieses Gericht bereits festgehalten, dass jede Art des Festsetzens von Preisen, Preiselementen oder Preiskomponenten grundsätzlich unter Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG fällt (vgl. Urteil des BVGer B-8399/2010 vom 23. September 2014 Siegenia-Aubi E. 5.4.22). Preislisten fallen ebenfalls unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG (vgl. Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 Musik Hug E. 5.2.2), ebenso die Vereinbarung von Höchstrabatten und minimalen Ablieferungspauschalen (vgl.”
Kartellrechtliche Untersuchungen können sich über mehrere Jahre erstrecken; in den vorliegenden Fällen führten Anzeigen bzw. Vorfälle aus 2009 zu Untersuchungen und erst in den folgenden Jahren (z.B. 2013 bzw. 2015) zu Sanktionen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG.
“Der Vertrag mit der Swisscom AG wurde am 6. März 2009 abgeschlossen. Gegen Ende der regulären Laufzeit übte die Post ihre vorgenannte Option aus und verlängerte den Vertrag mit der Swisscom AG um ein Jahr (2014). B. B.a. Weder die Ausschreibungsbedingungen noch der Zuschlag wurden angefochten. Jedoch reichte Sunrise als unterlegene Konkurrentin am 30. April 2009 bei der Wettbewerbskommission (WEKO) eine Anzeige gegen die Swisscom AG wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens ein. Nach Vorabklärungen eröffnete das Sekretariat der WEKO (Sekretariat) am 18. Juli 2013 eine kartellrechtliche Untersuchung gegen die Swisscom AG und die Swisscom (Schweiz) AG. Gemäss Verfügung vom 21. September 2015 kam die WEKO zum Schluss, dass die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG wegen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Erzwingung unangemessener Preise und Kosten-Preis-Schere) gegen das Kartellgesetz verstossen hätten. Sie belastete die genannten Gesellschaften (gemäss Dispositiv) gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 KG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von Fr. 7'916'438.-- und Verfahrenskosten von Fr. 200'836.--. B.b. Eine dagegen gerichtete Beschwerde vom 24. Dezember 2015 wurde gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2021 teilweise gutgeheissen, indem die gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG ausgesprochene Sanktion leicht reduziert bzw. neu auf den Betrag von Fr. 7'475'261.05 festgesetzt wurde. Im Wesentlichen wurde die Beschwerde jedoch abgewiesen, mithin der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG bestätigt. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 13. September 2021 beantragen die Swisscom AG (Beschwerdeführerin 1) und die Swisscom (Schweiz) AG (Beschwerdeführerin 2, beide zusammen Beschwerdeführerinnen oder "Swisscom") die Aufhebung der Verfügung der WEKO vom 21. September 2015 sowie des vorinstanzlichen Urteils vom 24. Juni 2021. Eventualiter seien die genannte Verfügung und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die WEKO zurückzuweisen.”
“November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Eli Lilly: Fr. 2'087'225.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Eli Lilly am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28.”
Sanktion nach Art.49a Abs.1 KG wurde konkret für Beteiligung an Wettbewerbsabreden in bestimmten Projekten geltend gemacht.
“Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstandes - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstandes bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerinnen betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an Wettbewerbsabreden nach Art. 5 Abs. 3 KG über die Projekte (...), (...) und (...) (Dispositiv-Ziffer”
Die SVKG beschränkt sich auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien und regelt nicht die grundsätzliche Anwendbarkeit von Art. 49a Abs. 1 KG. Aus der Verordnung folgt demnach keine Ausnahme von der gesetzlichen Pflicht zur Sanktionierung; eine vollständige Sanktionsbefreiung bleibt allein nach den in Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG vorgesehenen Voraussetzungen möglich.
“Nicht zum Regelungsgegenstand der SVKG zählt es, Fallkonstellationen wie jene der Stützofferten und der erfolglosen Schutznahmen, welche die Voraussetzungen für die direkte Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG erfüllen, von der gesetzlichen Sanktionierungspflicht auszunehmen; vorbehalten ist immerhin eine vollständige Sanktionsbefreiung gestützt auf Art. 49a Abs. 2 KG i.V.m. Art. 1 Bst. b und Art. 8 ff. SVKG. Diese Einschränkung ergibt sich bereits aus der Umschreibung des Regelungsgegenstands der Verordnung in Art. 1 Bst. a SVKG, wo von der blossen Regelung der "Bemessungskriterien" die Rede ist. Aber auch der systematische Aufbau der Verordnung bestätigt ("2. Abschnitt: Sanktionsbemessung"), dass der Bundesrat sich beim Erlass dieser Ausführungsbestimmungen auf die Konkretisierung der Bemessungskriterien bei der Verhängung von Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG beschränkt hat (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.8.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht).”
Ob in Fällen, die unter das Luftverkehrsabkommen fallen, zusätzlich Art. 49a Abs. 1 KG anwendbar ist, hängt davon ab, ob Art. 11 Abs. 2 und Art. 10 LVA das anwendbare Recht abschliessend regeln. Diese Frage ist durch Auslegung des Luftverkehrsabkommens zu klären.
“Ob die vorliegend beanstandeten Verhaltensweisen ausschliesslich nach dem Luftverkehrsabkommen oder auch nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung - namentlich Art. 49a Abs. 1 KG - erlauben würde, hängt davon ab, ob Art. 11 Abs. 2 LVA sowie Art. 10 LVA das in der Sache anwendbare Recht abschliessend regeln. Diese Frage ist durch eine Auslegung des Luftverkehrsabkommens zu klären.”
“Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die vorliegend zu beurteilenden Luftfrachttransporte in sachlicher Hinsicht den Luftverkehr betreffen und damit in den Geltungsbereich des Luftverkehrsabkommen fallen (vgl. Art. 2 LVA; zum räumlichen Geltungsbereich siehe Art. 34 LVA). Sodann erwägt die Vorinstanz zutreffend, dass die WEKO gemäss Art. 11 Abs. 2 LVA für die Untersuchung in Bezug auf (Flug-) Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern zuständig gewesen ist (vgl. E. 4.6 des angefochtenen Urteils). Umstritten ist demgegenüber das Verhältnis des durch das Luftverkehrsabkommen übernommenen europäischen Kartellrechts zum Schweizer Kartellrecht samt der Sanktionsbestimmung von Art. 49a Abs. 1 KG. Ob die vorliegend beanstandeten Verhaltensweisen ausschliesslich nach dem Luftverkehrsabkommen oder auch nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung - namentlich Art. 49a Abs. 1 KG - erlauben würde, hängt davon ab, ob Art. 11 Abs. 2 LVA sowie Art. 10 LVA das in der Sache anwendbare Recht abschliessend regeln. Diese Frage ist durch eine Auslegung des Luftverkehrsabkommens zu klären.”
“Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass die vorliegend zu beurteilenden Luftfrachttransporte in sachlicher Hinsicht den Luftverkehr betreffen und damit in den Geltungsbereich des Luftverkehrsabkommen fallen (vgl. Art. 2 LVA; zum räumlichen Geltungsbereich siehe Art. 34 LVA). Sodann erwägt die Vorinstanz zutreffend, dass die WEKO gemäss Art. 11 Abs. 2 LVA für die Untersuchung in Bezug auf (Flug-) Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern zuständig gewesen ist (vgl. E. 4.6 des angefochtenen Urteils). Umstritten ist demgegenüber das Verhältnis des durch das Luftverkehrsabkommen übernommenen europäischen Kartellrechts zum Schweizer Kartellrecht samt der Sanktionsbestimmung von Art. 49a Abs. 1 KG. Ob die vorliegend beanstandeten Verhaltensweisen ausschliesslich nach dem Luftverkehrsabkommen oder auch nach dem Kartellgesetz zu beurteilen sind, was erst einen Rückgriff auf die kartellgesetzliche Sanktionsordnung - namentlich Art. 49a Abs. 1 KG - erlauben würde, hängt davon ab, ob Art. 11 Abs. 2 LVA sowie Art. 10 LVA das in der Sache anwendbare Recht abschliessend regeln. Diese Frage ist durch eine Auslegung des Luftverkehrsabkommens zu klären.”
Für Art. 49a Abs. 1 KG ist das subjektive Tatbestandsmerkmal der Vorwerfbarkeit regelmässig durch einen objektiven Sorgfaltsmangel (Organisationsverschulden) erfüllt. Unternehmen sind gehalten, sich über das Kartellgesetz, die hierzu ergangene Rechtsprechung und einschlägige Bekanntmachungen zu informieren; liegt nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, spricht dies in der Regel auch für eine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht.
“Ohne Weiteres als gegeben zu bestätigen ist auch das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG. Erforderlich dafür ist Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt. Denn die Unternehmen müssen über die Regeln des Kartellgesetzes, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.3.1, DCC, m.w.H. auf die Rechtsprechung). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Vorwerfbarkeit in Frage stellen könnte (Verfügung, Rz. 237 ff.).”
Mangels konkretisierender Regelung in der Verordnung (SVKG) besteht für die Bemessung von Sanktionen bei umsatzlosen Abredebeteiligungen keine festgelegte Verordnungsgrundlage; die konkrete Bemessungsmethode ist daher - innerhalb der vom Gesetz vorgegebenen Schranken - durch die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln.
“Die Aussage der Beschwerdeführerin, dass die vorliegend zur Anwendung gebrachte alternative Bemessungsmethode auf keiner rechtlichen Grundlage beruhe, trifft nicht zu. Zwar ist der SVKG, wie erwähnt (E. 9.4.2.7), keine Art. 49a Abs. 1 KG konkretisierende Regel dafür zu entnehmen, wie die rechtmässige Bemessung der Sanktion für die Beteiligung an unzulässigen umsatzlosen Submissionsabsprachen innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG konkret erfolgen muss. Nach dem Willen des Gesetzgebers ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung umsatzloser Abredebeteiligungen mangels generell abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene aber - innerhalb der nachfolgend zu nennenden Schranken - durch die Praxis der Wettbewerbsbehörden zu entwickeln (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.3, Engadin IV) sowie bereits [z.B.] Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.5, Erne).”
Die Zulässigkeit bereits faktisch angewandter Interchange-Sätze kann ein wirtschaftliches Interesse an sofortiger verbindlicher Klärung begründen (nicht-wiedergutzumachender Nachteil i.S.v. Art.46 VwVG).
“Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Damit soll verhindert werden, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenentscheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid der Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen (BGE 135 II 30 E. 1.3.2; Urteil B-8093/2015 E. 3.1 m.H.). Vorliegend verweigert die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Ergebnis eine sanktionsaussetzende Zusicherung. In dieser Situation lässt sich der Beschwerdeführerin ein wirtschaftliches Interesse nicht absprechen, von der Vorinstanz verbindlich zu erfahren, ob ihre nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG gemeldeten und seit dem 1. Juli 2023 für Transaktionen mit Debitkarten in der Schweiz verwendeten Interchange Fee-Sätze für die Dauer der Untersuchung zulässig und insofern nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktionierbar sind. Somit ist der - für das Eintreten auf die Beschwerde erforderliche - nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG zu bejahen.”
Die Sanktion soll abschreckend wirken, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben; die Höhe kann bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen, muss jedoch verhältnismässig und nicht existenzgefährdend sein.
“So schreibt Art. 49a Abs. 1 KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).”
“So schreibt Art. 49a Abs. 1 KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2, nachfolgend: Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung).”
“Art. 49a Abs. 1 KG schreibt weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Schliesslich ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen dabei nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).”
“So schreibt Art. 49a Abs. 1 KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2, nachfolgend: Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung).”
“Art. 49a Abs. 1 KG schreibt weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Schliesslich ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen dabei nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).”
“Art. 49a Abs. 1 KG schreibt weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Schliesslich ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen dabei nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, jeweils m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).”
Die Vorinstanz durfte Art. 49a Abs. 1 KG nicht anwenden, ohne zu prüfen, ob für Sachverhalte vor Inkrafttreten des Luftverkehrsabkommens (1. April 2004) die Unzulässigkeit nach Art. 8 Abs. 1 LVA feststellbar wäre; solche älteren Tatbestände können bei der Beurteilung relevant sein.
“Im Übrigen ist den Beschwerdeführerinnen nicht vorzuwerfen, dass sie durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwändigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung beitrugen (vgl. Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.3 i.f.). Auch der Hinweis der Vorinstanz, die WEKO habe sich in Sachverhaltsschilderungen verloren, bei denen die fraglichen Geschehnisse vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liege (vgl. E. 3 hiervor), vermag eine Verfahrensdauer von über acht Jahren nicht objektiv zu rechtfertigen. Der Sachverhalt vor dem 1. April 2004 war aus der Optik der WEKO durchaus relevant, da die WEKO ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Luftverkehrsabkommens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 LVA die Unzulässigkeit des festgestellten Verhaltens im Dispositiv hätte verfügen können (vgl. E. 5.2 und E. 5.3.3 i.f. hiervor). Eine solche Unzulässigkeitsfeststellung wäre namentlich zur Diskussion gestanden, wenn sie nicht auf die Sanktionsbestimmung von Art. 49a Abs. 1 KG hätte zurückgreifen dürfen (vgl. auch Urteil 2C_62/2023 vom 24. Juli 2024 E. 3.6).”
Konkret sieht die Auslegungsregel (SVKG/Art. 4) eine Staffelung vor: bei 1–5 Jahren bis zu +50% und für jedes weitere Jahr über 5 Jahre zusätzlich bis zu +10% des Basisbetrags.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50 % und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10 % zu erhöhen ist.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10% zu erhöhen ist. Eine Aussage zur unterjährigen Dauer eines Wettbewerbsverstosses findet sich in dieser Bestimmung nicht.”
Bemessungsrahmen: Ausgangspunkt ist ein Basisbetrag, der – je nach Schwere und Art des Verstosses – bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes betragen kann (Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 3 SVKG). Dieser Basisbetrag wird im weiteren Verfahren unter Berücksichtigung der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens angepasst; ferner ist der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 10.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) wird darin konkretisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen / quasi‑penalen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher auf diese Bestimmung anzuwenden bzw. Art. 49a Abs. 1 KG entspricht den Vorgaben von Art. 7 EMRK.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das sich u.a. nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Massnahme nach Art. 49a KG verfügt über einen strafrechtsähnlichen Charakter; Art. 7 EMRK (nulla poena sine lege) ist daher grundsätzlich anwendbar (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.1 mit Hinweisen).”
“Art. 49a Abs. 1 KG entspricht sodann den Vorgaben von Art. 7 EMRK ("nulla poena sine lege"; dazu BGE 146 II 217 E. 8.2 S. 247 f., mit zahlreichen Hinweisen; BGE 143 II 297 E. 9.3 S. 338) : Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen sanktioniert, wenn es sich u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt hat. Art. 5 Abs. 4”
“6 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, le comportement de la recourante consistant à exploiter le fait que ses services étaient indispensables aux yeux des propriétaires d'immeubles pour s'assurer, en raison de la nature dissuasive de certaines clauses contractuelles, un contrôle sur l'utilisation des IDI coaxiales et empêcher les propriétaires d'immeubles d'installer un système tiers sur la même IDI coaxiale constitue un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 LCart sous la forme notamment d'une imposition de conditions commerciales inéquitables au sens de l'art. 7 al. 2 let. c LCart et d'une limitation des débouchés et du développement technique au sens de l'art. 7 al. 2 let. e LCart. Dans son mémoire de réponse, l'intimé fait encore valoir que le comportement reproché à la recourante constituerait un refus d'entretenir des relations commerciales au sens de l'art. 7 al. 2 let. a LCart et que c'est à tort que l'autorité aurait écarté cette éventualité. Toutefois, le tribunal ayant retenu la réalisation de formes d'abus au sens de l'art. 7 al. 1 LCart en lien avec l'art. 7 al. 2 let. c et e LCart, il lui est ainsi possible de renoncer à examiner les griefs de l'intimé. 12. Il y a enfin lieu d'examiner si le comportement de la recourante entraîne une sanction. 12.1 Selon l'art. 49a al. 1 LCart, une entreprise qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. En application de dite disposition, l'autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d'une sanction de 3'571'936 francs. 12.1.1 La recourante fait valoir que ses conditions commerciales se distinguent très nettement de toute situation qui aurait déjà été jugée par le passé ou qui ferait l'objet d'une quelconque communication officielle, qui aurait permis à la recourante d'apprécier le caractère potentiellement restrictif de ses conditions commerciales. Ce faisant, elle se plaint d'une violation du principe de la légalité des délits et des peines. 12.1.1.1 Les sanctions directes prévues par l'art. 49a al. 1 LCart revêtant un caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH - consacrant le principe de la légalité des délits et des peines (nulla poena sine lege) - trouvent donc application en l'espèce.”
“Art. 49a Abs. 1 KG entspricht sodann den Vorgaben von Art. 7 EMRK ("nulla poena sine lege"; dazu BGE 146 II 217 E. 8.2 S. 247 f., mit zahlreichen Hinweisen; BGE 143 II 297 E. 9.3 S. 338): Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen sanktioniert, wenn es sich u.a. an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt hat. Art. 5 Abs. 4”
Ein objektiver Sorgfaltsmangel/Organisationsverschulden kann Haftung und Bussgeldbemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG begründen; fehlende Sorgfalt reicht für Sanktionierung.
“Vorliegend haben sich die Beschwerdeführerinnen (siehe E. 6 hiervor zu deren Unternehmenseigenschaft gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG) an einer unzulässigen, gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossenden Gesamtabrede beteiligt (siehe E. 75 ff. hiervor). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist darüber hinaus ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit vorauszusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 11.2.1 mit Hinweisen). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (siehe angefochtene Verfügung, Rz. 737 ff.) ist vorliegend davon auszugehen, dass dem Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerinnen zumindest ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.6, 146 II 217 ADSL II E. 8.5, je mit Hinweisen) zugrunde lag. Sodann steht einer Sanktionierung auch in zeitlicher Hinsicht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) nichts entgegen. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen in Rz. 338 f. der Beschwerde sind wie gesehen bereits in tatsächlicher Hinsicht widerlegt (siehe E. 8 ff. hiervor). Im Übrigen stützt sich die Sanktionierung auf eine hinreichend bestimmte und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassenen materiellgesetzliche Grundlage, weshalb sie zugleich vorhersehbar war (vgl.”
“Vorliegend haben sich die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) und die Kollektivgesellschaft Gebr. Koch an einer unzulässigen, gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossenden Gesamtabrede beteiligt (siehe E. 71 ff. hiervor). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist darüber hinaus ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit vorauszusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 11.2.1 mit Hinweisen). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (siehe angefochtene Verfügung, Rz. 739 ff.) ist vorliegend davon auszugehen, dass dem Wettbewerbsverstoss ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.6 und 146 II 217 ADSL II E. 8.5, je mit Hinweisen) zugrunde lag. Sodann steht einer Sanktionierung auch in zeitlicher Hinsicht nichts entgegen. Das wiederholte Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass «die Gesamtabrede für die Jahre 2007 und 2008 in keiner Weise bewiesen» sei (siehe u.a. Beschwerde, Rz. 103), ist unzutreffend (siehe E. 26 ff. hiervor). Die Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG wurde am 30. Oktober 2012 und damit vor Ablauf der fünfjährigen Frist von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG eröffnet.”
“Vorliegend haben sich die Beschwerdeführerinnen (siehe E. 6 hiervor zu deren Unternehmenseigenschaft gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG) an einer unzulässigen, gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossenden Gesamtabrede beteiligt (siehe E. 75 ff. hiervor). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist darüber hinaus ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit vorauszusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 11.2.1 mit Hinweisen). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (siehe angefochtene Verfügung, Rz. 737 ff.) ist vorliegend davon auszugehen, dass dem Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerinnen zumindest ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.6, 146 II 217 ADSL II E. 8.5, je mit Hinweisen) zugrunde lag. Sodann steht einer Sanktionierung auch in zeitlicher Hinsicht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) nichts entgegen. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen in Rz. 338 f. der Beschwerde sind wie gesehen bereits in tatsächlicher Hinsicht widerlegt (siehe E. 8 ff. hiervor). Im Übrigen stützt sich die Sanktionierung auf eine hinreichend bestimmte und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassenen materiellgesetzliche Grundlage, weshalb sie zugleich vorhersehbar war (vgl.”
“Vorliegend haben sich die Beschwerdeführerinnen (siehe E. 6 hiervor zu deren Unternehmenseigenschaft gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG) an einer unzulässigen, gegen Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG verstossenden Gesamtabrede beteiligt (siehe E. 75 ff. hiervor). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist darüber hinaus ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit vorauszusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 Erne E. 11.2.1 mit Hinweisen). In Übereinstimmung mit der Vorinstanz (siehe angefochtene Verfügung, Rz. 737 ff.) ist vorliegend davon auszugehen, dass dem Wettbewerbsverstoss der Beschwerdeführerinnen zumindest ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.6, 146 II 217 ADSL II E. 8.5, je mit Hinweisen) zugrunde lag. Sodann steht einer Sanktionierung auch in zeitlicher Hinsicht (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG) nichts entgegen. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerinnen in Rz. 338 f. der Beschwerde sind wie gesehen bereits in tatsächlicher Hinsicht widerlegt (siehe E. 8 ff. hiervor). Im Übrigen stützt sich die Sanktionierung auf eine hinreichend bestimmte und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlassenen materiellgesetzliche Grundlage, weshalb sie zugleich vorhersehbar war (vgl.”
Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat strafrechtsähnlichen Charakter. In der Rechtsprechung wird daraus geschlossen, dass strafprozessuale Garantien (insbesondere Art. 29f BV und Art. 6 EMRK) auf Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer).”
“1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer), mit der Folge, dass die strafprozessualen Garantien von Art. 29 f. BV und Art. 6 EMRK auf Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich anwendbar sind (vgl. BGE 147 II 144 E. 5.2.1, Boykott Apple Pay; BGE 139 I 72 E. 2.2.2, Publigroupe). Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt.”
Unternehmen müssen über Kartellregeln, Rechtsprechung und Bekanntmachungen informiert sein; objektive Fahrlässigkeit (Organisationsmangel) begründet Vorwerfbarkeit.
“Ohne Weiteres als gegeben zu bestätigen ist auch das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG. Erforderlich dafür ist Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt. Denn die Unternehmen müssen über die Regeln des Kartellgesetzes, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.3.1, DCC, m.w.H. auf die Rechtsprechung). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Vorwerfbarkeit in Frage stellen könnte (Verfügung, Rz. 237 ff.).”
“3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). La jurisprudence a précisé que, par "accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 et 4", il fallait entendre les différents types d'accords mentionnés aux alinéas précités. Ces accords présentent en effet un caractère particulièrement dommageable, qu'ils conservent même en cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence efficace qui leur est associée (ATF 147 II 72 consid. 8.3.1 et les références citées). Ces accords, qui doivent donc être sanctionnés parce qu'ils sont considérés comme des restrictions particulièrement problématiques de la libre concurrence, ne peuvent toutefois être sanctionnés que s'ils sont illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, soit s'ils suppriment la concurrence ou l'entravent de manière notable sans motif justificatif d'efficacité économique (ATF 144 II 194 consid. 5.3; 143 II 297 consid. 9.4.6). A cela s'ajoute qu'une entreprise n'est passible de sanction que si l'on peut lui reprocher une faute, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. A cet égard, il n'est pas indispensable de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation de la LCart à une personne physique déterminée (cf. ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 146 II 217 consid. 8.5.2). Un manque de diligence objectif prenant la forme d'un défaut d'organisation au sein de l'entreprise suffit, étant précisé qu'un devoir de diligence découle en premier lieu de la loi, à laquelle les entreprises doivent se conformer et en vertu de laquelle elles doivent en principe s'abstenir de conclure des accords en matière de concurrence visés par l'art. 5 al. 3 et 4 LCart (ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 143 II 297 consid. 9.6.2). Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes. Il leur est au demeurant loisible de se renseigner sur la situation juridique en vigueur et sur la portée de la LCart auprès de la COMCO (cf.”
Dispositiv von Sanktionsverfügungen muss konkret und klar festlegen, welches Verhalten oder welche Sachverhaltskomplexe nach Art. 49a Abs. 1 KG als unzulässig und sanktionierbar angesehen werden (Art, Zeitraum, zugeordnete Märkte/Handlungen). Pauschale Verweise in der Dispositivformulierung genügen nicht, weil sonst für den Adressaten und die Nachvollziehbarkeit der Bussgeldbemessung keine Zumutbarkeit besteht.
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht daher nicht ganz zu Unrecht geltend, es sei ihr, da sich das Dispositiv zur Art und zum Zeitraum des Verstosses ausschweige, nicht zumutbar, eine 412-seitige Begründung selber auszulegen, um herauszufinden, welche ihrer Handlungen während welcher Zeit rechtswidrig gewesen seien (4[.”
“Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen.”
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Soweit die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung vorinstanzlicher Feststellungen zur angeblichen Beteiligung an gewissen wettbewerbswidrigen Abreden beantragen (2[...],176,178,180,185,190), ist darauf nicht einzugehen.”
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass die Dispositiv Ziffer 2 nicht erkennen lässt, welches Verhalten ihnen konkret vorgeworfen und deshalb sanktioniert wird (2[.”
“Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen.”
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerinnen erklären, sie würden die vorinstanzliche Tatsachenfeststellung zu Sicherheitszuschlägen, Kriegsrisikozuschlägen und der angeblich vorgefallenen Gesamtabrede anfechten (2[.”
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass die Dispositiv Ziffer 2 nicht erkennen lässt, welches Verhalten ihnen konkret vorgeworfen und deshalb sanktioniert wird (vgl.”
“Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen.”
“Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen.”
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerin macht daher nicht ganz zu Unrecht geltend, es sei ihr, da sich das Dispositiv zur Art und zum Zeitraum des Verstosses ausschweige, nicht zumutbar, eine 412-seitige Begründung selber auszulegen, um herauszufinden, welche ihrer Handlungen während welcher Zeit rechtswidrig gewesen seien (4[.”
“Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen.”
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Die Beschwerdeführerinnen machen daher zu Recht geltend, dass die Dispositiv Ziffer 2 nicht erkennen lässt, welches Verhalten ihnen konkret vorgeworfen und deshalb sanktioniert wird (2[.”
“Zu bemerken ist in diesem Kontext, dass in keiner der angefochtenen Dispositivziffern die "Unzulässigkeit eines bestimmten Verhaltens" konkret umschrieben beziehungsweise festgestellt wird. Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen.”
In der Praxis führten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG zu Beträgen in Millionenhöhe. Die Bemessung orientiert sich am in Artikel 49a genannten Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre sowie an Dauer und Schwere des Verhaltens.
“en Suisse a fait l'objet d'un contrat tripartite entre l'éditeur précité, Diffulivre et la société Hachette Livre. Tous ces contrats contiennent une clause d'exclusivité territoriale en faveur de Diffulivre, dont la formulation peut néanmoins diverger d'un accord à l'autre. B. Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après: la COMCO) a mené une enquête préalable sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès des diffuseurs-distributeurs et des revendeurs actifs en Suisse ont fait apparaître que les premiers occupaient une position forte sur le marché en cause et que le niveau des prix y était élevé. En date du 27 mai 2013, après déterminations des parties sur la proposition de décision ainsi que divers actes d'instruction et auditions, la COMCO a rendu une décision à l'encontre de la société Diffulivre et de neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres. Elle a condamné en particulier la société précitée au paiement d'une sanction de 5'436'814 fr. en application de l'art. 49a al. 1 LCart (RS 251) en raison de sa participation à des accords illicites au sens de l'art. 5 al. 4 et 1 LCart (ch. 1.3 du dispositif). Elle lui a par ailleurs interdit - comme aux neuf autres diffuseurs-distributeurs concernés par sa décision - d'entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant BGE 148 II 521 S. 524 actif en Suisse (ch. 2 du dispositif). Enfin, elle l'a condamnée au paiement, à titre solidaire, des frais de procédure, lesquels se montaient à 760'150 fr. (ch. 4 du dispositif). Par arrêt du 30 octobre 2019, le Tribunal administratif fédéral a rejeté un recours interjeté par Diffulivre contre la décision précitée. C. Le 13 janvier 2020, Diffulivre (ci-après: la recourante) a déposé un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 30 octobre 2019. Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé partiellement l'arrêt attaqué et renvoyé la cause au Tribunal administratif fédéral afin, notamment, qu'il revoie à la baisse le montant de la sanction infligée à la recourante.”
“5 LCart et proposait d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix de revente, notamment au moyen de tabelles, et de s'entendre avec les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la Suisse. De même, il envisageait de défendre aux diffuseurs-distributeurs, telle Interforum Suisse, d'opérer une répartition géographique du marché de la diffusion et distribution du livre en français en Suisse, de s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution exclusive. Finalement, il a proposé de sanctionner Interforum Suisse et de mettre à sa charge une part des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un abus de position dominante (cf. art. 105 al. 2 LTF). B.e. En date du 27 mai 2013, après déterminations des parties sur la proposition de décision ainsi que divers actes d'instruction et auditions, la COMCO a rendu une décision à l'encontre de la société Interforum Suisse et de neuf autres diffuseurs-distributeurs de livres. Elle a condamné en particulier la société précitée au paiement d'une sanction de 3'792'720 fr. en application de l'art. 49a al. 1 LCart en raison de sa participation à des accords en matière de concurrence illicites au sens de l'art. 5 al. 1 et 4 LCart (ch. 1.6 du dispositif). Elle lui a par ailleurs interdit - comme aux neuf autres diffuseurs-distributeurs concernés par sa décision - d'entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion les importations parallèles de livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse (ch. 2 du dispositif). Enfin, elle l'a condamnée au paiement à titre solidaire des frais de procédure, lesquels se montaient à 760'150 fr. (ch. 4 du dispositif). B.f. Le 11 juillet 2013, Interforum Suisse a interjeté recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision précitée de la COMCO. La société concluait à l'annulation des chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 en tant qu'ils la concernaient. Elle demandait subsidiairement la réforme de la décision attaquée, en ce sens que sa condamnation au paiement d'une sanction et/ou des frais de procédure de la COMCO soit annulée, respectivement que les montants de ladite sanction et/ou desdits frais de procédure soient réduits.”
“Sanktionierung Art. 49a Abs. 1 KG sieht vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einer Sanktion belastet wird. In casu liegt ein Missbrauch von Marktmacht durch Einschränkung des Absatzes i.S.v. Art. 7 Abs.1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG und durch Koppelung i.S.v. Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG vor. Die Vorinstanz hat gegen die Beschwerdeführerinnen eine Busse in der Höhe von Fr. 4'546'123.- ausgesprochen.”
“November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Eli Lilly: Fr. 2'087'225.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Eli Lilly am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28.”
Als verfahrensrelevante Zeitspanne für die Bemessung der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG gilt grundsätzlich die Dauer von Untersuchungseröffnung bis zur angefochtenen Verfügung bzw. bis zum gerichtlichen Entscheid. Aufgrund der Regelmässigkeit besonders komplexer Sachverhalte und des erheblichen Aufwands können mehrjährige Untersuchungsdauern zulässig sein. Die Rechtsprechung sieht in der Praxis — unter Berücksichtigung von Komplexität sowie des Verhaltens der Parteien und Behörden — etwa Zeiträume um ca. vier Jahre (in Einzelfällen bis etwa 4 Jahre und 4 Monate) als im Rahmen des Zulässigen an, nicht jedoch als starre Obergrenze.
“Dabei ist insbesondere der Komplexität des Falles und dem Verhalten der Parteien und der Behörden Rechnung zu tragen (vgl. Tagmann, a.a.O., S. 101; Astrid Waser, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 294 und 303; Weber/ Volz, a.a.O., Rz. 3.315). Für die Beurteilung der Dauer von Kartellrechtsverfahren ist zu berücksichtigen, dass es sich im Regelfall sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Umfangs als auch der Abklärungstiefe um äusserst komplexe Sachverhalte handelt (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 11.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1651, "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 248 "Preispolitik ADSL"; Waser, a.a.O., S. 305). Ihre Bearbeitung erfordert regelmässig einen grossen Aufwand, der ohne Weiteres zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen kann (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1651, "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 248 "Preispolitik ADSL"). Als verfahrensrelevante Zeitdauer ist bei Verfahren zur Verhängung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG grundsätzlich die Zeitspanne zwischen der Untersuchungseröffnung bis zur angefochtenen Verfügung respektive bis zum gerichtlichen Entscheid massgebend (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 11.1 ff., "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1652 f., "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 250 ff. "Preispolitik ADSL"). Das Kartellverwaltungsverfahren in Sachen "Preispolitik ADSL" hatte ab Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vier Jahre gedauert und wurde nicht als übermässig lang respektive nicht gegen das Gebot der fristgemässen Beurteilung verstossend beurteilt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 254, "Preispolitik ADSL"). Im Fall "Six Group" dauerte die Untersuchung knappe vier Jahre (46 Monate), was unter Berücksichtigung eines Unterbruchs von 20 Monaten und eines weiteren Verzögerungsgrundes ebenfalls nicht als unzulässig lang erachtet wurde (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1652, "Six Group"). Im Fall Publigroupe betrachtete das Bundesverwaltungsgericht eine Verfahrensdauer von vier Jahren und vier Monaten ab Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung als äusserste Grenze des zulässigen Zeitaufwandes, hielt den hohen Zeitaufwand indessen angesichts der Komplexität des Verfahrens und der vielen verfahrensleitenden Massnahmen für gerechtfertigt (vgl.”
“Dabei ist insbesondere der Komplexität des Falles und dem Verhalten der Parteien und der Behörden Rechnung zu tragen (vgl. Tagmann, a.a.O., S. 101; Astrid Waser, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 294 und 303; Weber/ Volz, a.a.O., Rz. 3.315). Für die Beurteilung der Dauer von Kartellrechtsverfahren ist zu berücksichtigen, dass es sich im Regelfall sowohl hinsichtlich ihres sachlichen Umfangs als auch der Abklärungstiefe um äusserst komplexe Sachverhalte handelt (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 11.2, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1651, "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 248 "Preispolitik ADSL"; Waser, a.a.O., S. 305). Ihre Bearbeitung erfordert regelmässig einen grossen Aufwand, der ohne Weiteres zu einer mehrjährigen Bearbeitungsdauer führen kann (vgl. Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1651, "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 248 "Preispolitik ADSL"). Als verfahrensrelevante Zeitdauer ist bei Verfahren zur Verhängung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG grundsätzlich die Zeitspanne zwischen der Untersuchungseröffnung bis zur angefochtenen Verfügung respektive bis zum gerichtlichen Entscheid massgebend (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 11.1 ff., "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]; Urteile des BVGer B-831/2011 Rz. 1652 f., "Six Group"; B-7633/2009 Rz. 250 ff. "Preispolitik ADSL"). Das Kartellverwaltungsverfahren in Sachen "Preispolitik ADSL" hatte ab Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung vier Jahre gedauert und wurde nicht als übermässig lang respektive nicht gegen das Gebot der fristgemässen Beurteilung verstossend beurteilt (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 254, "Preispolitik ADSL"). Im Fall "Six Group" dauerte die Untersuchung knappe vier Jahre (46 Monate), was unter Berücksichtigung eines Unterbruchs von 20 Monaten und eines weiteren Verzögerungsgrundes ebenfalls nicht als unzulässig lang erachtet wurde (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1652, "Six Group"). Im Fall Publigroupe betrachtete das Bundesverwaltungsgericht eine Verfahrensdauer von vier Jahren und vier Monaten ab Eröffnung der Untersuchung bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung als äusserste Grenze des zulässigen Zeitaufwandes, hielt den hohen Zeitaufwand indessen angesichts der Komplexität des Verfahrens und der vielen verfahrensleitenden Massnahmen für gerechtfertigt (vgl.”
Die Bestimmtheit und Einbeziehung der SVKG-Regeln für die konkrete Sanktionsbemessung ist durch Rechtsprechung bestätigt; auf die einschlägigen Verordnungsregeln kann bei Bedarf zurückgegriffen werden und sie genügen den Bestimmtheitsanforderungen (nulla poena sine lege).
“Die Beschwerdeführerin erklärt, das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil "Six Group" das den Grundsatz "nulla poena sine lege" betreffende Bestimmtheitsgebot nicht thematisiert. Dies trifft jedoch nicht zu: Das Gericht hatte sich unter anderem mit der Rüge auseinanderzusetzen, wonach es unklar sei, aufgrund welcher sachlichen Kriterien die genaue Sanktionshöhe bestimmt werde (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1468 "Six Group"). Dabei verwies es auf die Darlegung im Entscheid "Preispolitik ADSL", in welchem ausführlich erläutert wurde, dass die Bestimmtheit der Rechtsfolgen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit den Regelungen der Sanktionsverordnung in ausreichender Weise gegeben sei (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 619 ff. "Preispolitik ADSL"). An dieser Rechtsprechung hielt es ausdrücklich fest, wobei es auf eine Wiederholung der dort angeführten Darlegungen verzichtete (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1473 f. "Six Group"). Auch die Art. 3 SVKG übergeordnete Norm von Art. 49a KG genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Bestimmtheitsanforderungen in Bezug auf die Rechtsfolge (vgl. Urteile des BVGer B-581/2012 E. 8.1.4 "Nikon"; B-2977/2009 E. 8.1.7.2 "Publigroupe"). Angesichts der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts besteht kein Anlass, vom grundsätzlichen Einbezug weiterer Märkte für die Sanktionsbemessung abzurücken.”
Die Erhöhung des Basisbetrags wegen der Verstossdauer bildet auch Teil der Gewinnabschöpfungskomponente der Sanktion.
“Die von der Vorinstanz anerkannte Tatsache, dass es sich bei den Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG um Verwaltungssanktionen und nicht um Strafsanktionen handle, spreche eher gegen als für den Strafcharakter dieser Sanktionen. Die Sanktion enthalte von Gesetzes wegen (Art. 49a Abs. 1 letzter Satz KG) eine Gewinnabschöpfungskomponente. Die korrekten Ausführungen der Vorinstanz (act. G 2 S. 8 f.) würden zeigen, dass bei der Bemessung der WEKO-Sanktion auf die mutmassliche, vom sanktionierten Unternehmen erzielte Kartellrente abgestellt werde. Wenn der so ermittelte Basisbetrag ausreiche, um die Höhe der vom Unternehmen erzielten Kartellrente zu belegen, so müsse dieser Basisbetrag auch als Nachweis für die Höhe der in der Sanktion enthaltenen Gewinnabschöpfungskomponente genügen. Die Präventivwirkung und der damit verbundene pönale Charakter der Sanktion werde gerade dadurch erreicht, dass die durch das wettbewerbswidriges Verhalten erzielte Kartellrente abgeschöpft werde. Eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG enthalte deshalb immer einen Gewinnabschöpfungsanteil. Die Kartellrente werde anhand des Umsatzes im entsprechenden Markt und aufgrund der Dauer und Schwere der Wettbewerbsverletzung gestützt auf empirische Daten der OECD geschätzt. Um den Gewinnabschöpfungsanteil der gegen die Beschwerdeführerin verfügten WEKO-Sanktion zu ermitteln, müsse der Frage nachgegangen werden, wie und wann bei der Berechnung der Sanktion eine Gewinnabschöpfung vorgenommen werde. Die Sanktionsberechnung beginne mit der Festlegung des Basisbetrags (Rz. 1359 der WEKO-Verfügung). Aufgrund der Feststellungen in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung komme die Gewinnabschöpfungskomponente der WEKO-Sanktion im Basisbetrag von CHF 394'425 (7% von CHF 5'634'657; Rz. 1380 WEKO-Verfügung) zur Geltung. Der Basisbetrag stelle die von der WEKO ermittelte Kartellrente dar, welche die Beschwerdeführerin zufolge ihres kartellwidrigen Verhaltens erzielt habe. Die Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer des Verstosses gegen das KG um 50% in einem zweiten Schritt sei ebenfalls vollumfänglich Teil der Gewinnabschöpfung.”
Auch bei marktbeherrschendem Missbrauch/Marktbeherrschung ist neben dem objektiven Tatbestand die Prüfung des Verschuldens (Mangel an gebotener Sorgfalt/Organisationsverschulden) für die Sanktion relevant; Unternehmen haften, wenn ihnen ein solcher Sorgfaltsmangel vorwerfbar ist.
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1bis KG sind (vgl. E. 7.3.2 hiervor) und diese sich in marktbeherrschender Stellung (vgl. E. 9.7 hiervor) nach Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG unzulässig verhalten haben (vgl. E. 10.6, E. 11.7 und E. 12.8 hiervor). Art. 7 Abs. 1 KG ist für eine Sanktionsauferlegung im Übrigen genügend bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.1). Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.1).”
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1bis KG sind (vgl. E. 7.3.2 hiervor) und diese sich in marktbeherrschender Stellung (vgl. E. 9.7 hiervor) nach Art. 7 Abs. 2 lit. a-c KG unzulässig verhalten haben (vgl. E. 10.6, E. 11.7 und E. 12.8 hiervor). Art. 7 Abs. 1 KG ist für eine Sanktionsauferlegung im Übrigen genügend bestimmt (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.5.1). Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.6.1).”
“Selon l'art. 49a al. 1 LCart, l'entreprise qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). L'abus de position dominante constitue l'élément objectif de l'infraction à la LCart, auquel vient s'ajouter un élément subjectif, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. Une entreprise n'est en effet passible de sanction au sens de cette disposition que si l'on peut lui reprocher une faute, laquelle n'implique pas nécessairement de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation de la LCart constatée à une personne physique déterminée, mais peut prendre la forme d'un manque de diligence de l'entreprise par rapport à ce que l'on aurait pu objectivement attendre de toute entreprise dans une situation similaire en vertu de la loi. Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes (cf.”
“Selon l'art. 49a al. 1 LCart, l'entreprise qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). L'abus de position dominante constitue l'élément objectif de l'infraction à la LCart, auquel vient s'ajouter un élément subjectif, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. Une entreprise n'est en effet passible de sanction au sens de cette disposition que si l'on peut lui reprocher une faute, laquelle n'implique pas nécessairement de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation de la LCart constatée à une personne physique déterminée, mais peut prendre la forme d'un manque de diligence de l'entreprise par rapport à ce que l'on aurait pu objectivement attendre de toute entreprise dans une situation similaire en vertu de la loi. Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes (cf. ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 146 II 217 consid. 8.5.2; 143 II 297 consid. 9.6.2).”
“En l'occurrence, quoi qu'en dise la recourante, celle-ci a bel et bien adopté un comportement abusif au sens de l'art. 7 LCart durant la période sous enquête (cf. supra consid. 10.5). Il en résulte qu'elle a mis en place des pratiques remplissant les conditions objectives au prononcé d'une sanction financière au sens de l'art. 49a al. 1 LCart. On peut également lui opposer la commission d'une faute au sens de la jurisprudence, dès lors que, si elle avait fait preuve de la diligence que l'on peut objectivement attendre d'une entreprise dans cette situation, elle ne pouvait ignorer que son comportement était contraire à la législation fédérale, ce qu'elle ne conteste du reste pas dans ses écritures. Il s'ensuit que le prononcé d'une sanction à son encontre est admissible en tant que tel.”
“Selon l'art. 49a al. 1 LCart, l'entreprise qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). L'abus de position dominante constitue l'élément objectif de l'infraction à la LCart, auquel vient s'ajouter un élément subjectif, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. Une entreprise n'est en effet passible de sanction au sens de cette disposition que si l'on peut lui reprocher une faute, laquelle n'implique pas nécessairement de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation de la LCart constatée à une personne physique déterminée, mais peut prendre la forme d'un manque de diligence de l'entreprise par rapport à ce que l'on aurait pu objectivement attendre de toute entreprise dans une situation similaire en vertu de la loi. Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes (cf. ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 146 II 217 consid. 8.5.2; 143 II 297 consid. 9.6.2).”
“En l'occurrence, quoi qu'en dise la recourante, celle-ci a bel et bien participé à des accords de distribution illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart et visés par l'art. 5 al. 4 LCart durant la période sous enquête (cf. supra consid. 11.3). Il en résulte qu'elle a adopté un comportement remplissant les conditions objectives au prononcé d'une sanction financière au sens de l'art. 49a al. 1 LCart. On peut également lui opposer la commission d'une faute au sens de la jurisprudence, dès lors qu'elle devait savoir que les accords qu'elle avait passés - lesquels étaient propres à cloisonner le marché suisse de manière absolue et, partant, susceptibles de porter à ce titre une atteinte au noyau dur de la concurrence - étaient contraires à la législation fédérale.”
“Nach den bisherigen Ausführungen ist erstellt, dass die Beschwerdeführerinnen Unternehmen i.S. von Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG) sind (dazu BGE 146 II 217 E. 8.5.1 mit Hinweisen), diese - als marktbeherrschend - sich nach Art. 7 KG unzulässig verhalten haben. Damit ist der objektive Tatbestand erfüllt. Fraglich ist noch, ob auch das Verschulden gegeben ist (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1; 146 II 217 E. 8.5.1; 143 II 297 E. 9.6.1 m.w.H.).”
Die Verweisung in Art. 49a Abs. 1 KG auf Art. 4 in Verbindung mit Art. 5 KG bildet eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Sanktionierung; eine ausdrückliche Erwähnung von Art. 8 ff. LVA in Art. 49a Abs. 1 KG ist hierfür nicht erforderlich. Soweit geltend gemacht wurde, die Anwendung von Art. 49a KG führe zu unzulässiger Rückwirkung, ist dies nicht gegeben.
“49a KG eine Verletzung des Grundsatzes "keine Strafe ohne Gesetz" im Sinne von Art. 7 EMRK sieht, ist ihr nicht zu folgen (zum strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter der Sanktionen im Sinne von Art. 49a KG und zur diesbezüglichen Anwendbarkeit der Garantien von Art. 6 EMRK und Art. 7 EMRK siehe BGE 143 II 297 E. 9.1; 139 I 72 E. 2.2.2; vgl. auch E. 9.2 hiernach). Die vorliegend relevanten, verbotenen Verhaltensweisen gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a LVA sind mit Art. 4 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3 lit. a KG inhaltlich deckungsgleich (vgl. E. 6.1 hiernach). Insofern hat eine allfällige Sanktionierung eine hinreichende gesetzliche Grundlage im Sinne von Art. 7 EMRK und Art. 5 Abs. 1 BV, ohne dass eine ausdrückliche Nennung von Art. 8 f. LVA in Art. 49a Abs. 1 KG erforderlich wäre. Im Übrigen erfolgt auch keine rückwirkende Anwendung des Luftverkehrsabkommens in der ab dem 1. Februar 2008 geltenden Fassung, wie die Beschwerdeführerin meint (vgl. E. 5.2 hiervor). Vielmehr findet der ab dem 1. April 2004 in Kraft stehende Art. 49a Abs. 1 KG Anwendung. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin liegt somit auch keine Verletzung des Rückwirkungsverbots vor. XXV. Wettbewerbsabreden im Allgemeinen”
Das Luftverkehrsabkommen lässt die Anwendung des schweizerischen Kartellrechts zu; Art. 49a Abs. 1 KG kann demnach neben dem LVA zur Anwendung gelangen, sofern dies den Regelungen des Abkommens und dem übernommenen europäischen Kartellrecht nicht widerspricht.
“LVA als materiell-rechtlichen Beurteilungsmassstab - sowie die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern verankert. Die Norm schliesst im Weiteren die Anwendung des Landesrechts nicht aus, soweit das innerstaatliche Recht der Durchsetzung von Art. 8 f. LVA dient und es den Regelungen des Luftverkehrsabkommens samt dem damit übernommenen europäischen Kartellrecht nicht widerspricht (vgl. Art. 88 EWG-Vertrag). Dieses Auslegungsergebnis entspricht im Übrigen der Vorschrift von Art. 17 LVA, wonach die Vertragsparteien alle geeigneten Massnahmen allgemeiner oder besonderer Art treffen, um die Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen zu gewährleisten, und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden (vgl. auch E. 5.3.1.2 i.f. hiervor). Folglich belässt das Luftverkehrsabkommen Raum für die Anwendung von schweizerischem Recht - namentlich des Kartellgesetzes und von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Urteil 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 5.6, zur Publikation vorgesehen). Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen regelt Art. 11 Abs. 2 LVA somit nicht nur die Zuständigkeiten. Auch eine Spaltung oder Trennung des anwendbaren Rechts liegt nicht vor.”
“LVA als materiell-rechtlichen Beurteilungsmassstab - bezeichnet sowie die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern verankert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen schliesst die Norm allerdings die Anwendung des Landesrechts nicht aus, soweit das innerstaatliche Recht der Durchsetzung von Art. 8 f. LVA dient und es den Regelungen des Luftverkehrsabkommens samt dem damit übernommenen europäischen Kartellrecht nicht widerspricht (vgl. Art. 88 EWG-Vertrag). Dieses Auslegungsergebnis entspricht im Übrigen der Vorschrift von Art. 17 LVA, wonach die Vertragsparteien alle geeigneten Massnahmen allgemeiner oder besonderer Art treffen, um die Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen zu gewährleisten, und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden (vgl. auch E. 5.5.1.2 i.f. hiervor). Folglich belässt das Luftverkehrsabkommen Raum für die Anwendung von schweizerischem Recht - namentlich des Kartellgesetzes und von Art. 49a Abs. 1 KG.”
Bei Gesamtabreden umfasst der Tatbestand auch indirekte Zuteilungen von Geschäftspartnern und projektübergreifende Koordination; die Umgehung, dass nur Umsetzungsabreden sanktionierbar wären, ist zu vermeiden.
“, Basel 2022 [hiernach: BSK KG], Art. 5 N 437; weiterf. E. 129 hiernach), die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs indes nicht tatbestandsnotwendig ist. Hingegen ist - entgegen dem sinngemässen Vorbringen der Foffa Conrad AG und Bezzola Denoth AG im Parallelverfahren B-3096/2018 - zutreffend, dass auch die indirekte Zuteilung von Geschäftspartnern tatbestandsmässig ist. Die Anforderung, dass die jeweiligen Geschäftspartner bereits zu Beginn der Gesamtabrede den zukünftigen (Einzel-)Projekten zugeteilt werden müssten, wäre unmöglich zu erfüllen. Notabene sind die zukünftigen (Einzel-)Projekte und die dazugehörigen Geschäftspartner zu Beginn einer Gesamtabrede noch gar nicht bekannt. Im Übrigen hätte ein solcher Ansatz zur Folge, dass eine Gesamtabrede wie die vorliegende - welche auf eine projektübergreifende Koordination zwecks Ressourcenauslastung und Geschäftspartnerzuteilung gerichtet war - auf ihre Erheblichkeit zu untersuchen und von vornherein nicht direkt sanktionierbar wäre (Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG e contrario), während ihre Umsetzungsabreden von Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG erfasst würden. Der Wertungswiderspruch wäre eklatant, und dem Institut der Gesamtabrede würde seine Effektivität zum Nachteil des wirksamen Wettbewerbs entzogen. Das Bundesverwaltungsgericht hat denn auch bereits zu vertikalen Abreden erwogen, dass grundsätzlich jede Form der Gebietszuweisung von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst ist (vgl. Urteil des BVGer B-581/2012 vom 16. September 2016 Nikon E. 7.3.2 mit Hinweisen). Dieser Grundsatz muss auch für Gebiets- und Geschäftspartnerabreden nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG gelten (vgl. Krauskopf/Schaller, in: BSK KG, Art. 5 N 437).”
In der Praxis enthält die angefochtene Verfügung nach Art. 49a Abs. 1 KG häufig nicht nur die Auferlegung einer Verwaltungssanktion, sondern auch die Anordnung anteilsmässiger Verfahrenskosten der Vorinstanz. Die Auferlegung solcher Verfahrenskosten bildet wiederholt einen Bestandteil des Streitgegenstands in Beschwerdeverfahren.
“Gegenstand der Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über Fr. (...) (Dispositiv-Ziffer 3). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 186'330.- (Dispositiv-Ziffer 4.4). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 3 und 4 des Dispositivs der Verfügung, eventualiter deren Aufhebung und die angemessene Reduktion der Sanktion und der Verfahrenskosten. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit nur die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 186'330.-.”
“Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstands - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, in: Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über das betreffende Projekt (Dispositiv-Ziffer 2.3). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 11'259.- (Dispositiv-Ziffer 3.3). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden An-ordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der ange-fochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 11'259.-. Nicht Streitgegenstand bildet die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz.”
“Streitgegenstand Beim Streitgegenstand handelt es sich um das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung - des Anfechtungsgegenstands - bildet, soweit es im Streit liegt. Innerhalb des Anfechtungsgegenstands bestimmen somit die Anträge der beschwerdeführenden Partei den Streitgegenstand (vgl. Seethaler/Portmann, Praxiskommentar VwVG, 3. Aufl. 2023, Art. 52 N. 38). Gegenstand der angefochtenen Verfügung ist, soweit die Beschwerdeführerin betreffend, insbesondere die Auferlegung einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 KG über (Bauprojekt) (Dispositiv-Ziffer 2.2). Zudem auferlegte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Verhaltenspflichten (Dispositiv-Ziffer 1) und Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 15'985.- (Dispositiv-Ziffer 3.2). Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der sie betreffenden Anordnungen der Vorinstanz in den Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist somit die Rechtmässigkeit der Sanktion von Fr. (...) sowie die Auferlegung von anteilmässigen Verfahrenskosten der Vorinstanz im Betrag von Fr. 15'985.-. Nicht Streitgegenstand bildet jedoch die Auferlegung von Verhaltenspflichten durch die Vorinstanz.”
Bei umsatzlosen Stützofferten ist grundsätzlich ein gegenüber erfolgreichen Schutznahmen niedrigerer Basisbetragssatz bzw. eine Reduktion des Basissatzes (regelmässig ein tiefers bzw. hälftiges Reduktionsniveau) sachgerecht, weil die Zwecke der Abschöpfung einer Kartellrente hier typischerweise entfallen; dies ist bei der Ermessensausübung der Behörde zu berücksichtigen.
“Die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 9.4.4) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23). So ist bei Submissionsabsprachen davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings). Diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 9.3.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl.”
“Die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 9.4.4) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23). So ist bei Submissionsabsprachen davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings). Diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 9.3.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl.”
Organisationsverschulden und fehlende unternehmensinterne Sorgfalt begründen Vorwerfbarkeit; Unternehmen müssen über Kartellrecht, Praxis und Bekanntmachungen informiert sein; fehlt ein Nachweis gegenteiliger Umstände, wird die Sorgfaltspflichtverletzung regelmässig dem Unternehmen zugerechnet.
“Diese Sorgfaltsanforderung zur Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften wird bei der Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens regelmässig unmittelbar oder mittelbar verletzt worden sein (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.5 a.E.; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1493). Soweit keine gegenteiligen Umstände, wie z.B. auf eigene Rechnung arbeitende Mitarbeitende, für die Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Untersuchung ersichtlich sind oder durch das Unternehmen belegt werden, hat das Unternehmen für diese Sorgfaltspflichtverletzung einzustehen, weil das Kartellgesetz keine Zurechenbarkeit gegenüber bestimmten einzelnen natürlichen Personen verlangt, sondern eine solche gegenüber dem Unternehmen als gesetzlich vorgesehenes Kartellrechtssubjekt ausreichen lässt (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.2). Diese Zuweisung von Verantwortlichkeit im Rahmen einer Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG entspricht auch den Anforderungen des Schuldprinzips, weil entsprechende Beweislastverschiebungen zulässig sind (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1478).”
“Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung ist die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bei einem pflichtwidrigen Fehlverhalten von Mitgliedern der Führungsgremien und von Mitarbeitern des Unternehmens gegeben, das sowohl eine Sorgfaltspflichtverletzung durch ein aktives Handeln oder eine Unterlassung als auch einen Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens umfasst (ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 674 f., und BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff.; grundsätzlich BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 8.4.2; BGE 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publ.]; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 8.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1; BVGer, B-2157/2006, Valet Parking, E. 4.2.6).”
“Diese Sorgfaltsanforderung zur Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften wird bei der Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens regelmässig unmittelbar oder mittelbar verletzt worden sein (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.5 a.E.; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1493). Soweit keine gegenteiligen Umstände, wie z.B. auf eigene Rechnung arbeitende Mitarbeitende, für die Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Untersuchung ersichtlich sind oder durch das Unternehmen belegt werden, hat das Unternehmen für diese Sorgfaltspflichtverletzung einzustehen, weil das Kartellgesetz keine Zurechenbarkeit gegenüber bestimmten einzelnen natürlichen Personen verlangt, sondern eine solche gegenüber dem Unternehmen als gesetzlich vorgesehenes Kartellrechtssubjekt ausreichen lässt (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.2). Diese Zuweisung von Verantwortlichkeit im Rahmen einer Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG entspricht auch den Anforderungen des Schuldprinzips, weil entsprechende Beweislastverschiebungen zulässig sind (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1478).”
“Im Übrigen läge in jedem Fall eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung von Seiten der Verantwortlichen vor, weil die tatsächliche oder pflichtwidrig nicht erlangte Kenntnis nicht zu einem Verzicht auf den Abschluss der Wettbewerbsabrede geführt hat. Auch eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung begründet aber im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (vgl. E. 389 f.; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-832/2011, DCC, E. 1488).”
“Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung ist die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bei einem pflichtwidrigen Fehlverhalten von Mitgliedern der Führungsgremien und von Mitarbeitern des Unternehmens gegeben, das sowohl eine Sorgfaltspflichtverletzung durch ein aktives Handeln oder eine Unterlassung als auch einen Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens umfasst (ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 674 f., und BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff.; grundsätzlich BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 8.4.2; BGE 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publ.]; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 8.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1; BVGer, B-2157/2006, Valet Parking, E. 4.2.6).”
“Ohne Weiteres als gegeben zu bestätigen ist auch das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG. Erforderlich dafür ist Vorwerfbarkeit. Massgebend ist ein objektiver Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens. Liegt ein nachweisbares wettbewerbswidriges Verhalten vor, so ist in aller Regel auch die objektive Sorgfaltspflicht verletzt. Denn die Unternehmen müssen über die Regeln des Kartellgesetzes, über die dazu ergangene Praxis und die einschlägigen Bekanntmachungen informiert sein (vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.3.1, DCC, m.w.H. auf die Rechtsprechung). Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zur Vorwerfbarkeit in Frage stellen könnte (Verfügung, Rz. 237 ff.).”
“Selon l'art. 49a al. 1 LCart, l'entreprise qui, ayant une position dominante, se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). L'abus de position dominante constitue l'élément objectif de l'infraction à la LCart, auquel vient s'ajouter un élément subjectif, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. Une entreprise n'est en effet passible de sanction au sens de cette disposition que si l'on peut lui reprocher une faute, laquelle n'implique pas nécessairement de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation de la LCart constatée à une personne physique déterminée, mais peut prendre la forme d'un manque de diligence de l'entreprise par rapport à ce que l'on aurait pu objectivement attendre de toute entreprise dans une situation similaire en vertu de la loi. Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes (cf.”
Eine Minderung wegen besonders guter Kooperation nach Art. 6 SVKG fällt regelmässig tiefer aus als eine Reduktion nach Art. 49a Abs. 1 KG (Bonusregelung) und ist typischerweise weniger weitreichend.
“Zwar sieht Art. 6 SVKG keine Obergrenze für eine Minderung vor. Die zu einer Minderung führende Kooperation ist jedoch typischerweise weniger weitreichend als die Zusammenarbeit, welche die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt (vgl. Peter Picht, in: OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 6 SVKG N. 15; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86). Eine Minderung der Sanktion für besonders gute Kooperation gestützt auf Art. 6 SVKG dürfte deshalb regelmässig tiefer als eine Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung ausfallen (vgl. Urteile des BVGer B-721/2018 vom 25. April 2024 E. 10.4.5, Engadin VIII Lazzarini; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.28, CA Auto Finance Suisse; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.6, Publigroupe; Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, S. 276 ff.).”
In langwierigen/mehrjährigen Verfahren kann die WEKO auch Sachverhalte heranziehen, die vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liegen. Das Bundesgericht hat anerkannt, dass solche älteren Tatzeiten für die Beurteilung der Unzulässigkeit und die Bemessung der Sanktion relevant sein können.
“Im Übrigen ist den Beschwerdeführerinnen nicht vorzuwerfen, dass sie durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwändigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung beitrugen (vgl. Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.3 i.f.). Auch der Hinweis der Vorinstanz, die WEKO habe sich in Sachverhaltsschilderungen verloren, bei denen die fraglichen Geschehnisse vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liege (vgl. E. 3 hiervor), vermag eine Verfahrensdauer von über acht Jahren nicht objektiv zu rechtfertigen. Der Sachverhalt vor dem 1. April 2004 war aus der Optik der WEKO durchaus relevant, da die WEKO ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Luftverkehrsabkommens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 LVA die Unzulässigkeit des festgestellten Verhaltens im Dispositiv hätte verfügen können (vgl. E. 5.2 und E. 5.3.3 i.f. hiervor). Eine solche Unzulässigkeitsfeststellung wäre namentlich zur Diskussion gestanden, wenn sie nicht auf die Sanktionsbestimmung von Art. 49a Abs. 1 KG hätte zurückgreifen dürfen (vgl. auch Urteil 2C_62/2023 vom 24. Juli 2024 E. 3.6).”
“Im Übrigen ist der Beschwerdeführerin nicht vorzuwerfen, dass sie durch ihr eigenes Verhalten zu einer aufwändigen und äusserst zeitintensiven Bearbeitung beitrug (vgl. Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.3 i.f.). Auch der Hinweis der Vorinstanz, die WEKO habe sich in Sachverhaltsschilderungen verloren, bei denen die fraglichen Geschehnisse vor dem für die Sanktionierung massgeblichen Zeitraum liege (vgl. E. 3 hiervor), vermag eine Verfahrensdauer von über acht Jahren nicht objektiv zu rechtfertigen. Der Sachverhalt vor dem 1. April 2004 war aus der Optik der WEKO durchaus relevant, da die WEKO ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Luftverkehrsabkommens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 LVA die Unzulässigkeit des festgestellten Verhaltens im Dispositiv hätte verfügen können (vgl. E. 5.2 und E. 5.3.3 i.f. hiervor). Eine solche Unzulässigkeitsfeststellung wäre namentlich zur Diskussion gestanden, wenn sie nicht auf die Sanktionsbestimmung von Art. 49a Abs. 1 KG hätte zurückgreifen dürfen (vgl. auch Urteil 2C_62/2023 vom 24. Juli 2024 E. 3.6).”
“November 2009 verfügte die Wettbewerbskommission (WEKO) eine Sanktion (vgl. Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4 S. 649 ff., 700 f.) mit folgendem Dispositiv: "1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG darstellt. 2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin zu veröffentlichen. 3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.) mehr vornehmen. 4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet: [Eli Lilly: Fr. 2'087'225.--]. 5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt. 6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden. 7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung auferlegt. 8. [Rechtsmittelbelehrung]. 9. [Eröffnung]. 10. [Eröffnung durch amtliche Publikation]." C. Die Sanktionsverfügung focht Eli Lilly am 18. Januar 2010 beim Bundesverwaltungsgericht an. Dieses hiess am 3. Dezember 2013 die Beschwerde gut und hob die Ziffern 1, 2, 4 und 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung auf. Begründet wurde die Gutheissung damit, dass vorbehaltene Vorschriften i.S.v. Art. 3 Abs. 1 KG existieren würden, weshalb das KG nicht zur Anwendung käme. Die dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht am 28.”
Bei Vertriebsabreden ist die Verhängung einer Finanzsanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG grundsätzlich zulässig, sofern es sich um nach Art. 5 Abs. 3/4 KG unzulässige Vereinbarungen handelt.
“4 A la suite de l'annulation partielle de l'arrêt B-3962/2013 du 30 octobre 2019 et du renvoi de la cause, il incombe donc au Tribunal de céans de statuer sur le montant de la sanction à infliger à la recourante et sur les frais et dépens des procédures précédentes. 5. Selon l'art. 49a al. 1 LCart, une entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. 5.1 L'art. 49a al. 1 LCart se réfère aux types d'accords prévus par l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, lesquels doivent être sanctionnés en tant qu'ils représentent des restrictions à la liberté d'action sur le marché, considérées comme particulièrement problématiques du point de vue de la loi. Le Tribunal fédéral a relevé qu'une sanction directe ne peut toutefois être prononcée que si ces accords sont illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, c'est-à-dire s'ils suppriment la concurrence ou s'ils l'affectent de manière notable sans motif justificatif. En d'autres termes, l'art. 49a al. 1 LCart renvoie à l'ensemble des accords horizontaux qui fixent directement ou indirectement des prix, qui restreignent les quantités à produire, à acheter ou à fournir, qui opèrent une répartition géographique des marchés ou des partenaires commerciaux ainsi qu'aux accords verticaux qui imposent un prix de vente minimum ou fixe et qui attribuent des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9). 5.2 En l'occurrence, la recourante a bel et bien conclu des accords de distribution illicites remplissant les conditions de l'art. 5 al. 4 LCart avec certains éditeurs s'étant directement adressés à elle en vue de leur diffusion et/ou de leur distribution sur le territoire suisse. Le Tribunal fédéral a ainsi relevé, d'une façon qui lie le Tribunal de céans, que le prononcé d'une sanction financière à son encontre se justifiait pleinement au sens de l'art. 49a LCart à tout le moins dans son principe (cf. arrêt 2C_39/2020 précité consid.”
Verbundene Unternehmen (z. B. Mutter- und Tochtergesellschaften) können nach der Praxis wegen Verstösse gemäss Art. 49a Abs. 1 KG unter solidarischer Haftung belastet werden. Die Rechtsprechung und die WEKO-Praxis zeigen, dass Sanktionen gegenüber mehreren verbundenen Gesellschaften gleichzeitig verhängt werden können.
“Die Beschwerdeführerinnen sind als Aktiengesellschaften zulässige Adressatinnen einer Verfügung, mit der ihnen die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.1, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne). Die Mettler Prader (Beschwerdeführerin 2) ist Nachfolgerin der an den unzulässigen Wettbewerbsabreden über die Projekte (...) und (...) direkt beteiligten Prader (vgl. Sachverhalt, A; Verfügung, Rz. 80, 230). Deren Verhalten ist ihr praxisgemäss zuzurechnen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4, Strassen- und Tiefbau Kanton Aargau Erne). Dass die Vorinstanz die Verwaltungssanktion in Bezug auf die Projekte (...) und (...) sowohl Mettler Prader als auch Zindel als deren Muttergesellschaft einerseits sowie hinsichtlich des Projekts (...) Crestageo und deren Muttergesellschaft Zindel anderseits in jeweils solidarischer Mithaftung auferlegt (vgl. Sachverhalt, A), steht im Einklang mit der Rechtsprechung (vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert] Publigroupe]; Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz.”
“Jedoch reichte Sunrise als unterlegene Konkurrentin am 30. April 2009 bei der Wettbewerbskommission (WEKO) eine Anzeige gegen die Swisscom AG wegen wettbewerbswidrigen Verhaltens ein. Nach Vorabklärungen eröffnete das Sekretariat der WEKO (Sekretariat) am 18. Juli 2013 eine kartellrechtliche Untersuchung gegen die Swisscom AG und die Swisscom (Schweiz) AG. Gemäss Verfügung vom 21. September 2015 kam die WEKO zum Schluss, dass die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG wegen Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung (Erzwingung unangemessener Preise und Kosten-Preis-Schere) gegen das Kartellgesetz verstossen hätten. Sie belastete die genannten Gesellschaften (gemäss Dispositiv) gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 KG unter solidarischer Haftung mit einem Betrag von Fr. 7'916'438.-- und Verfahrenskosten von Fr. 200'836.--. B.b. Eine dagegen gerichtete Beschwerde vom 24. Dezember 2015 wurde gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juni 2021 teilweise gutgeheissen, indem die gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG ausgesprochene Sanktion leicht reduziert bzw. neu auf den Betrag von Fr. 7'475'261.05 festgesetzt wurde. Im Wesentlichen wurde die Beschwerde jedoch abgewiesen, mithin der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch die Swisscom (Schweiz) AG und die Swisscom AG bestätigt. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 13. September 2021 beantragen die Swisscom AG (Beschwerdeführerin 1) und die Swisscom (Schweiz) AG (Beschwerdeführerin 2, beide zusammen Beschwerdeführerinnen oder "Swisscom") die Aufhebung der Verfügung der WEKO vom 21. September 2015 sowie des vorinstanzlichen Urteils vom 24. Juni 2021. Eventualiter seien die genannte Verfügung und das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die WEKO zurückzuweisen. Die WEKO beantragt mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2021 die Abweisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführerinnen haben mit Eingabe vom 14. Januar 2022 repliziert, die WEKO mit Eingabe vom 16. Februar 2022 dupliziert.”
Die Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG entfällt, wenn die betreffende Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung seit mehr als fünf Jahren nicht mehr ausgeübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG).
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschen ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Selbst wenn ein Sachverhalt den Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, entfällt die Belastung, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 6.3, DCC).”
Rechtsnachfolge/wirtschaftliche Kontinuität: Nach der Rechtsprechung kann im Fall einer Absorptionsfusion die rechtsnachfolgende Gesellschaft als Adressatin einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG gelten, wenn wirtschaftliche Kontinuität vorliegt. Dass die Rechtsnachfolgerin nach der Umstrukturierung faktisch als Holding fungiert, steht einer Sanktionierung nach dieser Rechtsprechung nicht entgegen.
“Es handelte sich bis zu diesem Zeitpunkt nach wie vor um ein funktionsfähiges Unternehmen. In einem ersten Schritt konnte somit bis zu diesem Zeitpunkt die Vifor Pharma AG nach wie vor Adressatin einer Sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG sein (vgl. E. 6.3.1 f. oben). In einem zweiten Schritt wurde die Vifor Pharma AG infolge Absorptionsfusion vom Mai 2023 per 9. Juni 2023 von der Vifor Pharma Participations AG übernommen und durch diese ersetzt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, welche mit dem EU-Kartellrecht in Einklang steht (vgl. E. 6.3.1 f. oben), ist schliesslich die Vifor Pharma Participations AG als Rechtsnachfolgerin der Vifor Pharma AG (im Sinne der "wirtschaftlichen Kontinuität") neue Sanktionsadressatin. Selbst der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 heute gemäss ihrer Zweckbestimmung nur noch eine Holdinggesellschaft ist (gemäss Handelsregister: "Beteiligung an Handels-, Fabrikations- und Dienstleistungsunternehmen, insbesondere der pharmazeutischen und der damit verbundenen Branchen"), steht deren Sanktionierung nicht entgegen. Auch eine Holdinggesellschaft übt nach wie vor eine wirtschaftliche Tätigkeit aus und das Bundesgericht hat zudem bereits entschieden, dass eine Muttergesellschaft sanktioniert werden kann (vgl.”
Art. 49a Abs. 1 KG normiert die Sanktionierung von Unternehmen, die sich an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligen; die Feststellung der Beteiligung erfüllt damit den objektiven Tatbestand und kann zur Verhängung einer Verwaltungssanktion führen.
“Bei dieser Ausgangslage ist es - vorbehältlich einer allfälligen Reduktion der Sanktion - nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen für die Beteiligung an einer Preis- und Marktaufteilungsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG eine Verwaltungssanktion auferlegt (vgl. zum Wortlaut der Bestimmung E. 15.1.1; BGE 143 II 297 E. 9.4.6 m.H., Gaba). Die Beschwerdeführerinnen erheben hiergegen zu Recht keine Einwände.”
“Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen die Beteiligung an je einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG über die in Frage stehenden Projekte rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt.”
“Die Vorinstanz hat wegen des wettbewerbswidrigen Verhaltens gegen die Beschwerdeführerin gemäss Art. 49a Abs. 1 KG einen Betrag als Sanktion ausgesprochen. 1) Massgebende Sanktionsvorschriften”
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
Bei der Beurteilung der (objektiven) Schwere sind insbesondere zu berücksichtigen: der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses (insbesondere der dadurch entstehende Wettbewerbsschaden bzw. die volkswirtschaftliche Schädlichkeit) sowie die Anzahl der beteiligten Personen.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihr ist nicht zu folgen: Die Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten entgegen ihrer Ansicht auch an der Abrede über die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt (vgl. E. 7 hiervor).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen ist zudem unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4).”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% der massgeblichen Umsätze beträgt. Unter Schwere ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential. Bei der Beurteilung der Schwere eines Verstosses sind auch dessen Wirksamkeit und der Grad der Wettbewerbsbeeinträchtigung zu berücksichtigen. Dem Umstand, ob der Verstoss in einer Beseitigung oder erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, ist mithin angemessen Rechnung zu tragen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, Swisscom ADSL; BGE 144 II 194 E. 6.4, BMW; BGE 143 II 297 E. 9.7.2, Gaba; Urteile des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.4, Engadin IV, B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.6.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Erne).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, der Basisbetrag werde nach Schwere und Art des Verstosses gebildet. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend sind das abstrakte Gefährdungspotential sowie die volkswirtschaftliche Schädlichkeit. Zu berücksichtigen ist insbesondere der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 144 II 194, BMW, E. 6.4; Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.2.3.2; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a N 41). Mit dem Verweis auf die Art des Verstosses wird der Gegenstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1592).”
Nach den gerichtlichen Entscheidungen scheitert die Verhängung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG nicht am Eintritt der Verjährung; eine Sanktion bleibt demnach auch nach Verjährungseintritt möglich.
“Nach dem Dargelegten scheitert die Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG nicht am Verjährungseintritt.”
“Nach dem Dargelegten scheitert die Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG nicht am Verjährungseintritt.”
Die Praxis der Wettbewerbsinstanzen gestattet es, die Offertsumme des erfolgreichen Schutznehmers bzw. den projektbezogenen Umsatz als Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag nach Art. 49a Abs. 1 KG heranzuziehen. Diese Methode wird als schlüssig und nachvollziehbar angesehen, weil die Offertsumme die wirtschaftliche Bedeutung der betroffenen Submission und damit das Schädigungspotenzial des Verstosses widerspiegelt. Sie wurde vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt und kann — unter sachlicher Begründung und Wahrung der Verhältnismässigkeit — auch bei umsatzlosen Beteiligungen (z.B. Stützofferten oder erfolglosen Schutznahmen) angewendet werden.
“Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.7, Engadin IV Foffa Conrad). Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
“2.6, Engadin IV Foffa Conrad). Indem die Vorinstanz gegenüber Foffa Conrad zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag auf die Offertsumme von Crestageo als Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt bei der Ausführung des Projekts erzielt hätte, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. mutatis mutandis Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E.15.2.6, Engadin IV Foffa Conrad). Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar.”
“Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar. Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
“Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, sei vorliegend - unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen - ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorliegend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für beide abredebeteiligten Unternehmen die Offertsumme von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede hätte erzielen sollen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Markts und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotenzial des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...) (vgl. Verfügung, Rz. 135 ff.; Vernehmlassung, Rz. 60).”
Organisationsverschulden genügt als Vorwerfbarkeit/Verschulden für Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG; Verantwortlichkeit einer konkreten natürlichen Person ist nicht erforderlich.
“Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung ist die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bei einem pflichtwidrigen Fehlverhalten von Mitgliedern der Führungsgremien und von Mitarbeitern des Unternehmens gegeben, das sowohl eine Sorgfaltspflichtverletzung durch ein aktives Handeln oder eine Unterlassung als auch einen Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens umfasst (ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 674 f., und BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff.; grundsätzlich BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 8.4.2; BGE 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publ.]; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 8.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1; BVGer, B-2157/2006, Valet Parking, E. 4.2.6).”
“Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung ist die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bei einem pflichtwidrigen Fehlverhalten von Mitgliedern der Führungsgremien und von Mitarbeitern des Unternehmens gegeben, das sowohl eine Sorgfaltspflichtverletzung durch ein aktives Handeln oder eine Unterlassung als auch einen Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens umfasst (ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 674 f., und BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff.; grundsätzlich BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 8.4.2; BGE 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publ.]; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 8.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1; BVGer, B-2157/2006, Valet Parking, E. 4.2.6).”
“3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). La jurisprudence a précisé que, par "accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 et 4", il fallait entendre les différents types d'accords mentionnés aux alinéas précités. Ces accords présentent en effet un caractère particulièrement dommageable, qu'ils conservent même en cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence efficace qui leur est associée (ATF 147 II 72 consid. 8.3.1 et les références citées). Ces accords, qui doivent donc être sanctionnés parce qu'ils sont considérés comme des restrictions particulièrement problématiques de la liberté d'action, ne peuvent toutefois être sanctionnés que s'ils sont illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, soit s'ils suppriment la concurrence ou l'entravent de manière notable sans justification d'efficacité économique (ATF 144 II 194 consid. 5.3; 143 II 297 consid. 9.4.6). A cela s'ajoute qu'une entreprise n'est passible de sanction que si l'on peut lui reprocher une faute, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. A cet égard, il n'est pas indispensable de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation à la LCart à une personne physique déterminée (cf. ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 146 II 217 consid. 8.5.2). Un manque de diligence objectif prenant la forme d'un défaut d'organisation au sein de l'entreprise suffit, étant précisé qu'un devoir de diligence découle en premier lieu de la loi, à laquelle les entreprises doivent se conformer et en application de laquelle elles doivent en principe s'abstenir de conclure des accords en matière de concurrence rigides visés par l'art. 5 al. 3 et 4 LCart (ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 143 II 297 consid. 9.6.2). Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes. Il leur est au demeurant loisible de se renseigner sur la situation juridique actuelle auprès de la COMCO (cf.”
“3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). La jurisprudence a précisé que, par "accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 et 4", il fallait entendre les différents types d'accords mentionnés aux alinéas précités. Ces accords présentent en effet un caractère particulièrement dommageable, qu'ils conservent même en cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence efficace qui leur est associée (ATF 147 II 72 consid. 8.3.1 et les références citées). Ces accords, qui doivent donc être sanctionnés parce qu'ils sont considérés comme des restrictions particulièrement problématiques de la libre concurrence, ne peuvent toutefois être sanctionnés que s'ils sont illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, soit s'ils suppriment la concurrence ou l'entravent de manière notable sans motif justificatif d'efficacité économique (ATF 144 II 194 consid. 5.3; 143 II 297 consid. 9.4.6). A cela s'ajoute qu'une entreprise n'est passible de sanction que si l'on peut lui reprocher une faute, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. A cet égard, il n'est pas indispensable de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation de la LCart à une personne physique déterminée (cf. ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 146 II 217 consid. 8.5.2). Un manque de diligence objectif prenant la forme d'un défaut d'organisation au sein de l'entreprise suffit, étant précisé qu'un devoir de diligence découle en premier lieu de la loi, à laquelle les entreprises doivent se conformer et en vertu de laquelle elles doivent en principe s'abstenir de conclure des accords en matière de concurrence visés par l'art. 5 al. 3 et 4 LCart (ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 143 II 297 consid. 9.6.2). Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes. Il leur est au demeurant loisible de se renseigner sur la situation juridique en vigueur et sur la portée de la LCart auprès de la COMCO (cf.”
“3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). La jurisprudence a précisé que, par "accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 et 4", il fallait entendre les différents types d'accords mentionnés aux alinéas précités. Ces accords présentent en effet un caractère particulièrement dommageable, qu'ils conservent même en cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence efficace qui leur est associée (ATF 147 II 72 consid. 8.3.1 et les références citées). Ces accords, qui doivent donc être sanctionnés parce qu'ils sont considérés comme des restrictions particulièrement problématiques de la liberté d'action, ne peuvent toutefois être sanctionnés que s'ils sont illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, soit s'ils suppriment la concurrence ou l'entravent de manière notable sans justification d'efficacité économique (ATF 144 II 194 consid. 5.3; 143 II 297 consid. 9.4.6). A cela s'ajoute qu'une entreprise n'est passible de sanction que si l'on peut lui reprocher une faute, quand bien même le texte de l'art. 49a al. 1 LCart ne le précise pas expressément. A cet égard, il n'est pas indispensable de pouvoir attribuer la responsabilité de la violation à la LCart à une personne physique déterminée (cf. ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 146 II 217 consid. 8.5.2). Un manque de diligence objectif prenant la forme d'un défaut d'organisation au sein de l'entreprise suffit, étant précisé qu'un devoir de diligence découle en premier lieu de la loi, à laquelle les entreprises doivent se conformer et en application de laquelle elles doivent en principe s'abstenir de conclure des accords en matière de concurrence rigides visés par l'art. 5 al. 3 et 4 LCart (ATF 147 II 72 consid. 8.4.2; 143 II 297 consid. 9.6.2). Ainsi, lorsqu'une entreprise adopte un comportement anticoncurrentiel avéré, elle viole en règle générale simultanément son devoir de diligence objectif, car les entreprises doivent connaître et rester informées des règles de la LCart, de la pratique qui s'y rapporte et des publications pertinentes. Il leur est au demeurant loisible de se renseigner sur la situation juridique actuelle auprès de la COMCO (cf.”
Bei Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG sind selbständige Feststellungen der Unzulässigkeit bezogen auf konkrete Sachverhaltskomplexe zulässig. Bei der Beweiswürdigung können für die Feststellung negativer Tatsachen erleichterte Anforderungen gelten; dies ist aber im Rahmen einer sachgerechten Beweiswürdigung vorzunehmen und unter Berücksichtigung der Kooperationspflichten der Beteiligten sowie der prozessualen Garantien (z. B. Unschuldsvermutung).
“Ebenso wenig findet sich im Dispositiv eine Feststellung zur angeblichen Gesamtabrede in Bezug auf sämtliche angeblich abgesprochenen Preiselemente, welche den Untersuchungsgegenstand der Vorinstanz bildeten. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung käme im Kontext von Sanktionsverfügungen solchen, einzig auf Sachverhaltskomplexe bezogenen Unzulässigkeitsfeststellungen Dispositiv-Charakter zu (vgl. Urteile des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 [teilweise publiziert in BGE 143 II 297] sowie 2C_524/2018 vom 8. Mai 2019 E. 2.5.3 mit Verweis auf das Urteil des BGer 2C_73/2014 vom 28. Januar 2015). Mit dieser Rechtsprechung (BGE 137 II 199 E. 6; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 14, nicht publiziert in BGE 139 I 72; vgl. hierzu Izumi/Krimmer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 26; Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a m.H.) wird die selbständige Feststellung eines nach Art. 49a Abs. 1 KG sowohl sanktionsfähigen als auch sanktionierten Wettbewerbsverstosses im Dispositiv der Verfügung zugelassen (a.M. Zirlick/Tagmann, BSK KG, a.a.O., Art. 30 Rz. 58a ff.,106a). So hat auch das Bundesgericht einen nach Art. 49a Abs.1 KG sanktionsfähigen, jedoch mangels reformatorischen Antrags im konkreten Einzelfall nicht sanktionierbaren Wettbewerbsverstoss - als Sachverhaltskomplex - selbst im Urteilsdispositiv festgestellt (Urteil des BGer 2C_101/2016 vom 18. Mai 2018 E. 16.3 und Dispositiv Ziffer 2, nicht publiziert in BGE 144 II 246). Zulässige Unzulässigkeitsfeststellungen fehlen in der angefochtenen Sanktionsverfügung jedoch gänzlich. Auch im in der Dispositiv Ziffer 2 enthaltenen Pauschalverweis "für das in den Erwägungen beschriebene Verhalten wegen Beteiligung an der gemäss (...) unzulässigen Preisabrede" sind keine solchen erkennbar, da er es nicht erlaubt, die in der angefochtenen Sanktionsverfügung zahlreich aufgezählten Kontakte zwischen den Luftfahrtunternehmen klar den in der Verfügung dargestellten Märkten und Strecken zuzuordnen. Soweit die Beschwerdeführerinnen die Aufhebung vorinstanzlicher Feststellungen zur angeblichen Beteiligung an gewissen wettbewerbswidrigen Abreden beantragen (2[...],176,178,180,185,190), ist darauf nicht einzugehen.”
“Le Tribunal fédéral a admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; Fabienne Hohl, Procédure civile, vol. 1, 2ème éd. 2016, no 1971 ss). En effet, l'exigence d'établir des faits négatifs, c'est-à-dire de fournir une preuve négative, n'est pas par principe inadmissible. Ne modifiant nullement le fardeau de la preuve et n'impliquant pas un renversement de ce dernier, cette circonstance devra néanmoins être dûment prise en compte dans le cadre de l'appréciation des preuves ainsi que des exigences posées au devoir de la partie adverse de coopérer à la procédure probatoire (cf. ATF 147 III 139 consid. 3.1.2, 139 II 451 consid. 2.4 et 137 II 313 consid. 3.5.2 ; arrêts du TF 2C_310/2022 du 29 avril 2022 consid. 2.2.4, 2C_686/2012 du 13 juin 2013 consid. 4.2.3 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a du reste déjà posé des principes au sujet du degré de la preuve exigée en lien avec de tels faits, à savoir la vraisemblance prépondérante (cf. ATF 142 III 369 consid. 4.2). Comme la procédure conduisant à une sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart, celle de l'art. 52 LCart est également une procédure administrative avec un caractère quasi-pénal (cf. Tschudin, in : KG Kommentar, no 4 s. ad art. 52 LCart ; Tagmann/Zirlick, in : Basler Kommentar, no 1 ad art. 52 LCart). Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la présomption d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, ancré aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 147 II 144 consid. 5.2.1, 144 II 246 consid. 6.4.3 et 127 I 38 consid. 2a), sont par conséquent en principe applicables (cf. ATF 147 II 144 consid. 5.2.1, 144 II 246 consid. 6.4.3 et 139 I 72 consid. 2.2.2 ; arrêts du TAF B-2798/2018 du 16 février 2021 consid. 8.2 et B-3938/2013 du 30 octobre 2019 consid. 6.4). Comme règle présidant à l'appréciation des preuves, la présomption d'innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes (cf.”
Grundsatz: Basisbetrag (Ursprung) und Bemessungsrahmen – Ausgangspunkt ist ein umsatzbezogener Basisbetrag, der je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes (Umsatz in der Schweiz der letzten drei Geschäftsjahre) betragen kann; Sanktion insgesamt stets auf 10% des in der Schweiz erzielten Umsatzes der letzten drei Geschäftsjahre begrenzt.
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 6.3) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 10.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) wird darin konkretisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 12.1.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 12.1.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes, den das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat, als Maximalsanktion zu begrenzen.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes, den das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat, als Maximalsanktion zu begrenzen.”
“Der Basisbetrag ist gemäss Art. 3 SVKG anhand des Umsatzes, den das Unternehmen auf den relevanten Märkten in den letzten drei Geschäftsjahren erzielt hat, festzulegen. Diese Bezugsgrösse für die Ermittlung des massgeblichen Umsatzes (nachfolgend: Basisumsatz) als Grundlage der Sanktionsbemessung wird bereits durch Art. 49a Abs. 1 KG statuiert.”
“Der Basisbetrag ist gemäss Art. 3 SVKG anhand des Umsatzes, den das Unternehmen auf den relevanten Märkten in den letzten drei Geschäftsjahren erzielt hat, festzulegen. Diese Bezugsgrösse für die Ermittlung des massgeblichen Umsatzes (nachfolgend: Basisumsatz) als Grundlage der Sanktionsbemessung wird bereits durch Art. 49a Abs. 1 KG statuiert.”
“Der Basisbetrag ist gemäss Art. 3 SVKG anhand des Umsatzes, den das Unternehmen auf den relevanten Märkten in den letzten drei Geschäftsjahren erzielt hat, festzulegen. Diese Bezugsgrösse für die Ermittlung des massgeblichen Umsatzes (nachfolgend: Basisumsatz) als Grundlage der Sanktionsbemessung wird bereits durch Art. 49a Abs. 1 KG statuiert.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes, den das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat, als Maximalsanktion zu begrenzen.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 7 SVKG ist die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes, den das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat, als Maximalsanktion zu begrenzen.”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - präzisiert. Danach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10% des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion aber in keinem Fall mehr als 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; Art. 7 SVKG; vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f., Gaba; BGE 144 II 194 E. 6.2, BMW).”
“Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.7, Engadin IV Foffa Conrad). Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art.”
Die WEKO verfolgt primär Wettbewerbs- und Ordnungsinteressen, nicht Vermögensinteressen.
“Die WEKO verfolgt in vorliegendem Verfahren trotz Auferlegung einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG primär die Interessen eines funktionierenden Wettbewerbs bzw. der Förderung einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung (vgl. Art. 1 KG) und nicht Vermögensinteressen. Deshalb sind ihr trotz Unterliegens für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG; Urteil 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 9.3, nicht publ. in: BGE 137 II 199).”
Bei Verfahrensaufspaltung kann die Sanktion für ein abgeschlossenes Teilverfahren gesondert festgelegt werden.
“Aus den Akten ergibt sich, was den Untersuchungsgegenstand im vorinstanzlichen Verfahren anbelangt, Folgendes: -Im ursprünglichen, am 30. Oktober 2012 eröffneten Untersuchungsverfahren Nr. 22-0433 erfasste der Untersuchungsgegenstand zunächst mutmassliche Wettbewerbsabreden in der Baubranche im Unterengadin (vgl. Sachverhalt, B); -am 22. April 2013 dehnten die Wettbewerbsbehörden die Untersuchung auf den gesamten Kanton Graubünden aus; der Untersuchungsgegenstand war als "Bauleistungen Graubünden" umschrieben (vgl. Sachverhalt, F); -mit Zwischenverfügung vom 23. November 2015 trennten die Wettbewerbsbehörden das Verfahren Nr. 22-0433 in zehn Untersuchungsverfahren auf (vgl. Sachverhalt, I), darunter das Verfahren Nr. 22-0465 (Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin VIII [...]); -die vorliegend angefochtene Sanktionsverfügung schliesst das letztgenannte Verfahren ab und auferlegt der Beschwerdeführerin - neben Verhaltenspflichten - eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG für ihre Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede über das Projekt (...).”
Die Sanktionierung ist unabhängig davon möglich, ob das beteiligte Unternehmen auf dem betroffenen Markt Umsatz erzielt hat; das Gesetz begrenzt nur die Maximalsanktionshöhe am Gesamtumsatz (10%) und kennt für Umsatzlosigkeit keine Entbindung vom Sanktionsgrundsatz.
“Was die Sanktionierbarkeit der in Frage stehenden Stützofferte anbelangt, führt die Vorinstanz aus, dass die Beschwerdeführerin zwar keinen Umsatz erzielt habe, da ihr die Rolle der Schutzgeberin zugedacht gewesen sei. Art. 49a Abs. 1 KG sehe jedoch eine Sanktionierung von Unternehmen vor, welche sich an einer Abrede beteiligt hätten. Das Entfallen der Belastung sei auf Gesetzesstufe nur aus den in Art. 49a Abs. 3 KG abschliessend aufgeführten Gründen vorgesehen. Eine rein auf der Basis des eigenen Umsatzes zu bemessende Sanktion würde bei Abredebeteiligten, deren Schutznahme erfolglos geblieben sei oder die durch eine Stützofferte den designierten Zuschlagsempfänger schützen sollten, aufgrund fehlenden Umsatzes zu einer Nicht-Sanktionierung führen, die in Art. 49a KG nicht vorgesehen sei. Dieses Ergebnis entspreche auch nicht dem Sinn und Zweck der Regelung von Art. 3 SVKG und könne vom Verordnungsgeber nicht gewollt gewesen sein (vgl. Verfügung, Rz. 135).”
“Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl.”
“Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl. nachfolgend E. 9.4.3, E. 9.5) und ob die letztlich resultierende Gesamtsanktion für die Beschwerdeführerin tragbar ist (vgl.”
Bei der Bemessung der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren; die Sanktion muss die finanzielle Tragbarkeit gewährleisten. Dabei sind Zahlungsfähigkeit und liquide Mittel / Liquiditätsplanung zu prüfen, damit die Wettbewerbsfähigkeit erhalten bleibt.
“Juni 2018 gedauert und drei Bestandteile gehabt: die Zusammenarbeit bei öffentlichen Ausschreibungen, die Koordinierung der Preispolitik und die territoriale Aufteilung des Markts im Kanton Tessin. K. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. August 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 (soweit sie die Beschwerdeführerin betreffen) der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai 2022 in der Untersuchung: 22-0489: Concessionari Volkswagen seien vollumfänglich und ersatzlos aufzuheben und es sei darauf zu verzichten, die Beschwerdeführerin mit einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu belasten und der Beschwerdeführerin Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens aufzuerlegen. 2. Eventualiter seien die Dispositiv-Ziffern 3 und 4 (soweit sie die Beschwerdeführerin betreffen) der Verfügung der Vorinstanz vom 23. Mai 2022 in der Untersuchung: 22-0489: Concessionari Volkswagen insoweit aufzuheben und abzuändern, als die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG und die Verfahrenskosten nach freiem Ermessen des Gerichts angemessen reduziert werden. 3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Vorinstanz." Zudem stellt die Beschwerdeführerin folgende Verfahrensanträge: "1. Die Akten der Vorinstanz seien für das Beschwerdeverfahren beizuziehen. 2. Im Falle einer Urteilspublikation sei der Publikationstext vorgängig der Beschwerdeführerin vorzulegen, damit sie diesen auf Geschäftsgeheimnisse prüfen kann." Die Beschwerdeführerin bringt zugunsten ihres Hauptbegehrens auf Aufhebung der ihr auferlegten Verwaltungssanktion vor, dass diese für sie nicht tragbar sei. Die Vorinstanz verletze dadurch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. L. Mit Vernehmlassung vom 23. November 2022 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. M. Mit Replik vom 9. Februar 2023 reichte die Beschwerdeführerin ihre Liquiditätsplanung 2023-2027 ein. N. Die Vorinstanz reichte am 18. April 2023 ihre Duplik ein. O. Mit Eingabe vom 4.”
“Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG). Dieser Grundsatz liegt der Ausgestaltung von Art. 49a Abs. 1 KG und von Art. 3 ff. SVKG zugrunde und kommt in diesen Bestimmungen zum Ausdruck (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 1557, DCC). Aus der Verhältnismässigkeit fliesst auch die - vorliegend strittige - Voraussetzung der Zumutbarkeit im Sinne der finanziellen Tragbarkeit der Sanktion (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.8 ff., Engadin II Rocca + Hotz). Zumutbar ist eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL). Der Sanktionsbetrag sollte deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.10.1, Engadin II Rocca + Hotz, m.w.H.; vgl. Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 49a N. 15; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 93). Unter dem Aspekt der Zahlungsfähigkeit ist - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - zu beurteilen, ob das Unternehmen hinreichende flüssige Mittel hat.”
“Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG). Dieser Grundsatz liegt der Ausgestaltung von Art. 49a Abs. 1 KG und von Art. 3 ff. SVKG zugrunde und kommt in diesen Bestimmungen zum Ausdruck (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 1557, DCC). Aus der Verhältnismässigkeit fliesst auch die - vorliegend strittige - Voraussetzung der Zumutbarkeit im Sinne der finanziellen Tragbarkeit der Sanktion (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.8 ff., Engadin II Rocca + Hotz). Zumutbar ist eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL). Der Sanktionsbetrag sollte deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.10.1, Engadin II Rocca + Hotz, m.w.H.; vgl. Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 49a N. 15; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 93). Unter dem Aspekt der Zahlungsfähigkeit ist - wie die Vorinstanz zutreffend festhält - zu beurteilen, ob das Unternehmen hinreichende flüssige Mittel hat.”
Die Anwendung des Schweizerischen Kartellrechts auf grenzüberschreitende Sachverhalte steht nicht grundsätzlich ausserhalb des Luftverkehrsabkommens (LVA). Nach der zitierten Rechtsprechung schliesst das Abkommen die Anwendung des Landesrechts — namentlich des Kartellgesetzes und von Art. 49a Abs. 1 KG — nicht aus, soweit die innerstaatliche Durchsetzung den sich aus dem Abkommen ergebenden Verpflichtungen und Zielen nicht zuwiderläuft.
“LVA als materiell-rechtlichen Beurteilungsmassstab - bezeichnet sowie die Zuständigkeit der schweizerischen Behörden in Bezug auf die Strecken zwischen der Schweiz und Drittländern verankert. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin schliesst die Norm allerdings die Anwendung des Landesrechts nicht aus, soweit das innerstaatliche Recht der Durchsetzung von Art. 8 f. LVA dient und es den Regelungen des Luftverkehrsabkommens samt dem damit übernommenen europäischen Kartellrecht nicht widerspricht (vgl. Art. 88 EWG-Vertrag). Dieses Auslegungsergebnis entspricht im Übrigen der Vorschrift von Art. 17 LVA, wonach die Vertragsparteien alle geeigneten Massnahmen allgemeiner oder besonderer Art treffen, um die Erfüllung der sich aus diesem Abkommen ergebenden Verpflichtungen zu gewährleisten, und sich aller Massnahmen enthalten, die die Erreichung der mit diesem Abkommen verfolgten Ziele gefährden (vgl. auch E. 5.3.1.2 i.f. hiervor). Folglich belässt das Luftverkehrsabkommen Raum für die Anwendung von schweizerischem Recht - namentlich des Kartellgesetzes und von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. Urteil 2C_64/2023 vom 26. November 2024 E. 5.6, zur Publikation vorgesehen).”
Die WEKO verfolgt in Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG primär die Interessen eines funktionierenden Wettbewerbs und nicht Vermögensinteressen. Deshalb sind ihr im bundesgerichtlichen Verfahren trotz Auferlegung einer Sanktion oder trotz Unterliegens in der Regel keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG; vgl. Rechtsprechung).
“Die WEKO verfolgt in vorliegendem Verfahren trotz Auferlegung einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG primär die Interessen eines funktionierenden Wettbewerbs bzw. der Förderung einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung (vgl. Art. 1 KG) und nicht Vermögensinteressen. Deshalb sind ihr trotz weitgehenden Unterliegens für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG; Urteile 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 9.3, nicht publ. in: BGE 137 II 199; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 14).”
“Die WEKO verfolgt in vorliegendem Verfahren trotz Auferlegung einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG primär die Interessen eines funktionierenden Wettbewerbs bzw. der Förderung einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung (vgl. Art. 1 KG) und nicht Vermögensinteressen. Deshalb sind ihr trotz Unterliegens für das bundesgerichtliche Verfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 66 Abs. 4 BGG; Urteil 2C_343/2010, 2C_344/2010 vom 11. April 2011 E. 9.3, nicht publ. in: BGE 137 II 199).”
Zweck und Gewichtung der Schwere – Bei der Bestimmung des Basisbetrags steht die objektive Schwere (abstraktes Gefährdungspotential, Wettbewerbsbeeinträchtigung, Wirksamkeit des Verstosses, Anzahl Beteiligte) im Zentrum; dies bestimmt im Wesentlichen die Höhe des Basissatzes innerhalb des bis-10%-Rahmens.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen ist zudem unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4).”
“ff.). Das Kriterium "gesamter in der Schweiz erzielter Umsatz" für die Berechnung der Obergrenze der Sanktion nach Art. 7 SVKG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG ist vom Ausgangskriterium zur Berechnung des Basisbetrags, dem "Umsatz auf den betroffenen relevanten Märkten in der Schweiz" in Art. 3 SVKG, zu unterscheiden (vgl. Borer, a.a.O., Art. 49a, Rz. 18; Christoph Tagmann/Beat Zirlick, BSK-KG, Art. 49a KG, Rz. 13). Der Umsatz auf dem Einzelsubmissionsmarkt entspricht dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzelprojekt erzielte (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.5.2 "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau"; nachstehend E. 10.4.3). Die Feststellung der betroffenen relevanten Märkte ist tatsächlicher Natur, kann aber wertende Feststellungen über die Reichweite des marktschädigenden Verhaltens voraussetzen (vgl. BGE 144 II 194, 203 E. 6.2 f. "Bayerische Motoren Werke"). Die Schwere der Zuwiderhandlung bemisst sich primär nach dem abstrakten Gefährdungspotential des Kartellrechtsverstosses. Zu berücksichtigen sind unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (vgl.”
“Allgemeines Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl.”
“ff.). Das Kriterium "gesamter in der Schweiz erzielter Umsatz" für die Berechnung der Obergrenze der Sanktion nach Art. 7 SVKG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG ist vom Ausgangskriterium zur Berechnung des Basisbetrags, dem "Umsatz auf den betroffenen relevanten Märkten in der Schweiz" in Art. 3 SVKG, zu unterscheiden (vgl. Borer, a.a.O., Art. 49a, Rz. 18; Christoph Tagmann/Beat Zirlick, BSK-KG, Art. 49a KG, Rz. 13). Der Umsatz auf dem Einzelsubmissionsmarkt entspricht dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzelprojekt erzielte (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.5.2 "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau"; nachstehend E. 10.4.3). Die Feststellung der betroffenen relevanten Märkte ist tatsächlicher Natur, kann aber wertende Feststellungen über die Reichweite des marktschädigenden Verhaltens voraussetzen (vgl. BGE 144 II 194, 203 E. 6.2 f. "Bayerische Motoren Werke"). Die Schwere der Zuwiderhandlung bemisst sich primär nach dem abstrakten Gefährdungspotential des Kartellrechtsverstosses. Zu berücksichtigen sind unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (vgl.”
Auch Subunternehmer oder Mitwirkende an der Auftragserfüllung können als Beteiligte nach Art. 49a Abs. 1 KG mit konkreten Geldbeträgen sanktioniert werden.
“der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2.Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1die Bezzola Denoth AG, Scuol mit einem Betrag von CHF (...),”
“der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2.Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1D. Martinelli AG, St. Moritz, mit einem Betrag von CHF [...].”
In der Praxis erfolgt die konkrete Sanktionsbemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG in drei Schritten gemäss den Kriterien der OS LCart: Festlegung eines Basisbetrags, allenfalls Erhöhung aufgrund der Dauer des unzulässigen Verhaltens und anschliessende Anpassung unter Berücksichtigung weiterer einschlägiger Kriterien (z. B. Schwere, mutmasslicher Gewinn).
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E.”
“2 En l'occurrence, la recourante a bel et bien conclu des accords de distribution illicites remplissant les conditions de l'art. 5 al. 4 LCart avec certains éditeurs s'étant directement adressés à elle en vue de leur diffusion et/ou de leur distribution sur le territoire suisse. Le Tribunal fédéral a ainsi relevé, d'une façon qui lie le Tribunal de céans, que le prononcé d'une sanction financière à son encontre se justifiait pleinement au sens de l'art. 49a LCart à tout le moins dans son principe (cf. arrêt 2C_39/2020 précité consid. 9.1.3). La recourante ne saurait dès lors plus remettre en cause le caractère imputable de la sanction qui doit lui être infligée à l'issue de la présente procédure ; elle ne s'y risque d'ailleurs plus. Reste ainsi à déterminer le montant de la sanction. 6. Le montant d'une sanction est fixé conformément à l'art. 49a LCart et à l'ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence (ordonnance sur les sanctions LCart, OS LCart, RS 251.5), arrêtée par le Conseil fédéral en application de l'art. 60 LCart. 6.1 Si les conditions de l'art. 49a al. 1 LCart sont remplies, l'entreprise peut être pénalisée d'un montant susceptible d'atteindre 10 % de son chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7 OS LCart ; cf. ATF 137 II 199 Terminierung Mobilfunk consid. 6.2). Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité du comportement illicite. Le profit présumé résultant des pratiques illicites est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction (art. 2 al. 1 OS LCart). Ainsi, le montant concret de la sanction est fixé d'après les critères des art. 2 ss OS LCart, dans le cadre de la sanction maximale prévue abstraitement par l'art. 39a al. 1 LCart et l'art. 7 OS LCart (cf. arrêt du TF 2C_484/2010 Publigroupe du 29 juin 2012 consid. 12.3.1 s. ; arrêt du TAF B-294/2022 Dargaud du 31 août 2022 consid. 6.1). Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors trois étapes principales, à savoir la détermination du montant de base (art. 3 OS LCart), son éventuelle majoration selon la durée de la pratique illicite (art.”
Auch umsatzlose Beteiligungen an unzulässigen Abreden (z. B. Stützofferten, Submissionsabsprachen) können nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert werden. Die Verwaltungssanktion dient nicht allein der Abschöpfung eines mutmasslichen Gewinns; fehlender Profit steht der Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, wenn Dauer und Schwere des Verhaltens eine Sanktion rechtfertigen.
“Die Beschwerdeführerinnen wenden gegen die Bemessungsmethode der Vorinstanz weiter ein, diese ziehe ohne rechtliche Grundlage denselben Umsatz mehrfach heran, um die Sanktion für mehrere Unternehmen zu berechnen (vgl. Beschwerde, Rz. 152 ff.). Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, 2033 ff.; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 11 ff.; Patrick Sommer, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG - wie aufgezeigt - zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.16, Engadin IV Foffa Conrad). In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können. Diese Erwägung könne jedoch nicht dahingehend ausgelegt werden, dass dieser Gewinn eine Obergrenze für die Geldbusse darstelle. Vielmehr stehe die Tatsache, dass ein Unternehmen aus der Zuwiderhandlung keinen Vorteil gezogen habe, der Verhängung einer Geldbusse nicht entgegen, soll diese ihren abschreckenden Charakter nicht verlieren (vgl. EuG, T-53/03, EU:T:2008:254, Rz. 441, BPB; EuG, T-391/09, EU:T:2014:22, Rz.”
“Nach den vorstehenden Erwägungen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin die Beteiligung an einer unzulässigen Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c i.V.m. Abs. 1 KG rechtsgenüglich nachgewiesen. Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt. Umstritten und zu beurteilen ist, ob auch Stützofferten als umsatzlose Abredebeteiligungen mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG zu ahnden sind.”
“Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Bemessungsmethode der Vorinstanz weiter ein, diese bewerte den relevanten Umsatz ohne ausreichende gesetzliche Grundlage doppelt. Bilde ein Bauprojekt den relevanten Markt, so sei der vom erfolgreichen Anbieter erzielte Umsatz das Gesamtmarktvolumen. Letzteres könne aber aus rechtsstaatlichen Gründen nicht einfach verdoppelt werden, um eine Grundlage für die Sanktionierung eines anderen Unternehmens zu haben, das bei diesem Projekt keinen Umsatz erzielt habe. Auf diese Weise werde eine willkürliche Festlegung der Sanktion ohne ausreichende gesetzliche Grundlage möglich (vgl. Beschwerde, Rz. 88). Dieser Einwand beruht auf unzutreffenden rechtlichen Annahmen. Die Zwecksetzung der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist nicht auf die Abschöpfung einer mutmasslichen Kartellrente (vgl. hierzu Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL) begrenzt. Vielmehr liegen ihr weitere präventive und vergeltende Zwecke zugrunde (vgl. Botschaft KG 2002, 2033 ff.; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 11 ff.; Patrick Sommer, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz. 2; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 f.). Dementsprechend verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG - wie aufgezeigt (vgl. E. 15.1.7) - zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG. In diesem Sinne halten auch die EU-Gerichte fest, zwar müsse die Höhe der gegen ein Unternehmen festgesetzten Geldbusse in einem angemessenen Verhältnis zur Dauer der Zuwiderhandlung und zu den anderen Faktoren stehen, die für die Beurteilung der Schwere des Verstosses eine Rolle spielten, darunter zu dem Gewinn, den das betreffende Unternehmen aus seinem Verhalten habe ziehen können.”
Stellt die Behörde eine nach Art. 49a Abs. 1 KG erfasste unzulässige Wettbewerbsbeschränkung fest, lässt der Wortlaut und die Rechtsprechung des BVGer kein Ermessen zu, die Auferlegung einer Sanktion zu unterlassen; die gesetzliche Obergrenze von bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes besteht unabhängig davon, ob das unzulässige Verhalten Umsätze erzeugt hat. Die konkrete Höhe des Sank tionsbetrags bleibt hingegen nach wie vor bemessungspflichtig und der Bewertung durch die Behörde bzw. den Richter zugänglich.
“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl. nachfolgend E. 9.4.3, E. 9.5) und ob die letztlich resultierende Gesamtsanktion für die Beschwerdeführerin tragbar ist (vgl.”
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
Für die in Art. 5 Abs. 3 und 4 genannten Abreden ist nicht erforderlich, dass der Wettbewerb vollständig beseitigt ist. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt auf den Abredetyp Bezug; diese Abreden gelten als besonders problematisch und sind deshalb ohnehin sanktionierbar, sodass eine vollständige Eliminierung des Wettbewerbs nicht vorausgesetzt wird.
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht noch vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
Für die Sanktionsbemessung muss das Verschulden nachgewiesen bzw. geprüft werden; die Rechtsprechung erlaubt insoweit Beweislastverschiebungen zugunsten einer Zurechnung zum Unternehmen.
“Diese Sorgfaltsanforderung zur Einhaltung der kartellrechtlichen Vorschriften wird bei der Verwirklichung eines wettbewerbswidrigen Verhaltens regelmässig unmittelbar oder mittelbar verletzt worden sein (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.5 a.E.; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1493). Soweit keine gegenteiligen Umstände, wie z.B. auf eigene Rechnung arbeitende Mitarbeitende, für die Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Untersuchung ersichtlich sind oder durch das Unternehmen belegt werden, hat das Unternehmen für diese Sorgfaltspflichtverletzung einzustehen, weil das Kartellgesetz keine Zurechenbarkeit gegenüber bestimmten einzelnen natürlichen Personen verlangt, sondern eine solche gegenüber dem Unternehmen als gesetzlich vorgesehenes Kartellrechtssubjekt ausreichen lässt (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 3.2). Diese Zuweisung von Verantwortlichkeit im Rahmen einer Sanktionierung gemäss Art. 49a Abs. 1 KG entspricht auch den Anforderungen des Schuldprinzips, weil entsprechende Beweislastverschiebungen zulässig sind (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1478).”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
“Eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG setzt ein Verschulden im Sinne von Vorwerfbarkeit voraus. Dieses stellt das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG dar (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.2.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72], Publigroupe; vgl. in diesem Sinne auch die jüngere kartellrechtliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts: Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.1.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.2, Nikon; B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 654 ff., 674 ff., Swisscom ADSL; B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E. 14.3.5, Gaba). Für die Beurteilung der subjektiven Zurechenbarkeit und damit der Vorwerfbarkeit im engeren Sinne ist ein objektiver Sorgfaltsmassstab anzusetzen (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.2.4, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Die Vorinstanz führt aus, die natürlichen Personen, welche vorliegend für die Unternehmen gehandelt und die kartellrechtswidrige Submissionsabsprache getroffen hätten, hätten dies zumindest eventualvorsätzlich getan.”
Bei grenz- oder integrationsrechtlichen Fragestellungen (z.B. Luftverkehrsabkommen) richtet sich die Tatbestandsauslegung von Art. 49a Abs. 1 KG nach einschlägigen völker- bzw. europarechtlichen Vorgaben (hier: Art. 8 Abs. 1 LVA), sodass materiell zulässiges Verhalten im Abkommen nicht durch innerstaatliches Kartellrecht verboten werden darf.
“Die WEKO gibt im Rahmen der bundesgerichtlichen Vernehmlassung zu bedenken, dass das Luftverkehrsabkommen durchaus Raum für die Anwendung des Kartellgesetzes, insbesondere seiner innerstaatlichen Sanktionsordnung und der in Art. 30 Abs. 1 KG vorgesehenen Massnahmen, belasse. Zu Recht, so die WEKO, führe die Vorinstanz aus, dass sich aber die Auslegung der in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten Tatbestandsmässigkeit - der Beteiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG - an Art. 8 Abs. 1 LVA zu orientieren habe. In materieller Hinsicht könne nach dem Luftverkehrsabkommen zulässiges Verhalten nicht nach dem Kartellgesetz verboten oder nach dem Luftverkehrsabkommen verbotenes Verhalten nicht gestützt auf das Kartellgesetz gerechtfertigt werden. Es liege daher keine Spaltung des anwendbaren Rechts vor. Das Luftverkehrsabkommen als partieller Integrationsvertrag sehe zwar eine vollständige Übernahme des "acquis communautaire" vor, aber nur bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Die danach erlassenen relevanten europäischen Regelungen seien durch einen Beschluss des Luftverkehrsausschusses zu überführen. Damit werde sichergestellt, dass beide Vertragsparteien sich über Neuerungen des Luftverkehrsabkommens einigen könnten. Mit der Übernahme der Verordnung Nr. 1/2003 in den Anhang LVA sei sichergestellt, dass auch die EU-Kommission einen Verstoss gegen das Luftverkehrsabkommen im Rahmen von Art.”
Massgeblich für Art. 49a Abs. 1 KG ist der in der Schweiz erzielte Umsatz. Für die Sanktionsbemessung sind nur jene Umsätze zu berücksichtigen, die sich auf Verstösse mit inländischen Auswirkungen zurückführen lassen und dem schweizerischen Wettbewerbsgebiet zurechenbar sind. Dabei ist zwischen dem als Basis heranzuziehenden Umsatz auf den betroffenen relevanten Märkten in der Schweiz und der als Obergrenze dienenden Grössenregel ("gesamter in der Schweiz erzielter Umsatz") zu unterscheiden.
“2 Abs. 2 KG zum räumlichen Geltungsbereich das Auswirkungsprinzip statuiert: Demnach ist das KG auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Insofern fallen auch Auslandssachverhalte unter das KG, wenn sie sich in der Schweiz auswirken können (BGE 143 II 297 E. 3.2; Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 155 ff.; Vincent Martenet/Pierre-Alain Killias, in: Martenet/Bovet/ Tercier [Hrsg.], CR Concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 Rz. 91, 94; Reto Heizmann/Michael Mayer, in: Zäch et. al. [Hrsg.], DIKE-KG, 2018, Art. 2 Rz. 55 f.,74 ff.). Dabei ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung die Prüfung einer bestimmten Intensität der Auswirkungen im Rahmen von Art. 2 Abs. 2 KG weder notwendig noch zulässig (BGE 143 II 297 E. 3.7 m.w.H.; Heizmann/Mayer, DIKE-KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 70; Amstutz/Gohari, BSK KG, a.a.O., Art. 2 Rz. 191 f.). Die Notwendigkeit von inlandsbezogenen Auswirkungen ergibt sich auch implizit aus Art. 49a Abs. 1 KG, wonach fehlbare Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. So muss ein (zur Sanktionsbemessung heranzuziehender) Umsatz durch einen Wettbewerbsverstoss erzielt worden sein, der sich hierzulande ausgewirkt hat, was ihn erst räumlich dem Wettbewerbsgebiet der Schweiz zurechenbar macht und dadurch die Zuständigkeit der Vorinstanz begründet (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 f.; Tagmann/Zirlick, BSK KG, a.a.O., Art. 49a Rz. 44; Roth/Bovet, CR Concurrence, a.a.O., Art. 49a Rz. 25; Patrick Krauskopf, DIKE-KG, a.a.O., Art. 49a Abs. 1-2 Rz. 33). Dies räumt richtigerweise auch die Vorinstanz ein (vgl. 1,800 sowie 1,1637 ff. unter Bezugnahme auf die Auswirkungen auf den sachlich relevanten Markt, d. h. die untersuchten und einzig sanktionierten fünf Strecken in Drittstaaten).”
“ff.). Das Kriterium "gesamter in der Schweiz erzielter Umsatz" für die Berechnung der Obergrenze der Sanktion nach Art. 7 SVKG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG ist vom Ausgangskriterium zur Berechnung des Basisbetrags, dem "Umsatz auf den betroffenen relevanten Märkten in der Schweiz" in Art. 3 SVKG, zu unterscheiden (vgl. Borer, a.a.O., Art. 49a, Rz. 18; Christoph Tagmann/Beat Zirlick, BSK-KG, Art. 49a KG, Rz. 13). Der Umsatz auf dem Einzelsubmissionsmarkt entspricht dem Umsatz, welchen der Zuschlagsempfänger mit dem fraglichen Einzelprojekt erzielte (vgl. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.5.2 "Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau"; nachstehend E. 10.4.3). Die Feststellung der betroffenen relevanten Märkte ist tatsächlicher Natur, kann aber wertende Feststellungen über die Reichweite des marktschädigenden Verhaltens voraussetzen (vgl. BGE 144 II 194, 203 E. 6.2 f. "Bayerische Motoren Werke"). Die Schwere der Zuwiderhandlung bemisst sich primär nach dem abstrakten Gefährdungspotential des Kartellrechtsverstosses. Zu berücksichtigen sind unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (vgl.”
Als "harte Kartelle" (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG) gelten bestimmte horizontale und vertikale Abreden, die gesetzlich als besonders problematisch gelten und bei Teilnahme die Möglichkeit unmittelbarer Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG begründen.
“L'art. 49a al. 1 LCart - qui se trouve au centre du présent litige - prévoit que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (1 re phrase). La jurisprudence a précisé que, par "accord illicite au sens de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart", il fallait entendre les différents types d'accords horizontaux ou verticaux mentionnés aux alinéas précités, lesquels sont présumés supprimer la concurrence dans le domaine qu'ils concernent et correspondent à ce titre à ce que l'on appelle communément des "cartels durs" ou des "accords rigides" ("harte Kartelle" ou "harte Abreden ";cf. ATF 147 II 72 consid. 6.2; arrêt 2C_43/2020 du 21 décembre 2021 consid. 4.3, non publié in ATF 148 II 25). Ces accords présentent en effet un caractère particulièrement dommageable, qu'ils conservent même en cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence efficace qui leur est associée, à moins, dans ce dernier cas, qu'ils se justifient par des motifs d'efficacité économique (cf.”
“Les sanctions administratives encourues en cas d'accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 50 LCart dispose pour sa part qu'une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu'une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d'un accord en matière de concurrence s'avérant illicite que si elle participe à ce que l'on appelle communément un "cartel dur" ou un "accord rigide" (" hartes Kartell " ou " harte Abrede "), c'est-à-dire à l'un des accords, exhaustivement énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, dont il convient en principe de présumer, de manière réfragable, qu'ils suppriment toute concurrence (cf.”
“Les sanctions administratives encourues en cas d'accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 50 LCart dispose pour sa part qu'une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu'une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d'un accord illicite en matière de concurrence que si elle participe à ce que l'on appelle communément un "cartel dur" ou un "accord rigide" (" hartes Kartell " ou " harte Abrede "), c'est-à-dire à l'un des accords, exhaustivement énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, dont il convient en principe de présumer, de manière réfragable, qu'ils suppriment toute concurrence (cf.”
“Les sanctions administratives encourues en cas d'accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 50 LCart dispose pour sa part qu'une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu'une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d'un accord illicite en matière de concurrence que si elle participe à ce que l'on appelle communément un "cartel dur" ou un "accord rigide" (" hartes Kartell " ou " harte Abrede "), c'est-à-dire à l'un des accords, exhaustivement énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, dont il convient en principe de présumer, de manière réfragable, qu'ils suppriment toute concurrence (cf.”
“Les sanctions administratives encourues en cas d'accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 50 LCart dispose pour sa part qu'une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu'une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d'un accord en matière de concurrence s'avérant illicite que si elle participe à ce que l'on appelle communément un "cartel dur" ou un "accord rigide" (" hartes Kartell " ou " harte Abrede "), c'est-à-dire à l'un des accords, exhaustivement énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, dont il convient en principe de présumer, de manière réfragable, qu'ils suppriment toute concurrence (cf.”
“Les sanctions administratives encourues en cas d'accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 50 LCart dispose pour sa part qu'une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu'une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d'un accord en matière de concurrence s'avérant illicite que si elle participe à ce que l'on appelle communément un "cartel dur" ou un "accord rigide" (" hartes Kartell " ou " harte Abrede "), c'est-à-dire à l'un des accords, exhaustivement énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, dont il convient en principe de présumer, de manière réfragable, qu'ils suppriment toute concurrence (cf.”
“Les sanctions administratives encourues en cas d'accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7 LCart, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 50 LCart dispose pour sa part qu'une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu'une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d'un accord illicite en matière de concurrence que si elle participe à ce que l'on appelle communément un "cartel dur" ou un "accord rigide" (" hartes Kartell " ou " harte Abrede "), c'est-à-dire à l'un des accords, exhaustivement énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart, dont il convient en principe de présumer, de manière réfragable, qu'ils suppriment toute concurrence (cf.”
“Les sanctions administratives encourues en cas d'accords illicites sont réglées aux art. 49a ss LCart. L'art. 49a al. 1 LCart prévoit ainsi que l'entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5 al. 3 et 4, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. L'art. 50 LCart dispose pour sa part qu'une sanction identique peut être infligée à une entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours. Il découle de ces dispositions qu'une entreprise ne peut être sanctionnée de manière immédiate en raison d'un accord illicite en matière de concurrence que si elle participe à ce que l'on appelle communément un "cartel dur" ou un "accord rigide" (" hartes Kartell " ou " harte Abrede "), c'est-à-dire à l'un des accords présumés supprimer toute concurrence et exhaustivement énumérés à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart (cf.”
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht noch vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht noch vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
Für die Anwendung der Bonusregelung (Erlass/Reduktion der Sanktion) ist der relevante Untersuchungsgegenstand auf den konkret sanktionierten Kartellrechtsverstoss zu beschränken; Hinweise auf mögliche Verstösse ausserhalb dieses Untersuchungsgegenstands bleiben hierfür zunächst unerheblich.
“Bevor die einzelnen Mitwirkungsbeiträge der Beschwerdeführerin mit Blick auf die Voraussetzungen der Bonusregelung für einen vollständigen Erlass der Sanktion (vgl. E. 11.5 ff.) gewürdigt werden können, sind strittige Vorfragen zu klären. So vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin unterschiedliche Auffassungen darüber, von welchem Untersuchungsgegenstand bei der Beurteilung auszugehen ist, ob die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder für eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt sind. Die Frage nach dem Umfang des Untersuchungsgegenstands ist vorliegend für die Anwendung der Bonusregelung relevant. Denn ob und inwieweit ein Unternehmen, das wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren ist, Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion oder eine Reduktion nach der Bonusregelung hat, beurteilt sich unbestrittenermassen anhand des Kartellrechtsverstosses, für den die Sanktion ausgesprochen wird. Hinweise, die das Unternehmen der Vorinstanz zu möglichen Wettbewerbsverstössen ausserhalb des Untersuchungsgegenstands übermittelt, sind daher bei der Beurteilung, ob und inwieweit das Unternehmen Anspruch auf eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung hat, zunächst unerheblich; vorbehalten für solche Fälle bleibt eine Reduktion der Sanktion nach Art. 12 Abs. 3 SVKG (Bonus Plus; vgl. E. 13 f.). Es ist daher nachfolgend zu erörtern, gestützt auf welchen Untersuchungsgegenstand die vorinstanzliche Anwendung der Bonusregelung zu beurteilen ist.”
“Bevor die einzelnen Mitwirkungsbeiträge der Beschwerdeführerin mit Blick auf die Voraussetzungen der Bonusregelung für einen vollständigen Erlass der Sanktion (vgl. E. 11.5 ff.) gewürdigt werden können, sind strittige Vorfragen zu klären. So vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin unterschiedliche Auffassungen darüber, von welchem Untersuchungsgegenstand bei der Beurteilung auszugehen ist, ob die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder für eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt sind. Die Frage nach dem Umfang des Untersuchungsgegenstands ist vorliegend für die Anwendung der Bonusregelung relevant. Denn ob und inwieweit ein Unternehmen, das wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren ist, Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion oder eine Reduktion nach der Bonusregelung hat, beurteilt sich unbestrittenermassen anhand des Kartellrechtsverstosses, für den die Sanktion ausgesprochen wird. Hinweise, die das Unternehmen der Vorinstanz zu möglichen Wettbewerbsverstössen ausserhalb des Untersuchungsgegenstands übermittelt, sind daher bei der Beurteilung, ob und inwieweit das Unternehmen Anspruch auf eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung hat, zunächst unerheblich; vorbehalten für solche Fälle bleibt eine Reduktion der Sanktion nach Art. 12 Abs. 3 SVKG (Bonus Plus; vgl. E. 13 f.). Es ist daher nachfolgend zu erörtern, gestützt auf welchen Untersuchungsgegenstand die vorinstanzliche Anwendung der Bonusregelung zu beurteilen ist.”
Bei Verdacht auf Teilnahme kann die gesetzliche Vermutung eine längere und kostenintensive Untersuchung auslösen; das damit verbundene Risiko empfindlicher Sanktionen trägt zur Abschreckungswirkung von Art. 49a Abs. 1 KG bei.
“Die von Art. 49a Abs. 1 KG beabsichtigte Abschreckungswirkung werde keineswegs vereitelt, wenn direkte Sanktionen auf Abreden beschränkt würden, die den Wettbewerb beseitigen. Denn ein Teilnehmer einer Abrede gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG riskiere, in eine lange und kostspielige Untersuchung verwickelt zu werden sowie eine empfindliche Strafe zu erhalten, wenn sich die gesetzliche Vermutung bestätige. Dies sei für ein Unternehmen Grund genug, sich strikt an das Kartellgesetz zu halten. (2) Vorbringen der Vorinstanz”
Die Regelung stellt auf den mutmasslichen Gewinn ab; tatsächlich erzielte Gewinne werden nicht primär berücksichtigt und die Sanktion kann auch ohne Berücksichtigung niedriger tatsächlicher Gewinne verhältnismässig sein.
“Diese Einschätzung wird auch durch den Wortlaut und den Regelungszweck von Art. 49a Abs. 1 KG bestätigt. Diese Regelung stellt auf den mutmasslichen Gewinn ab und berücksichtigt den tatsächlich eingetretenen Gewinn gerade nicht. Damit wird die Intention des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, dass nach Möglichkeit ein allfällig erzielter Gewinn durch den Sanktionsbetrag in möglichst grossem Umfang abgeschöpft werden sollte (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 632). Die Regelung ist hingegen nicht umgekehrt auch auf eine verhältnismässige Berücksichtigung von geringen tatsächlichen oder mutmasslichen Gewinnen ausgerichtet.”
“Diese Einschätzung wird auch durch den Wortlaut und den Regelungszweck von Art. 49a Abs. 1 KG bestätigt. Diese Regelung stellt auf den mutmasslichen Gewinn ab und berücksichtigt den tatsächlich eingetretenen Gewinn gerade nicht. Damit wird die Intention des Gesetzgebers zum Ausdruck gebracht, dass nach Möglichkeit ein allfällig erzielter Gewinn durch den Sanktionsbetrag in möglichst grossem Umfang abgeschöpft werden sollte (BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 632). Die Regelung ist hingegen nicht umgekehrt auch auf eine verhältnismässige Berücksichtigung von geringen tatsächlichen oder mutmasslichen Gewinnen ausgerichtet.”
“Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 483) stellt allein die fehlende Berücksichtigung eines allfällig niedrigen tatsächlich angefallenen Gewinns jedenfalls keine unverhältnismässige und damit keine gesetzes- oder verfassungswidrige Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG durch die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung dar.”
“Die WEKO sanktionierte die Beschwerdeführerin wegen dieses unzulässigen Verhaltens gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG. Nach dieser Bestimmung wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Der im Einzelfall auszusprechende Betrag wird innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SR 251.5, abgekürzt: SVKG) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 S. 115). Gemäss Rechtsprechung ist das Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG kein Strafverfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren, auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinn von Art. 6 EMRK gilt (BGE 147 II 72 E. 8.3.2 m. H.). Die Vorinstanz wertete die vorerwähnte höchstrichterliche Praxis als einen ersten Hinweis auf einen pönalen Charakter der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Entsprechend werde die Sanktion in der WEKO-Verfügung auch als Geldbusse bezeichnet (act. G 8/2/4 Rz. 1356). In der WEKO-Verfügung sei anhand der drei in Art. 4-6 SVKG beschriebenen Schritte vorgegangen worden (act. 8/2/4, S. 389). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) werde ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (BGE 147 II 72 E. 8.5.1). Der Basisbetrag entspreche - den empirischen Erkenntnissen der OECD zufolge - einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente; Patrick Krauskopf, Das verschärfte Kartellgesetz: Kostspielige Risiken, in: Baurecht 2003, S.”
Kann eine frühere Obergesellschaft infolge Umstrukturierung in einer neu entstandenen Obergesellschaft aufgehen und deshalb nicht mehr existieren, kommt die neue Obergesellschaft als Rechtsnachfolgerin in Betracht, gegenüber der nach Art. 49a Abs. 1 KG eine Sanktion verhängt werden kann. Praxisgemäss ist zudem grundsätzlich möglich, dass eine Mutter‑ bzw. Obergesellschaft neben der eigentlichen Gruppengesellschaft sanktioniert wird.
“Praxisgemäss kann eine Mutter- bzw. Obergesellschaft neben einer Gruppengesellschaft bzw. neben dem eigentlichen "Täterunternehmen" grundsätzlich mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG belegt werden (Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 139 I 72; Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.1). Im Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 hat das Bundesgericht zudem erwogen, dass die infolge Absorptions- oder Kombinationsfusion zum Zeitpunkt des Sanktionsentscheides an die Stelle der bisherigen Obergesellschaft tretende neue Obergesellschaft nach Art. 49a KG sanktioniert werden könne (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.2.4 ff.). Das Bundesgericht hat in diesem Fall mit anderen Worten entschieden, dass dann, wenn die Obergesellschaft infolge Umstrukturierung in einer neuen Obergesellschaft aufgeht und folglich nicht mehr existiert, die neue Obergesellschaft als Rechtsnachfolgerin auch Sanktionsadressatin ist. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von der eingangs genannten Konstellation dadurch, dass die Eigenschaft der Vifor Pharma AG als Obergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 zum Zeitpunkt der Sanktionsverfügung der WEKO zwar noch vorhanden war, während des Rechtsmittelverfahrens infolge Umstrukturierung aber weggefallen ist, wobei die Vifor Pharma AG bzw.”
Zur Bemessung der Sanktion kommt in der Praxis ein dreistufiges Verfahren zur Anwendung: Ermittlung eines Basisbetrags (auf Umsatzbasis), Anpassung an die Dauer des Verstosses sowie Erhöhung oder Verminderung gestützt auf erschwerende bzw. mildernde Umstände. Die WEKO wendet dieses Schema bei der Festsetzung der Sanktion an.
“Il s'agit en l'occurrence de déterminer dans un premier temps un montant de base, qui représente, selon la gravité et le type de l'infraction, jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse par l'entreprise à sanctionner sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices (art. 3 OS LCart; cf. ATF 147 II 72 consid. 8.5.1; 146 II 217 consid. 9.1; 144 II 194 consid. 6.2). Le montant de base ainsi déterminé doit être adapté dans un deuxième temps à la durée de l'infraction. Si la pratique anticoncurrentielle a duré entre un à cinq ans, le montant de base est susceptible d'être majoré dans une proportion pouvant atteindre 50 % et, si la pratique en cause a duré plus de cinq ans, le montant de base peut être majoré d'un montant pouvant atteindre 10 % par année supplémentaire (art. 4 OS LCart). Enfin, dans un troisième temps, avant d'aboutir au montant final de la sanction, il y a encore lieu de se demander si le montant ainsi calculé doit être augmenté ou diminué en fonction d'éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes (cf. art. 5 et 6 OS LCart), et s'il respecte le plafond fixé à l'art. 49a al. 1 LCart, ainsi que, plus généralement, le principe de proportionnalité, ce que rappelle expressément l'art. 2 OS LCart.”
“Streitig ist, ob die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid der Sanktion der WEKO zu Recht einen (ausschliesslich) pönalen Charakter zumass und in diesem Punkt den Einspracheentscheid des Beschwerdegegners vom 4. Januar 2021 bestätigte, in welchem der Betrag der Sanktion nicht als geschäftsgemäss begründeter Aufwand der Beschwerdeführerin für das Jahr 2016 anerkannt worden war. Der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin zusammen mit anderen Unternehmen wiederholt im Zusammenhang mit konkreten Strassen- und Tiefbauprojekten im Untersuchungsgebiet Abreden über die Zuteilung des Einzelprojekts sowie über die Höhe der Eingabesummen ("Einzelsubmissionsabreden") getroffen hatte. Mit der entsprechenden Abrede, welche eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 1 des Kartellgesetzes (SR 251, KG) darstellt, beeinträchtigten sie den Wettbewerb auf dem Markt für Strassen- und Tiefbauleistungen im Untersuchungsgebiet (act. G 8/2/4, Rz. 1451 ff.). Die WEKO sanktionierte die Beschwerdeführerin wegen dieses unzulässigen Verhaltens gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG. Nach dieser Bestimmung wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Der im Einzelfall auszusprechende Betrag wird innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung (SR 251.5, abgekürzt: SVKG) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt: Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 S. 115). Gemäss Rechtsprechung ist das Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG kein Strafverfahren, sondern ein Verwaltungsverfahren, auch wenn die Sanktion gemäss Art.”
Ermessensfrage und Zwang zur Sanktionierung – Ist eine Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen, sieht die Praxis wenig bis kein Ermessen vor: Die Sanktionierung (innerhalb des gesetzlichen Rahmens bis 10% des CH-Umsatzes der letzten drei Jahre) ist grundsätzlich vorzunehmen; die konkrete Höhe bleibt im Ermessen der Instanzen unter Berücksichtigung der SVKG-Kriterien.
“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl.”
“Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl. nachfolgend E. 9.4.3, E. 9.5) und ob die letztlich resultierende Gesamtsanktion für die Beschwerdeführerin tragbar ist (vgl.”
“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl. nachfolgend E. 9.4.3, E. 9.5) und ob die letztlich resultierende Gesamtsanktion für die Beschwerdeführerin tragbar ist (vgl.”
“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Dabei betonte das Bundesverwaltungsgericht, dass die Auferlegung einer Sanktion in der Höhe von bis zu 10 Prozent des vom Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes die (zwingende) Rechtsfolge darstelle, sofern eine von Art. 49a Abs. 1 KG erfasste Wettbewerbsbeschränkung nachgewiesen ist. Das Gesetz räume diesbezüglich kein Entschliessungsermessen ein. Insofern habe die Vorinstanz damals zu Recht alle nach Art. 5 Abs. 3 KG unzulässigen Abredebeteiligungen der dortigen Beschwerdeführer sanktioniert; dies ohne zwischen den einzelnen Fallkonstellationen zu unterscheiden (im Wesentlichen: erfolgreiche und erfolglose Schutznahmen sowie erfolgreiche und erfolglose Stützofferten). In einer Nicht-Sanktionierung von Verstössen einer dieser Fallkonstellationen - die auch umsatzlose Verstösse wie die vorliegenden beinhalteten - erblickte das Bundesverwaltungsgericht unmissverständlich eine Verletzung von Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. z.B. Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.4.1, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3. August 2020).”
“Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Urteilen vom 25. Juni 2018 in Sachen Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau in Frage zu stellen. Die angeblichen "zwei wesentlich unterschiedlichen Prämissen" dieser Urteile, auf welche sich die Beschwerdeführerin beruft (E. 9.4.2.1), sind für die Beantwortung der hier geprüften Frage der Sanktionierbarkeit der umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin nicht relevant. Im Übrigen knüpft der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG entgegen der Beschwerdeführerin gerade nicht am Umsatz des fehlbaren Unternehmens auf dem von der unzulässigen Verhaltensweise betroffenen relevanten Markt an. Der Gesetzgeber gibt mit Art. 49a Abs. 1 KG im Gegenteil lediglich vor, dass die Belastung in jedem Fall auf 10% des Gesamtumsatzes zu begrenzen ist, welchen das Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielt hat (vgl. in diesem Sinne etwa auch: Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Rz. 1633, DCC; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2 N. 2 und 60; Lauterburg, in: SIWR V/2, a.a.O., S. 708 f. N. 25 f., 48). Unterhalb dieser Maximalsanktion schreibt der Gesetzgeber die Sanktionierung auch dann zwingend vor, wenn ein Unternehmen mit einer ihm nachgewiesenen unzulässigen und sanktionsbedrohten Verhaltensweise (Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, Art. 7 KG) keine Umsätze erzielt (vgl. damit übereinstimmend auch das Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., insbes. E. 15.1.11, Engadin IV). Davon abzugrenzen sind die Fragen, ob auch die konkrete Bemessung der Sanktion rechtmässig erfolgte (vgl.”
In dem entschiedenen Verfahren war unbestritten, dass europäisches Kartellrecht nach Art. 8 LVA zur Anwendung kommen kann; streitig blieb jedoch, ob ein allenfalls unvereinbares Verhalten überhaupt sanktionierbar sei. Die Beschwerdeführerin erhob verfassungs- und EMRK‑rechtliche Rügen (Art. 164 Abs. 1 lit. c BV; Art. 7 Abs. 1 EMRK) mit der Behauptung, die Vorinstanz habe Art. 49a Abs. 1 KG ohne Sanktionskompetenz angewandt.
“Unter den Verfahrensbeteiligten ist zwar unbestritten, dass auf die vorliegende kartellrechtliche Untersuchung das europäische Kartellrecht (nach Massgabe von Art. 8 LVA) anwendbar ist. Umstritten ist jedoch, ob ein mit Art. 8 LVA allenfalls unvereinbares und damit kartellrechtswidriges Verhalten sanktioniert werden kann. Die Beschwerdeführerin rügt namentlich eine Verletzung von Art. 164 Abs. 1 lit. c BV und Art. 7 Abs. 1 EMRK, da die Vorinstanz ohne Sanktionskompetenz Art. 49a Abs. 1 KG zur Anwendung gebracht habe.”
Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ist als Verwaltungssanktion mit strafrechtsähnlichem Charakter einzuordnen. Sie verfolgt präventive und abschreckende Zwecke im Interesse der Wettbewerbsförderung und gehört zu den repressiven Durchsetzungsinstrumenten des Kartellrechts. Dabei ist anerkannt, dass Sanktionen zwar wirksam schmerzen sollen, ein Unternehmen dadurch aber nicht in den Konkurs getrieben werden darf.
“So schreibt Art. 49a Abs. 1 KG weiter vor, dass ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist, mit einem Betrag bis maximal 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden kann. Dabei ist anerkannt, dass Kartellsanktionen schmerzen, aber ein Unternehmen auch nicht in den Konkurs treiben sollen. Der finanzielle Nachteil soll jedoch so gross sein, dass sich eine Beteiligung an der Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. Urteile des BVGer B-2798/2018 vom 16. Februar 2021 E. 12.2.2, Naxoo; B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.7, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.H. auf BGE 143 II 297 E. 9.7.2 m.H., Gaba; Erläuterungen der Vorinstanz zur KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 2 Abs. 2).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; vgl. auch E. 18.3).”
“Das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts des Ergebnisses der vorstehenden Erwägungen auch keine Veranlassung, das Vorliegen dieser beiden weiteren Kriterien des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes anzuzweifeln. Insbesondere ist die Sanktionierung im Gesamtbetrag gemäss E. 9.7.1 geeignet, den rechtmässigen Sanktionsanspruch nach Art. 49a Abs. 1 KG im Interesse der Förderung des Wettbewerbs wie der Abschreckung der Beschwerdeführerin vor künftigen Wettbewerbsverstössen einzufordern.”
“Die Umsetzung dieses Zwecks erfolgt durch Regelungen zu Abreden (vgl. Art. 5 KG), zu Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (vgl. Art. 7 KG) sowie zu Unternehmenszusammenschlüssen (vgl. Art. 9 f. KG) und hauptsächlich in der Form des Verwaltungsrechts sowie im Zuge eines Verwaltungsverfahrens (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.1). Das Kartellrecht als Verwaltungsrecht BGE 148 II 475 S. 480 auferlegt seinen Adressaten zahlreiche Pflichten. Zur Sicherstellung der Erfüllung dieser Pflichten hat der Gesetzgeber präventive und repressive Verwaltungsmassnahmen sowie Verwaltungssanktionen (vgl. Art. 30 Abs. 1 KG, Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 50 KG), aber auch Strafsanktionen (vgl. Art. 54 f. KG) vorgesehen.”
Subunternehmer und externe Mitwirkende können unter den in Art. 5 (i.V.m. Art. 4/2) vorausgesetzten Teilnahmevoraussetzungen als Adressaten von Art. 49a Abs. 1 KG herangezogen und damit sanktioniert werden. Die Rechtsprechung nennt Fälle, in denen Subunternehmer bzw. mehrere Unternehmen solidarisch belastet wurden; das BGE betont zugleich, dass hierfür die gesetzlichen Mitwirkungs‑/Teilnahmevoraussetzungen erfüllt sein müssen.
“der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2.Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1die Bezzola Denoth AG, Scuol mit einem Betrag von CHF (...),”
“der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2.Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: 2.1.die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau solidarisch mit einem Betrag von Fr. 2'318.”
“30 KG oder von verwaltungsrechtlichen Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG kann nur sein, wer durch das Gesetz angehalten wird, sich wettbewerbskonform zu verhalten. Das KG spricht - wie bereits erwähnt - nicht ausdrücklich vom Gehilfen. "Gehilfe" kann daher nur sein, wer die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 i.V.m. Art. 5 KG erfüllt. Im vorliegenden Fall heisst dies: Unternehmen, die sich i.S. von Art. 5 KG unzulässigerweise aufeinander abgestimmt haben; oder in den Worten von Art. 49a Abs. 1 KG: Unternehmen, die sich an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 beteiligt haben. Neben den Hauptakteuren können unter bestimmten Voraussetzungen - wie auch im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV - weitere Akteure als Gesetzesadressaten verstanden werden (siehe dazu etwa die rechtliche Auseinandersetzung von BENEDIKT SCHWARZKOPF, Externe Kartellunterstützer im Europäischen Kartellrecht, 2018, S. 69 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Auseinandersetzung in der EU). Auch wenn die Massnahme nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtsähnlich ist und damit gewisse strafrechtliche Grundsätze anwendbar sind (vgl. BGE 146 II 217 E. 8.2, E. 8.5; Urteil 2C_845/2018 vom 3. August 2020 E. 4.1.3), bleibt das kartellrechtliche Verfahren ein Verwaltungsverfahren (BGE 145 II 259 E. 2.6.2; BGE 144 II 194 E. 4.4.2; BGE 142 II 268 E. 4.2.5.2). Die Anwendbarkeit der strafrechtsähnlichen Grundsätze stützen sich direkt auf die EMRK und nicht auf das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht. Art. 5 VStrR ist deshalb nicht anwendbar. Das Gleiche würde auch für Art. 333 Abs. 1 StGB gelten, wobei in diesem Fall Art. 105 Abs. 2 StGB die Gehilfenschaft ohnehin nur in den vom Gesetz ausdrücklich bestimmten Fällen bestraft, was bei Art. 49a Abs. 1 KG nicht zutrifft.”
Bei reinen Trägerwechseln ohne wirtschaftliche Kontinuität können Sanktionen gegenüber dem neuen Rechtsträger faktisch nur symbolischen Charakter annehmen. Vor diesem Hintergrund ist das Abstellen auf das Kriterium der wirtschaftlichen (Unternehmens‑)Kontinuität sachgerecht, weil es einerseits die Durchsetzbarkeit wirksamer Sanktionen fördert und andererseits der Rechtssicherheit dient.
“Vielmehr wäre eine Abweichung der Rechtssicherheit in bedeutendem Masse abträglich, da die reiche Fallpraxis des Unionsrechts (sowie mitunter die sich entwickelnde deutsche Praxis) nicht für vergleichbare Fälle herangezogen werden könnte. Mangels einer harmonisierten Rechtsauslegung würden sich insbesondere für schweizerische Unternehmen die Transaktionskosten für eine Teilnahme auf dem Unionsmarkt erhöhen, zumal Trägerwechsel in den Jurisdiktionen nach anderen Massstäben beurteilt würden und unerwartete Haftungsfolgen nach sich ziehen könnten. Zudem würde der staatliche Sanktionsanspruch regelmässig mindestens streckenweise vereitelt: Kartellverfahren sind notorisch langwierig, und oftmals erzielt der bisherige Rechtsträger - welcher andernfalls als Sanktionsadressat heranzuziehen wäre - in den letzten drei Geschäftsjahren vor Erlass der erstinstanzlichen Verfügung reduzierte oder nicht nennenswerte Umsätze aus der (zwischenzeitlich übertragenen) wirtschaftlichen Tätigkeit. Deshalb könnten gegenüber dem bisherigen Rechtsträger infolge der Vorgaben von Art. 7 SVKG (Maximalsanktion) oftmals bloss symbolische Sanktionsbeträge verhängt werden, welche dem Normzweck von Art. 49a Abs. 1 KG (Abschöpfung der Kartellrente zuzüglich pönaler Komponente) nicht zu genügen vermöchten. Das Bundesverwaltungsgericht kommt deshalb zum Schluss, dass es vorliegend sachgerecht und angezeigt ist, ebenfalls auf das Kriterium der wirtschaftlichen (Unternehmens-)Kontinuität abzustellen.”
Eine Minderung der Sanktion gestützt auf Art. 6 SVKG (für Kooperation) ist nach der Rechtsprechung gewöhnlich weniger weitreichend als eine Reduktion nach der Bonusregelung; dementsprechend dürften Minderungen nach Art. 6 SVKG in der Praxis regelmässig geringer ausfallen als die bei der Bonusregelung möglichen Sanktionserlasse oder -reduktionen.
“Zwar sieht Art. 6 SVKG keine Obergrenze für eine Minderung vor. Die zu einer Minderung führende Kooperation ist jedoch typischerweise weniger weitreichend als die Zusammenarbeit, welche die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt (vgl. Peter Picht, in: OFK-Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, Art. 6 SVKG N. 15; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2. Aufl. 2021, Art. 49a N. 86). Eine Minderung der Sanktion für besonders gute Kooperation gestützt auf Art. 6 SVKG dürfte deshalb regelmässig tiefer als eine Sanktionsreduktion nach der Bonusregelung ausfallen (vgl. Urteile des BVGer B-721/2018 vom 25. April 2024 E. 10.4.5, Engadin VIII Lazzarini; B-4596/2019 vom 5. Juni 2023 E. 9.6.28, CA Auto Finance Suisse; B-2977/2007 vom 27. April 2010 E. 8.3.6, Publigroupe; Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, 2007, S. 276 ff.).”
Meldet ein Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung fristgerecht, entfällt eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG, wenn ihm innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der Meldung keine Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26–30 KG mitgeteilt wird. Diese Regelung ergibt sich aus den Art. 15–19 SVKG, insbesondere Art. 19 SVKG.
“1 KG (mit der Marginalie "Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen") sieht Folgendes vor: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen." Nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG entfällt diese Belastung, wenn: "das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;" Die Einzelheiten zur Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG sind in den Art. 15-19 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) geregelt. Insbesondere Art. 19 SVKG (mit der Marginalie "Widerspruchsverfahren") hält präzisierend fest, dass für den gemeldeten Sachverhalt eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG entfällt, wenn dem Unternehmen innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der Meldung keine Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt wird.”
“1 KG (mit der Marginalie "Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen") sieht Folgendes vor: "Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen." Nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG entfällt diese Belastung, wenn: "das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;" Die Einzelheiten zur Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG sind in den Art. 15-19 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) geregelt. Insbesondere Art. 19 SVKG (mit der Marginalie "Widerspruchsverfahren") hält präzisierend fest, dass für den gemeldeten Sachverhalt eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG entfällt, wenn dem Unternehmen innerhalb von fünf Monaten nach Eingang der Meldung keine Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 KG mitgeteilt wird.”
Die KG‑Sanktionsverordnung (SVKG) regelt die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses in Art. 8 ff. sowie des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff.; dies ist in Zusammenhang mit dem unter Art. 49a Abs. 2 KG vorgesehenen Verzicht auf eine Belastung nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sehen.
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
Bei natürlicher Personen (Führungspersonen) genügt für Vorwerfbarkeit auch Organisationsverschulden bzw. ein Sorgfaltsmangel; fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzungen können Vorwerfbarkeit begründen und sind für die Strafzumessung relevant.
“Im Übrigen läge in jedem Fall eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung von Seiten der Verantwortlichen vor, weil die tatsächliche oder pflichtwidrig nicht erlangte Kenntnis nicht zu einem Verzicht auf den Abschluss der Wettbewerbsabrede geführt hat. Auch eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung begründet aber im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (vgl. E. 389 f.; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-832/2011, DCC, E. 1488).”
“Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung ist die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bei einem pflichtwidrigen Fehlverhalten von Mitgliedern der Führungsgremien und von Mitarbeitern des Unternehmens gegeben, das sowohl eine Sorgfaltspflichtverletzung durch ein aktives Handeln oder eine Unterlassung als auch einen Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens umfasst (ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 674 f., und BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff.; grundsätzlich BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 8.4.2; BGE 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publ.]; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 8.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1; BVGer, B-2157/2006, Valet Parking, E. 4.2.6).”
“Im Übrigen läge in jedem Fall eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung von Seiten der Verantwortlichen vor, weil die tatsächliche oder pflichtwidrig nicht erlangte Kenntnis nicht zu einem Verzicht auf den Abschluss der Wettbewerbsabrede geführt hat. Auch eine fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung begründet aber im Rahmen von Art. 49a Abs. 1 KG die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens (vgl. E. 389 f.; BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 677; BVGer, B-832/2011, DCC, E. 1488).”
“Aufgrund der gefestigten Rechtsprechung ist die Vorwerfbarkeit eines wettbewerbswidrigen Verhaltens gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bei einem pflichtwidrigen Fehlverhalten von Mitgliedern der Führungsgremien und von Mitarbeitern des Unternehmens gegeben, das sowohl eine Sorgfaltspflichtverletzung durch ein aktives Handeln oder eine Unterlassung als auch einen Sorgfaltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens umfasst (ausführlich BVGer, B-7633/2009, ADSL II, E. 674 f., und BVGer, B-831/2011, DCC, E. 1488 ff.; grundsätzlich BGE 147 II 72, Hors-Liste-Pfizer-II, E. 8.4.2; BGE 146 II 217, ADSL II, E. 8.5.2; BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.6.2; BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 12.2.2 [nicht publ.]; BVGer, B-771/2012, Cellere, E. 9.3.3; BVGer, B-807/2012, Erne, E. 11.2.1; BVGer, B-581/2012, Nikon, E. 8.2.2; BVGer, B-506/2010, Gaba, E. 14.3.5; BVGer, B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.2.2.1; BVGer, B-2157/2006, Valet Parking, E. 4.2.6).”
Untergeordnete Akteure/Subunternehmer können wegen Mitwirkung/Beihilfe betroffen oder mit Verfügungen belegt werden; bei zu geringem Tatbeitrag entfällt jedoch regelmässig die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG, Verhaltenspflichten (Verfügungen) bleiben möglich.
“der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2.Mit Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG wegen Beteiligung an der gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabrede mit folgenden Beträgen belastet werden: 2.1Bezzola Denoth AG, Scuol, mit einem Betrag von CHF”
“Stefan Bilger, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, S. 360; Michael Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 10; Philipp Zurkinden, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. 5/2, 2000, S. 521). Die gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegten Verhaltenspflichten sind nach Art. 50 KG sanktionsbewehrt. Danach wird ein Unternehmen, das zu seinem Vorteil unter anderem gegen eine rechtskräftige Verfügung der Wettbewerbsbehörden verstösst, mit einem Betrag bis zu 10% des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Die Verhaltenspflichten müssen nicht zuletzt angesichts dieses hohen Sanktionsrahmens genügend präzis formuliert werden (vgl. Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 6.3, Strassenbau Graubünden Implenia; Peter Reinert, in: Handkommentar zum KG, 2007, Art. 50 N. 3; Tschudin, DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 50 N. 20). Die Wettbewerbsbehörden können den Verfügungsadressaten bei direkt sanktionierbaren Verstössen neben einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 9) auch Verhaltenspflichten gestützt auf Art. 30 Abs. 1 KG auferlegen (vgl. BGE 148 II 475 E. 4.3.2; Urteil des BVGer B-5161/2019 vom 9. August 2021 E. 4.3.3, jeweils Strassenbau Graubünden Implenia, m.w.H.).”
“Gemäss dem vorstehend Ausgeführten steht fest, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um ein Unternehmen im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 2 Abs. 1bis KG handelt (E. 3.1, E. 6.4.8.1) und dass sich die Beschwerdeführerin in den Fällen Nr. 1 - Nr. 8 und Nr. 10 an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt hat (E. 7.3.5, E. 7.4.4, E. 7.5.4 f.). Damit ist der objektive Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.4.1, Hors-Liste Medikamente Pfizer; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 9.2, DCC).”
“Oktober 2021 und BGE 147 II 72 entschieden, dass zwischen den einzelnen Herstellern und den Verkaufsstellen eine Abrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise vorliegt, die den Wettbewerb auf dem Medikamentenmarkt für erektile Dysfunktion erheblich beeinträchtigt und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, weshalb die drei Hersteller nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert wurden. Diese erfüllen als Täter sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand. Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen als Gehilfinnen der oder einer der Abredeparteien an der Abrede mitgewirkt haben und gegen sie Massnahmen erlassen bzw. allenfalls dafür sanktioniert werden können. Mit der Verfügung vom 2. November 2009 hielt die WEKO in Ziff. 3 des Dispositivs fest, dass die Beschwerdegegnerinnen "bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen [...] mehr vornehmen [dürfen]". Begründet wurde dies mit einem Hinweis auf Art. 1, 2 und 5 VStrR (SR 313.0) und Art. 25 und 26 StGB. In den Erwägungen führte die WEKO aus, dass die Beschwerdegegnerinnen Gehilfinnen, aber mangels genügend schwerem Tatbeitrag nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien. In der Replik hat der Beschwerdeführer Art. 30 Abs. 1 KG als rechtliche Grundlage für die verfügten Massnahmen erwähnt.”
“Das Bundesgericht hat in der Hauptsache mit den Urteilen 2C_145/2018 vom 7. Oktober 2021, 2C_147/2018 vom 7. Oktober 2021 und BGE 147 II 72 entschieden, dass zwischen den einzelnen Herstellern und den Verkaufsstellen eine Abrede in Form einer abgestimmten Verhaltensweise vorliegt, die den Wettbewerb auf dem Medikamentenmarkt für erektile Dysfunktion erheblich beeinträchtigt und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, weshalb die drei Hersteller nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktioniert wurden. Diese erfüllen als Täter sowohl den objektiven als auch den subjektiven Tatbestand. Im vorliegenden Verfahren stellt sich die Frage, ob die Beschwerdegegnerinnen als Gehilfinnen der oder einer der Abredeparteien an der Abrede mitgewirkt haben und gegen sie Massnahmen erlassen bzw. allenfalls dafür sanktioniert werden können. Mit der Verfügung vom 2. November 2009 hielt die WEKO in Ziff. 3 des Dispositivs fest, dass die Beschwerdegegnerinnen "bezüglich dieser Publikumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen [...] mehr vornehmen [dürfen]". Begründet wurde dies mit einem Hinweis auf Art. 1, 2 und 5 VStrR (SR 313.0) und Art. 25 und 26 StGB. In den Erwägungen führte die WEKO aus, dass die Beschwerdegegnerinnen Gehilfinnen, aber mangels genügend schwerem Tatbeitrag nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien. In der Replik hat der Beschwerdeführer Art. 30 Abs. 1 KG als rechtliche Grundlage für die verfügten Massnahmen erwähnt.”
Massgeblich ist der Umsatz (nicht der Gewinn) als Bemessungsgrundlage von Art. 49a Abs. 1 KG. Bei der Ermittlung ist auf den tatsächlich erzielten Gesamtumsatz über die relevanten Jahre abzustellen. Konzerninterne Umsätze sind nicht zu berücksichtigen. Übliche Verrechnungen bzw. gezahlte Provisionen werden nicht vom Umsatz abgezogen.
“Le Tribunal administratif fédéral a dès lors estimé qu'il se justifiait de condamner la recourante à payer une sanction financière en application de l'art. 49a al. 1 LCart. Il a en revanche réduit le montant de cette sanction à 3'259'246 fr., au motif que celle-ci devait être fixée non pas sur la base d'une estimation du chiffre d'affaire de la recourante pour les années 2014 et 2016, comme l'avait fait la COMCO, mais en tenant compte du chiffre d'affaire total réel - quelque peu inférieur - correspondant à ces trois années-là, tel qu'avancé par l'intéressée.”
“La Cour de céans relèvera néanmoins qu'en refusant d'imputer au chiffre d'affaires de la recourante les commissions que celle-ci avait versées à A.________ au moment de déterminer le montant de base de la sanction à prononcer, les autorités précédentes n'ont violé ni l'art. 49a al. 1 LCart ni l'OS LCart, quoi qu'en dise l'intéressée. Comme l'a bien expliqué le Tribunal administratif fédéral, la réglementation fédérale dispose clairement que ce montant de base doit être calculé non pas à partir du bénéfice de l'entreprise à punir, mais sur la base de son "chiffre d'affaires" (cf. supra consid. 12.2.1). Or celui-ci correspond en l'occurrence au montant total des ventes réalisées par la recourante sur le marché suisse de la distribution wholesale de livres, indépendamment des frais accessoires (de distribution) qui ont pu en découler. Enfin, les autorités précédentes n'ont pas non plus contrevenu au principe de proportionnalité en fixant la sanction à 3'792'720 fr., même si un tel montant risque d'entraîner un surendettement de la recourante. Elles pouvaient non seulement prendre en considération le fait que la recourante peut requérir un plan de paiement auprès de la COMCO, mais aussi mettre le montant de cette sanction en perspective avec le chiffre d'affaires du groupe Editis, voire du groupe Grupo Planeta auquel celui-ci appartient.”
“Wie bereits erwähnt, sehen Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG keine spezifischen Regelungen für die konkrete Ermittlung des Umsatzes im Einzelfall vor. Literatur und Rechtsprechung nehmen deshalb Bezug auf die Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen. Für Unternehmenszusammenschlüsse statuieren Art. 4 und 5 VKU Regelungen zur Ermittlung des massgeblichen Umsatzes. Art. 5 Abs. 2 VKU bestimmt, dass Umsätze zwischen gemäss Art. 5 Abs. 1 VKU verbundenen Unternehmen, sogenannte konzerninterne Umsätze, nicht zu berücksichtigen sind. Das Bundesgericht hat bei der Berechnung des Umsatzes bislang nur auf Art. 4 VKU verwiesen (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2; Urteile 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.2.2.3; 2C.484/2010, Publigroupe, E. 12.3.2 [nicht publizierte Erwägung in BGE 139 I 72]). Die Literatur geht davon aus, dass die Bestimmungen der VKU sinngemäss herangezogen werden können, soweit sie überhaupt passen (Tagmann/Zierlick, BSK-KG, Art. 49a N 45; Roth/Bovet, CR-Concurrence, Art. 49a N 26).”
Art. 49a Abs. 1 KG richtet sich auf die in Art. 5 Abs. 3–4 genannten, vom Gesetz als besonders problematisch bezeichneten Abredetypen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung rechtfertigt die Teilnahme an Abreden, die nicht unter Art. 5 Abs. 3 oder 4 fallen, keine Geldsanktion gemäss Art. 49a Abs. 1; solche Vereinbarungen können allenfalls mit einer Unterlassungs- bzw. Verbotsmassnahme (Art. 30) belegt werden.
“Der von den Beschwerdegegnerin vor Bundesverwaltungsgericht noch vertretenen Auffassung, wonach Unternehmen nur dann zu sanktionieren seien, wenn der Wettbewerb beseitigt worden sei, hat das Bundesgericht in mehreren Entscheiden widersprochen (BGE 143 II 297 E. 9.4 S. 339 ff.; 144 II 194 E. 5 S. 201 f.). Mit "Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4" in Art. 49a Abs. 1 KG sind diejenigen Abreden gemeint, die in den beiden Absätzen aufgeführt sind. Art. 49a Abs. 1 KG nimmt Bezug zum Abredetyp. Diese Abreden sind deshalb zu sanktionieren, weil sie aus Sicht des Gesetzes als besonders problematisch betrachtete Einschränkungen der marktbezogenen Handlungsfreiheit gelten (BGE 144 II 194 E. 5.3 S. 202; 143 II 297 E. 9.4.6 S. 342).”
“Compte tenu de l'écoulement du temps depuis la fin de l'enquête de la COMCO, le Tribunal fédéral renonce du reste à renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu'il se prononce sur ce point. Soulignons que le constat selon lequel la recourante aurait participé à des accords en matière de concurrence non visés par l'art. 5 al. 4 LCart, mais néanmoins illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart avec 53 autres éditeurs n'aurait de toute manière aucune incidence déterminante sur l'issue du litige. Ce constat pourrait tout au plus donner lieu au prononcé d'une mesure d'interdiction d'entrave à la concurrence selon l'art. 30 al. 1 LCart (ch. 2 du dispositif de la décision de la COMCO du 27 mai 2013), étant précisé qu'une telle mesure se justifie de toute manière déjà en raison des nombreux accords contenant une clause de type D auxquels l'intéressée a participé entre 2005 et 2011 (cf. supra consid. 4.3 et infra consid. 10). En revanche, il n'aurait aucune influence sur les différentes questions de légalité et de quotité de la sanction litigieuse prononcée à l'encontre de l'intéressée en application de l'art. 49a al. 1 LCart, puisque la participation à des accords non visés par l'art. 5 al. 3 ou 4 LCart ne permet pas d'infliger une telle sanction et qu'elle n'a en principe aucun effet aggravant sur le prononcé de la peine à infliger. VII. Sanction et mesure prononcées au sens des art. 30 et 49a LCart”
“Compte tenu de l'écoulement du temps depuis la fin de l'enquête de la COMCO, le Tribunal fédéral renonce toutefois à renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral pour qu'il se prononce sur ce point, comme il l'a du reste déjà fait dans plusieurs arrêts récents à propos d'autres entreprises de diffusion et de distribution de livres concernées par la décision de la COMCO du 27 mai 2013 (cf. arrêts 2C_43/2020 du 21 décembre 2021 consid. 11.4, non publié in ATF 148 II 25; 2C_37/2020 du 14 juin 2022 consid. 9.4). Rappelons que l'éventuel constat selon lequel la recourante aurait participé à des accords en matière de concurrence non visés par l'art. 5 al. 4 LCart, mais néanmoins illicites au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, justifierait tout au plus le prononcé d'une mesure d'interdiction d'entrave à la concurrence selon l'art. 30 al. 1 LCart (ch. 2 du dispositif de la décision de la COMCO du 27 mai 2013). Il n'exercerait en revanche aucune influence sur la question principale de la légalité de la sanction litigieuse prononcée à l'encontre de l'intéressée en application de l'art. 49a al. 1 LCart, puisque la participation à des accords de ce type ne permet pas d'infliger une telle sanction (cf. supra consid. 4.3). VII. Conséquences”
Kooperation/Mitwirkung an Aufdeckung und Beseitigung kann zu vollständigem oder teilweisem Verzicht auf die Verwaltungssanktion führen; Voraussetzungen und Modalitäten sind in der SVKG (Art. 8 ff.; Art. 12 ff.) geregelt.
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 2 KG kann auf eine Belastung eines Unternehmens mit einer Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn dieses an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt. Die Voraussetzungen und Modalitäten des vollständigen Sanktionserlasses werden von der KG-Sanktionsverordnung (SVKG) in Art. 8 ff. und jene des teilweisen Sanktionserlasses in Art. 12 ff. SVKG näher ausgeführt.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art.”
Gemäss den Entscheiden des Bundesverwaltungsgerichts konkretisiert Art. 4 SVKG das in Art. 49a Abs. 1 KG genannte Kriterium «Dauer» wie folgt: Bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren kann der Basisbetrag um bis zu 50 % erhöht werden; bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren ist für jedes weitere Jahr eine Erhöhung von bis zu 10 % möglich. Art. 4 SVKG enthält keine Aussage zur Behandlung unterjähriger Dauern eines Wettbewerbsverstosses.
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10% zu erhöhen ist. Eine Aussage zur unterjährigen Dauer eines Wettbewerbsverstosses findet sich in dieser Bestimmung nicht.”
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG bemisst sich die Sanktion auch nach der Dauer des unzulässigen Verhaltens. Art. 4 SVKG konkretisiert dieses Kriterium dahingehend, dass der Basisbetrag bei einer Dauer zwischen einem und fünf Jahren um bis zu 50% und bei einer Dauer von mehr als fünf Jahren für jedes zusätzliche Jahr um bis zu 10% zu erhöhen ist. Eine Aussage zur unterjährigen Dauer eines Wettbewerbsverstosses findet sich in dieser Bestimmung nicht.”
Eine als Rechtsnachfolgerin entstandene Gesellschaft kann nach Art. 49a Abs. 1 KG als neue Sanktionsadressatin in Betracht kommen. Dies trifft namentlich zu, wenn durch Absorptions‑ oder Kombinationsfusion die wirtschaftliche Kontinuität bzw. die massgeblichen Konzernstrukturen erhalten bleiben oder die frühere Obergesellschaft in der neuen Gesellschaft aufgeht.
“Es handelte sich bis zu diesem Zeitpunkt nach wie vor um ein funktionsfähiges Unternehmen. In einem ersten Schritt konnte somit bis zu diesem Zeitpunkt die Vifor Pharma AG nach wie vor Adressatin einer Sanktion im Sinne von Art. 49a Abs. 1 KG sein (vgl. E. 6.3.1 f. oben). In einem zweiten Schritt wurde die Vifor Pharma AG infolge Absorptionsfusion vom Mai 2023 per 9. Juni 2023 von der Vifor Pharma Participations AG übernommen und durch diese ersetzt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung, welche mit dem EU-Kartellrecht in Einklang steht (vgl. E. 6.3.1 f. oben), ist schliesslich die Vifor Pharma Participations AG als Rechtsnachfolgerin der Vifor Pharma AG (im Sinne der "wirtschaftlichen Kontinuität") neue Sanktionsadressatin. Selbst der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1 heute gemäss ihrer Zweckbestimmung nur noch eine Holdinggesellschaft ist (gemäss Handelsregister: "Beteiligung an Handels-, Fabrikations- und Dienstleistungsunternehmen, insbesondere der pharmazeutischen und der damit verbundenen Branchen"), steht deren Sanktionierung nicht entgegen. Auch eine Holdinggesellschaft übt nach wie vor eine wirtschaftliche Tätigkeit aus und das Bundesgericht hat zudem bereits entschieden, dass eine Muttergesellschaft sanktioniert werden kann (vgl.”
“Praxisgemäss kann eine Mutter- bzw. Obergesellschaft neben einer Gruppengesellschaft bzw. neben dem eigentlichen "Täterunternehmen" grundsätzlich mit einer Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG belegt werden (Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 3.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 139 I 72; Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.1). Im Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 hat das Bundesgericht zudem erwogen, dass die infolge Absorptions- oder Kombinationsfusion zum Zeitpunkt des Sanktionsentscheides an die Stelle der bisherigen Obergesellschaft tretende neue Obergesellschaft nach Art. 49a KG sanktioniert werden könne (Urteil 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 7.2.4 ff.). Das Bundesgericht hat in diesem Fall mit anderen Worten entschieden, dass dann, wenn die Obergesellschaft infolge Umstrukturierung in einer neuen Obergesellschaft aufgeht und folglich nicht mehr existiert, die neue Obergesellschaft als Rechtsnachfolgerin auch Sanktionsadressatin ist. Der vorliegende Fall unterscheidet sich von der eingangs genannten Konstellation dadurch, dass die Eigenschaft der Vifor Pharma AG als Obergesellschaft der Beschwerdeführerin 2 zum Zeitpunkt der Sanktionsverfügung der WEKO zwar noch vorhanden war, während des Rechtsmittelverfahrens infolge Umstrukturierung aber weggefallen ist, wobei die Vifor Pharma AG bzw.”
“Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, vermag nicht zu überzeugen. Sie argumentieren, dass die Beschwerdeführerin 1 im sanktionsrelevanten Zeitraum nicht die Kontrolle über die heutige B.________ AG innehatte. Eine Sanktionierung verstosse mithin nicht nur gegen das Leitungs-, sondern auch das Kontrollprinzip. Diese Argumente zielen an der Sache vorbei. Es trifft zwar zu, dass die heutige Beschwerdeführerin 1 nicht am potentiell wettbewerbswidrigen Verhalten selbst beteiligt war. Angesichts der dargestellten strukturerhaltenden externen Transaktion, wozu sich die Beschwerdeführerinnen nicht begründet geäussert haben, haben sich die massgeblichen Strukturen des Konzerns nicht verändert (siehe oben E. 5.3.2.6), weshalb die Beschwerdeführerin 1 an die Position der bisherigen Konzernobergesellschaft getreten ist, von der sie auch die herrschende Stellung gegenüber den anderen Gruppengesellschaften übernimmt. Sanktioniert nach Art. 49a Abs. 1 KG wird das Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält. Das sanktionierte Kartellrechtssubjekt ist vorliegend die A.________. Da die Beschwerdeführerin 1 im Zeitpunkt des Sanktionsentscheids deren Obergesellschaft war, ist nicht zu beanstanden, dass sie mit der Sanktion belegt wurde. XXV. Verletzung von Art. 7 Abs. 2 lit. f KG”
Liefern Selbstanzeiger entscheidende Beweismittel, kann der Sanktionsbetrag deutlich reduziert werden (häufig z.B. um ca. 85%), ein vollständiger Erlass ist jedoch nicht zwingend und hängt von der Glaubwürdigkeit und dem Umfang der gelieferten Beweise sowie allfälligen Leugnungen wesentlicher Sachverhaltsbestandteile ab.
“Die Implenia Schweiz AG trägt CHF [...]. 3.4Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 4.[Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme der Beschwerdeführerin als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines schwerwiegenden Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von 8% an. Den sich daraus ergebenden Betrag von Fr. (...) reduzierte sie gestützt auf die Bonusregelung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Die Beschwerdeführerin habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf das Projekt (...) als erstes Unternehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel geliefert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite die Beschwerdeführerin jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben seien. O. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben.”
“Die Implenia Schweiz AG trägt CHF [...]. 3.4Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 4.[Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Das Verhalten der Beschwerdeführerin sei nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme der Beschwerdeführerin als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines schwerwiegenden Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von 8% an. Den sich daraus ergebenden Betrag von Fr. (...) reduzierte sie gestützt auf die Bonusregelung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Die Beschwerdeführerin habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf das Projekt (...) als erstes Unternehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel geliefert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite die Beschwerdeführerin jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben seien. O. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben.”
“Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 4.[Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass Foffa Conrad hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Obwohl Foffa Conrad mit ihrer Abredebeteiligung keinen Umsatz erzielt habe, sei ihr Verhalten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines mittelschweren Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von rund 4% an. Den sich daraus ergebenden Betrag reduzierte sie gestützt auf die Bonusregelung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Foffa Conrad habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf (...) als erstes Unternehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel geliefert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite Foffa Conrad jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben seien. P. Gegen diese Verfügung hat Foffa Conrad mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1.”
“Die übrigen Verfahrenskosten gehen zulasten der Staatskasse. 4.[Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass Foffa Conrad hinsichtlich der Ausschreibung des Bauprojekts (...) die Teilnahme an einer unzulässigen Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG nachgewiesen werden könne. Obwohl Foffa Conrad mit ihrer Abredebeteiligung keinen Umsatz erzielt habe, sei ihr Verhalten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin in der Höhe von Fr. (...) heran. Gestützt auf die Annahme eines mittelschweren Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von rund 4% an. Den sich daraus ergebenden Betrag reduzierte sie gestützt auf die Bonusregelung um 85%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. Foffa Conrad habe zwar, so die Vorinstanz, mit Bezug auf (...) als erstes Unternehmen Selbstanzeige eingereicht und entscheidende Beweismittel geliefert. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsantrag bestreite Foffa Conrad jedoch wesentliche Elemente des erwiesenen Sachverhalts, "insbesondere betreffend den Konsens und den verfolgten Zweck", weshalb die Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass nicht gegeben seien. P. Gegen diese Verfügung hat Foffa Conrad mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1.”
Art. 49a Abs. 1 KG verpflichtet bzw. berechtigt die Wettbewerbsbehörden, auch umsatzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form von Stützofferten zu sanktionieren; die gesetzliche Grundlage hierfür ist hinreichend bestimmt, und abweichende Regelungen auf Verordnungsstufe sind nicht vorgesehen.
“Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet Art. 49a Abs. 1 KG zur Sanktionierung auch von umsatzlosen Beteiligungen an Submissionsabsprachen nach Art. 5 Abs. 3 KG in Form von Stützofferten. Demnach bildet Art. 49a Abs. 1 KG für die Sanktionierung der vorliegenden kartellrechtlich unzulässigen Verhaltensweise die hinreichende formell-gesetzliche Rechtsgrundlage. Ein Spielraum für eine davon abweichende Regelung auf Verordnungsstufe besteht nicht. Vielmehr hat der Gesetzgeber die grundlegenden Voraussetzungen für einen ganzen oder teilweisen Verzicht auf die Belastung mit einer Sanktion ebenfalls abschliessend auf Gesetzesstufe geregelt (vgl. Urteile des BVGer B-771/2012, B-807/2012, B-829/2012, B-880/2010, je vom 25. Juni 2018 E. 9.6.8.3, E. 11.5.8.3, E. 10.5.8.3, E. 11.4.8.3 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Cellere, Erne, Granella, Umbricht; BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.1.7 ff., Engadin IV Foffa Conrad). Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Methode der Bemessung einzugehen (vgl. E. 10.2), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl. E. 10.3).”
“Aus diesen Gründen sind die Wettbewerbsbehörden aufgrund von Art. 49a Abs. 1 KG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, umsatzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form einer Stützofferte zu sanktionieren. Nichts anderes kann in Fällen gelten, in denen - wie beim Projekt (...) - ein von einer Abrede betroffenes Projekt nicht realisiert worden ist. Die gegen die Sanktionierbarkeit ihrer umsatzlosen Abredebeteiligungen gerichteten Einwände der Beschwerdeführerinnen sind deshalb unbegründet. Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungsgrundlage einzugehen, bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird.”
“Aus diesen Gründen sind die Wettbewerbsbehörden aufgrund von Art. 49a Abs. 1 KG nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, umsatzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form einer Stützofferte zu sanktionieren. Die gegen die Sanktionierbarkeit ihrer umsatzlosen Abredebeteiligung sowie gegen die hinreichende Bestimmtheit der rechtlichen Grundlage für die Sanktionierung gerichteten Einwände der Beschwerdeführerin sind deshalb unbegründet. Davon ausgehend ist nachfolgend zu prüfen, ob die Vorinstanz den Basisbetrag rechtmässig festgelegt hat. Dabei ist zunächst auf die Bemessungsgrundlage einzugehen (vgl. E. 15.2.1), bevor die Höhe des Basisbetragssatzes beurteilt wird (vgl. E. 15.3).”
Ob ein Teil der Sanktion als gewinnabschöpfend (steuerlich abzugsfähig) gilt, bedarf eines Nachweises; bei gemischten Sanktionen ist der nachgewiesene gewinnabschöpfende Anteil steuerlich abziehbar, andernfalls dominiert der pönale Charakter.
“Die Beschwerdeführerin muss im Rahmen ihrer Buchführungspflicht den Beweis für steuermindernde Aufwände bzw. deren geschäftsmässige Begründetheit erbringen (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O. N. 85 zu Art. 123 DBG). Für die einzelnen Buchungsvorgänge müssen nachprüfbare Belege vorhanden sein (vgl. Art. 957a Abs. 2 Ziff. 2 und 5 OR [SR 220]). Wenn die Steuerbehörde Umstände darzutun vermag, die Zweifel an der geschäftsmässigen Begründetheit von Aufwendungen zu begründen vermögen, ist es wiederum an der steuerpflichtigen Person, diese Zweifel auszuräumen (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., N. 85 zur Art. 123 DBG). Gemäss Rechtsprechung sind gewinnabschöpfende Sanktionen geschäftsmässig begründet und damit steuerlich abzugsfähig, soweit sie keinen pönalen Zweck verfolgen (BGE 143 II 8 E. 7.8 und vorstehende E. 2). Bei gemischten (teilweise pönalen und teilweise gewinnabschöpfenden) Sanktionen ist mithin der gewinnabschöpfende Teil zum Abzug zugelassen, soweit er für sich allein nachgewiesen werden kann. Der letzte Satz von Art. 49a Abs. 1 KG, wonach der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist, weist darauf hin, dass die Sanktion eine Gewinnabschöpfungskomponente beinhaltet. Sodann machen die von der Beschwerdeführerin angerufenen expliziten Verweise in der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 auf die in der Sanktion enthaltene Abschöpfung der Kartellrente (mutmasslicher Kartellgewinn) deutlich, dass die gegenüber der Beschwerdeführerin verfügte WEKO-Sanktion keinen rein pönalen Charakter aufweist, sondern vielmehr - wie auch im vorinstanzlichen Entscheid vom Grundsatz her festgehalten - sowohl eine pönal begründete Komponente als auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Ziel der Sanktion ist mithin nicht nur eine Bestrafung des wettbewerbswidrig handelnden Unternehmens; durch die Abschöpfung der widerrechtlich erzielten Kartellrente soll vielmehr auch verhindert werden, dass sich wettbewerbswidriges Verhalten auszahlt. Den aufwanderhöhenden und damit steuermindernden Gewinnabschöpfungsanteil nachzuweisen, obliegt aufgrund der in E.”
“Offensichtlich sei dies auch im Fall der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, denn in der WEKO-Verfügung werde der mutmassliche Gewinn aus dem Wettbewerbsverstoss, soweit ersichtlich, nicht beziffert und kein Teil der Sanktion als gewinnabschöpfend qualifiziert. Auf der anderen Seite finde sich in der WEKO-Verfügung kein Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin mit dem Wettbewerbsverstoss einen Gewinn erzielt habe, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen sei und deshalb zu einer Erhöhung der Sanktion führen würde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG). Folglich treffe es nicht zu, dass der von der WEKO errechnete Basisbetrag von CHF 394'425 die reine Kartellrente darstelle und gesamthaft als Gewinnabschöpfungsanteil zu qualifizieren sei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Strafcharakter der WEKO-Sanktion komme erst bei der Berücksichtigung mildernder Umstände zum Tragen, sei vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht stichhaltig. Der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG, dessen Bestimmung am Anfang der Sanktionsbemessung stehe, habe ebenfalls Strafcharakter. Zwar sei der mutmassliche Gewinn bei der Bemessung der Sanktion zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 Abs. 1 SVKG). Dies sei jedoch nur möglich, wenn es der Steuerpflichtigen gelinge, eine gewinnnabschöpfende Komponente nachzuweisen (A. Opel, Neuregelung des Bussenabzugs für Unternehmen, in: StR 75/2020, 521 f.). Gelinge dieser Beweis - wie im vorliegenden Fall - nicht, sei nicht von einer gemischten Sanktion mit einem pönalen und einem gewinnabschöpfenden Teil auszugehen und die Sanktion steuerlich insgesamt nicht abziehbar (Botschaft finanzielle Sanktionen, S. 8527). Somit ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Sanktion der WEKO steuerlich zu Recht nicht zum Abzug zugelassen habe. Es handle sich um eine Sanktion mit pönalem Charakter (act. G 2 S. 7-10). Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die WEKO-Verfügung (act. G 8/2/4) an verschiedenen Stellen auf eine Gewinnabschöpfungskomponente der Sanktion hinweise, so in Rz. 1247 ("… Marktabgrenzung ein Hilfsmittel … zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente …"), Rz. 1360 ("… Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.”
“Offensichtlich sei dies auch im Fall der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, denn in der WEKO-Verfügung werde der mutmassliche Gewinn aus dem Wettbewerbsverstoss, soweit ersichtlich, nicht beziffert und kein Teil der Sanktion als gewinnabschöpfend qualifiziert. Auf der anderen Seite finde sich in der WEKO-Verfügung kein Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin mit dem Wettbewerbsverstoss einen Gewinn erzielt habe, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen sei und deshalb zu einer Erhöhung der Sanktion führen würde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG). Folglich treffe es nicht zu, dass der von der WEKO errechnete Basisbetrag von CHF 394'425 die reine Kartellrente darstelle und gesamthaft als Gewinnabschöpfungsanteil zu qualifizieren sei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Strafcharakter der WEKO-Sanktion komme erst bei der Berücksichtigung mildernder Umstände zum Tragen, sei vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht stichhaltig. Der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG, dessen Bestimmung am Anfang der Sanktionsbemessung stehe, habe ebenfalls Strafcharakter. Zwar sei der mutmassliche Gewinn bei der Bemessung der Sanktion zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 Abs. 1 SVKG). Dies sei jedoch nur möglich, wenn es der Steuerpflichtigen gelinge, eine gewinnnabschöpfende Komponente nachzuweisen (A. Opel, Neuregelung des Bussenabzugs für Unternehmen, in: StR 75/2020, 521 f.). Gelinge dieser Beweis - wie im vorliegenden Fall - nicht, sei nicht von einer gemischten Sanktion mit einem pönalen und einem gewinnabschöpfenden Teil auszugehen und die Sanktion steuerlich insgesamt nicht abziehbar (Botschaft finanzielle Sanktionen, S. 8527). Somit ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Sanktion der WEKO steuerlich zu Recht nicht zum Abzug zugelassen habe. Es handle sich um eine Sanktion mit pönalem Charakter (act. G 2 S. 7-10). Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die WEKO-Verfügung (act. G 8/2/4) an verschiedenen Stellen auf eine Gewinnabschöpfungskomponente der Sanktion hinweise, so in Rz. 1247 ("… Marktabgrenzung ein Hilfsmittel … zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente …"), Rz. 1360 ("… Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.”
“Die Beschwerdeführerin muss im Rahmen ihrer Buchführungspflicht den Beweis für steuermindernde Aufwände bzw. deren geschäftsmässige Begründetheit erbringen (Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O. N. 85 zu Art. 123 DBG). Für die einzelnen Buchungsvorgänge müssen nachprüfbare Belege vorhanden sein (vgl. Art. 957a Abs. 2 Ziff. 2 und 5 OR [SR 220]). Wenn die Steuerbehörde Umstände darzutun vermag, die Zweifel an der geschäftsmässigen Begründetheit von Aufwendungen zu begründen vermögen, ist es wiederum an der steuerpflichtigen Person, diese Zweifel auszuräumen (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/Meuter, a.a.O., N. 85 zur Art. 123 DBG). Gemäss Rechtsprechung sind gewinnabschöpfende Sanktionen geschäftsmässig begründet und damit steuerlich abzugsfähig, soweit sie keinen pönalen Zweck verfolgen (BGE 143 II 8 E. 7.8 und vorstehende E. 2). Bei gemischten (teilweise pönalen und teilweise gewinnabschöpfenden) Sanktionen ist mithin der gewinnabschöpfende Teil zum Abzug zugelassen, soweit er für sich allein nachgewiesen werden kann. Der letzte Satz von Art. 49a Abs. 1 KG, wonach der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen ist, weist darauf hin, dass die Sanktion eine Gewinnabschöpfungskomponente beinhaltet. Sodann machen die von der Beschwerdeführerin angerufenen expliziten Verweise in der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 auf die in der Sanktion enthaltene Abschöpfung der Kartellrente (mutmasslicher Kartellgewinn) deutlich, dass die gegenüber der Beschwerdeführerin verfügte WEKO-Sanktion keinen rein pönalen Charakter aufweist, sondern vielmehr - wie auch im vorinstanzlichen Entscheid vom Grundsatz her festgehalten - sowohl eine pönal begründete Komponente als auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Ziel der Sanktion ist mithin nicht nur eine Bestrafung des wettbewerbswidrig handelnden Unternehmens; durch die Abschöpfung der widerrechtlich erzielten Kartellrente soll vielmehr auch verhindert werden, dass sich wettbewerbswidriges Verhalten auszahlt. Den aufwanderhöhenden und damit steuermindernden Gewinnabschöpfungsanteil nachzuweisen, obliegt aufgrund der in E.”
Bei erfolglosen Absprachen (umsatzlose/gescheiterte Absprachen) ist der mutmassliche Gewinn tiefer anzusetzen und die Sanktion entsprechend niedriger zu bemessen.
“Weiter erscheint es auch sachgerecht, dass die Vorinstanz die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den beiden Abredebeteiligungen mit Umsatz zu einem tieferen Prozentsatz sanktioniert hat. Damit bringt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit Art. 49a Abs. 1 KG - wonach der "mutmassliche Gewinn" angemessen zu berücksichtigen ist - zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin mit den erfolglosen Einzelsubmissionsabsprachen im Gegensatz zu den erfolgreichen Verstössen nicht unmittelbar von keiner Kartellrente profitieren konnte.”
“Weiter erscheint es auch sachgerecht, dass die Vorinstanz die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den beiden Abredebeteiligungen mit Umsatz zu einem tieferen Prozentsatz sanktioniert hat. Damit bringt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit Art. 49a Abs. 1 KG - wonach der "mutmassliche Gewinn" angemessen zu berücksichtigen ist - zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin mit den erfolglosen Einzelsubmissionsabsprachen im Gegensatz zu den erfolgreichen Verstössen nicht unmittelbar von keiner Kartellrente profitieren konnte.”
“Weiter erscheint es auch sachgerecht, dass die Vorinstanz die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den beiden Abredebeteiligungen mit Umsatz zu einem tieferen Prozentsatz sanktioniert hat. Damit bringt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit Art. 49a Abs. 1 KG - wonach der "mutmassliche Gewinn" angemessen zu berücksichtigen ist - zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin mit den erfolglosen Einzelsubmissionsabsprachen im Gegensatz zu den erfolgreichen Verstössen nicht unmittelbar von keiner Kartellrente profitieren konnte.”
“Weiter erscheint es auch sachgerecht, dass die Vorinstanz die fünf umsatzlosen Abredebeteiligungen der Beschwerdeführerin im Vergleich zu den beiden Abredebeteiligungen mit Umsatz zu einem tieferen Prozentsatz sanktioniert hat. Damit bringt die Vorinstanz in Übereinstimmung mit Art. 49a Abs. 1 KG - wonach der "mutmassliche Gewinn" angemessen zu berücksichtigen ist - zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin mit den erfolglosen Einzelsubmissionsabsprachen im Gegensatz zu den erfolgreichen Verstössen nicht unmittelbar von keiner Kartellrente profitieren konnte.”
“15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden.”
“15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden.”
Auch bei Fällen mit vergleichsweise geringem Gesamtumsatz (z. B. Beteiligung als Subunternehmer) können nennenswerte Sanktionen verhängt werden; die konkrete Höhe richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.
“der Mitwirkung an der Auftragserfüllung als Subunternehmer. 2.Wegen Beteiligung an gemäss Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG unzulässigen Wettbewerbsabreden mit folgenden Beträgen nach Art. 49a Abs. 1 KG belastet werden: 2.1.die Broggi Lenatti AG und P. Lenatti AG, Hoch- und Tiefbau solidarisch mit einem Betrag von Fr. 2'318.”
Praktische Anwendung bei Submissionsfällen / umsatzlosen Stützofferten – Bei umsatzlosen Beteiligungen (Stützofferten oder erfolglose Schutznahmen) ist Sanktionierung möglich; die Praxis entwickelt Methoden zur Bemessung (z.B. Heranziehung der Offertsumme oder fiktiver Umsatz des Schutznehmers) und oft wird ein niedrigerer Basissatz als bei erfolgreichen Schutznehmern angewendet.
“Die Lazzarini AG trägt CHF 11'259. 4.[Eröffnung]" Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, dass der Beschwerdeführerin die Teilnahme an einer unzulässigen und den wirksamen Wettbewerb beseitigenden Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG über das in Frage stehende Projekt nachgewiesen werden könne. Obwohl die Beschwerdeführerin mit ihrer Abredebeteiligung keinen Umsatz erzielt habe, sei ihr Verhalten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren. Zur Bestimmung des Basisbetrags zog die Vorinstanz die Offert-summe von Bezzola Denoth als Schutznehmerin in der Höhe von insgesamt Fr. (...) (exklusive Mehrwertsteuer) heran. Gestützt auf die Annahme eines schwerwiegenden Verstosses wandte die Vorinstanz einen Basisbetragssatz von rund 5% an. Den sich daraus ergebenden Betrag reduzierte sie mit Verweis auf die Kooperation der Beschwerdeführerin unter dem Aspekt der mildernden Umstände nach Art. 6 SVKG um 25%, woraus ein Sanktionsbetrag von Fr. (...) resultierte. S. Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Sie stellt folgende Rechtsbegehren: "1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 02. Oktober 2017 sei bezüglich Ziff.”
“Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.7, Engadin IV Foffa Conrad). Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
“Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, sei vorliegend - unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen - ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorliegend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für alle drei abredebeteiligten Unternehmen die Offertsumme von Bezzola Denoth exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) (Baumeisterarbeiten) sowie Fr. (...) (Baugrubenaushub; insgesamt Fr. [...]) heran. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Marktes und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotenzial des Kartellrechtsverstosses. Es ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...) bzw. Fr. (...) und damit von insgesamt Fr. (...) (vgl. Verfügung, Rz. 136 ff.).”
“Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, sei vorliegend - unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen - ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige.”
“Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 12.2.6). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 12.2.5) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.14, Engadin IV Foffa Conrad).”
“Die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber Mettler Prader und Zindel im Vergleich zu Bezzola Denoth als Schutznehmerin bei den Projekten (...) und (...) erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 12.2.6). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 12.2.5) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl.”
“2.6, Engadin IV Foffa Conrad). Indem die Vorinstanz gegenüber Foffa Conrad zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag auf die Offertsumme von Crestageo als Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt bei der Ausführung des Projekts erzielt hätte, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. mutatis mutandis Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E.15.2.6, Engadin IV Foffa Conrad). Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar.”
“Foffa Conrad hat beim Projekt (...) als Schutzgeberin keinen Umsatz erzielt. Die SVKG sieht für umsatzlose Abredebeteiligungen keine Regelung vor. Das Bundesverwaltungsgericht hat in mehreren Urteilen festgehalten, dass auch umsatzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren sind. Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen - innerhalb der aufgezeigten Schranken (vgl. E. 15.2.4 ff.) - durch die Praxis der Wettbewerbsinstanzen zu entwickeln (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-645/2018 vom 14. August 2023 E.15.2.6, Engadin IV Foffa Conrad). Indem die Vorinstanz gegenüber Foffa Conrad zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag auf die Offertsumme von Crestageo als Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt bei der Ausführung des Projekts erzielt hätte, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl.”
“Die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber Mettler Prader und Zindel im Vergleich zu Bezzola Denoth als Schutznehmerin bei den Projekten (...) und (...) erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 12.2.6). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 12.2.5) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl.”
“Foffa Conrad hat beim Projekt (...) als Schutzgeberin keinen Umsatz erzielt. Die SVKG sieht für umsatzlose Abredebeteiligungen keine Regelung vor. Das Bundesverwaltungsgericht hat in mehreren Urteilen festgehalten, dass auch umsatzlose Beteiligungen an Submissionsabsprachen in Form von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren sind. Mangels generell-abstrakter Vorgaben auf Verordnungsebene ist die konkrete Bemessungsmethode für die Sanktionierung von Stützofferten und erfolglosen Schutznahmen - innerhalb der aufgezeigten Schranken (vgl. E. 15.2.4 ff.) - durch die Praxis der Wettbewerbsinstanzen zu entwickeln (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne; B-645/2018 vom 14. August 2023 E.15.2.6, Engadin IV Foffa Conrad). Indem die Vorinstanz gegenüber Foffa Conrad zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag auf die Offertsumme von Crestageo als Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt bei der Ausführung des Projekts erzielt hätte, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl.”
“En l'occurrence, dans son arrêt 2C_49/2020 du 8 décembre 2022, le Tribunal fédéral a jugé que la COMCO et, après elle, le Tribunal administratif fédéral avaient retenu à juste titre que la recourante avait, entre 2005 et 2011, participé à des accords de distribution lui attribuant un territoire à titre exclusif s'agissant de la distribution dite wholesale de certains livres en français et s'avérant, de ce fait, visés par l'art. 5 al. 1 et 4 LCart et punissables en application de l'art. 49a al. 1 LCart. Le Tribunal fédéral a en effet estimé que, sur les 93 accords de distribution et/ou de diffusion de livres en français auxquels la recourante avait été partie durant cette période, 40 d'entre eux entraient dans cette catégorie d'"accords rigides" ou de "cartels durs" présumés supprimer la concurrence dans la mesure où ils lui garantissaient une protection territoriale absolue. Le fait était que, dans chacun de ces 40 contrats, les partenaires de la recourante - généralement des sociétés d'édition ou de distribution de livres - s'engageaient envers celle-ci non seulement à "ne pas vendre" leurs ouvrages en Suisse, mais également à ne pas les y "laisser vendre" par d'autres sociétés qu'elle, sans qu'un tel engagement contractuel ne réponde à des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart (cf. arrêt 2C_49/2020 précité consid. 8.8 et 9.3). Ceci étant dit, le Tribunal fédéral a considéré que, contrairement à ce qu'avaient retenu les autorités précédentes, les 53 autres contrats de distribution et/ou de diffusion de livres ayant lié la recourante entre 2005 et 2011 ne constituaient, pour leur part, pas des accords verticaux remplissant les conditions de l'art.”
“Denn indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 9.4.4) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23). So ist bei Submissionsabsprachen davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings). Diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 9.3.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.14, Engadin IV Foffa Conrad).”
“Die von der Vorinstanz vorgenommene hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Denn indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 9.4.4) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23). So ist bei Submissionsabsprachen davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings). Diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 9.3.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl.”
“Denn indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 9.4.4) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23). So ist bei Submissionsabsprachen davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings). Diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 9.3.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.14, Engadin IV Foffa Conrad).”
“Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.7, Engadin IV Foffa Conrad). Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Bezzola Denoth als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
“Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar. Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
“Die hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden.”
“Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, sei vorliegend - unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen - ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorliegend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für beide abredebeteiligten Unternehmen die Offertsumme von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede hätte erzielen sollen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Markts und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotenzial des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...) (vgl. Verfügung, Rz. 135 ff.; Vernehmlassung, Rz. 60).”
“Die hälftige Reduzierung des Basisbetragssatzes gegenüber der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Schutznehmerin erscheint vertretbar und angemessen und ist deshalb bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen (vgl. E. 15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden.”
“Die von der Vorinstanz gestützt hierauf gewählte Methode zur Festlegung der Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag ist schlüssig und nachvollziehbar und damit mit den allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen - insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nach Art. 5 Abs. 2 BV - sowie mit den kartellgesetzlichen Vorgaben nach Art. 49a Abs. 1 KG vereinbar. Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme von Martinelli als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
Bemessung als Gesamtbetrag: Das Bundesverwaltungsgericht hält die Sanktionierung im Gesamtbetrag für geeignet, den Sanktionsanspruch nach Art. 49a Abs. 1 KG durchzusetzen, sowohl mit Blick auf die Förderung des Wettbewerbs als auch auf die Abschreckung künftiger Wettbewerbsverstösse.
“Das Bundesverwaltungsgericht hat angesichts des Ergebnisses der vorstehenden Erwägungen auch keine Veranlassung, das Vorliegen dieser beiden weiteren Kriterien des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes anzuzweifeln. Insbesondere ist die Sanktionierung im Gesamtbetrag gemäss E. 9.7.1 geeignet, den rechtmässigen Sanktionsanspruch nach Art. 49a Abs. 1 KG im Interesse der Förderung des Wettbewerbs wie der Abschreckung der Beschwerdeführerin vor künftigen Wettbewerbsverstössen einzufordern.”
Bei der Bemessung ist der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen; die Sanktion enthält damit eine Gewinnabschöpfungskomponente.
“Sanktionierung Ein Unternehmen, das sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet, wobei sich der Betrag nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, in der Fassung vom 20. Juni 2003 [AS 2004 1385]). Die Belastung entfällt unter anderem, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist (Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG).”
“15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden.”
“15.3.5) pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 15.2). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.2.4) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden.”
“G 8/2/4) an verschiedenen Stellen auf eine Gewinnabschöpfungskomponente der Sanktion hinweise, so in Rz. 1247 ("… Marktabgrenzung ein Hilfsmittel … zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente …"), Rz. 1360 ("… Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.") und Rz. 1364 ("… Denn die Sanktion soll nicht nur den mutmasslichen Kartellgewinn abschöpfen, sondern sie hat zusätzlich eben auch spezial- und generalpräventiven Charakter."). Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Beschwerdeführerin nicht habe nachweisen können, dass die Sanktion eine gewinnabschöpfende Komponente enthalte, sei damit widerlegt. Die WEKO-Sanktion sei in dem Umfang als geschäftsmässig begründeter Aufwand zu qualifizieren, wie sie der Abschöpfung des durch das sanktionierte Verhalten erzielten zusätzlichen Kapitalgewinns diene. Die von der Vorinstanz anerkannte Tatsache, dass es sich bei den Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG um Verwaltungssanktionen und nicht um Strafsanktionen handle, spreche eher gegen als für den Strafcharakter dieser Sanktionen. Die Sanktion enthalte von Gesetzes wegen (Art. 49a Abs. 1 letzter Satz KG) eine Gewinnabschöpfungskomponente. Die korrekten Ausführungen der Vorinstanz (act. G 2 S. 8 f.) würden zeigen, dass bei der Bemessung der WEKO-Sanktion auf die mutmassliche, vom sanktionierten Unternehmen erzielte Kartellrente abgestellt werde. Wenn der so ermittelte Basisbetrag ausreiche, um die Höhe der vom Unternehmen erzielten Kartellrente zu belegen, so müsse dieser Basisbetrag auch als Nachweis für die Höhe der in der Sanktion enthaltenen Gewinnabschöpfungskomponente genügen. Die Präventivwirkung und der damit verbundene pönale Charakter der Sanktion werde gerade dadurch erreicht, dass die durch das wettbewerbswidriges Verhalten erzielte Kartellrente abgeschöpft werde. Eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG enthalte deshalb immer einen Gewinnabschöpfungsanteil. Die Kartellrente werde anhand des Umsatzes im entsprechenden Markt und aufgrund der Dauer und Schwere der Wettbewerbsverletzung gestützt auf empirische Daten der OECD geschätzt.”
“Die von der Vorinstanz anerkannte Tatsache, dass es sich bei den Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG um Verwaltungssanktionen und nicht um Strafsanktionen handle, spreche eher gegen als für den Strafcharakter dieser Sanktionen. Die Sanktion enthalte von Gesetzes wegen (Art. 49a Abs. 1 letzter Satz KG) eine Gewinnabschöpfungskomponente. Die korrekten Ausführungen der Vorinstanz (act. G 2 S. 8 f.) würden zeigen, dass bei der Bemessung der WEKO-Sanktion auf die mutmassliche, vom sanktionierten Unternehmen erzielte Kartellrente abgestellt werde. Wenn der so ermittelte Basisbetrag ausreiche, um die Höhe der vom Unternehmen erzielten Kartellrente zu belegen, so müsse dieser Basisbetrag auch als Nachweis für die Höhe der in der Sanktion enthaltenen Gewinnabschöpfungskomponente genügen. Die Präventivwirkung und der damit verbundene pönale Charakter der Sanktion werde gerade dadurch erreicht, dass die durch das wettbewerbswidriges Verhalten erzielte Kartellrente abgeschöpft werde. Eine Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG enthalte deshalb immer einen Gewinnabschöpfungsanteil. Die Kartellrente werde anhand des Umsatzes im entsprechenden Markt und aufgrund der Dauer und Schwere der Wettbewerbsverletzung gestützt auf empirische Daten der OECD geschätzt. Um den Gewinnabschöpfungsanteil der gegen die Beschwerdeführerin verfügten WEKO-Sanktion zu ermitteln, müsse der Frage nachgegangen werden, wie und wann bei der Berechnung der Sanktion eine Gewinnabschöpfung vorgenommen werde. Die Sanktionsberechnung beginne mit der Festlegung des Basisbetrags (Rz. 1359 der WEKO-Verfügung). Aufgrund der Feststellungen in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung komme die Gewinnabschöpfungskomponente der WEKO-Sanktion im Basisbetrag von CHF 394'425 (7% von CHF 5'634'657; Rz. 1380 WEKO-Verfügung) zur Geltung. Der Basisbetrag stelle die von der WEKO ermittelte Kartellrente dar, welche die Beschwerdeführerin zufolge ihres kartellwidrigen Verhaltens erzielt habe. Die Erhöhung des Basisbetrags aufgrund der Dauer des Verstosses gegen das KG um 50% in einem zweiten Schritt sei ebenfalls vollumfänglich Teil der Gewinnabschöpfung.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art.”
Bei geringerem Schädigungspotential oder konkreten mildernden Umständen kann der Sanktionsrahmen deutlich reduziert werden; in Extremfällen kann die Sanktion auf einen symbolischen Pauschalbetrag herabgesetzt werden.
“Zudem würden Preisabreden nicht per se das jeweils gleiche Schädigungspotential aufweisen. Eine weniger schädliche Wettbewerbsabrede als die vorliegende sei nicht vorstellbar, weil die vermeintliche Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs geführt habe. Und weil ihr Verhalten nicht zu einer Beseitigung des Wettbewerbs geführt habe, müsse der Sanktionsrahmen zwingend reduziert werden, selbst wenn zu Unrecht davon auszugehen wäre, dass Art. 49a Abs. 1 KG auch nach erfolgter Widerlegung der Vermutung Anwendung fände. Denn die Vor-instanz habe selbst anerkannt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin aufgrund der konkreten Umstände nicht als besonders schwer zu qualifizieren sei.”
“Zudem würden Preisabreden nicht per se das jeweils gleiche Schädigungspotential aufweisen. Eine weniger schädliche Wettbewerbsabrede als die vorliegende sei nicht vorstellbar, weil die vermeintliche Abrede zu keiner Beseitigung wirksamen Wettbewerbs geführt habe. Und weil ihr Verhalten nicht zu einer Beseitigung des Wettbewerbs geführt habe, müsse der Sanktionsrahmen zwingend reduziert werden, selbst wenn zu Unrecht davon auszugehen wäre, dass Art. 49a Abs. 1 KG auch nach erfolgter Widerlegung der Vermutung Anwendung fände. Denn die Vor-instanz habe selbst anerkannt, dass das Verhalten der Beschwerdeführerin aufgrund der konkreten Umstände nicht als besonders schwer zu qualifizieren sei.”
“der Verfügung der Vorinstanz vom 27. Mai 2019 in der Untersuchung: 22-0459: Hoch- und Tiefbauleistungen Engadin II insoweit aufzuheben und abzuändern, als die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG und die Verfahrenskosten nach freiem Ermessen des Gerichts angemessen reduziert werden, so dass die Beschwerdeführerin maximal mit einem symbolischen Pauschalbetrag von Fr. 38'693 zu belasten ist.”
Die Höhe der Sanktion bemisst die Behörde unter Berücksichtigung von Dauer, Schwere des unzulässigen Verhaltens und des mutmasslichen Gewinns. Die Abgrenzung des relevanten Marktes kann für die Berechnung der Sanktion Bedeutung haben (z.B. wegen der auf dem relevanten Markt zu berücksichtigenden Umsätze); eine engere Marktabgrenzung kann damit zu einer höheren Sanktion führen, ist aber nicht grundsätzlich vorgegeben.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG hat einen strafrechtsähnlichen Charakter (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.2, Hors-Liste Medikamente Pfizer; vgl. auch E. 18.3).”
“Würdigung 5.3.4.4.1 Hinsichtlich der Unterteilung in die drei Produktmärkte Parfum, Make-up und Pflegeprodukte lässt sich die Vorinstanz von praktischen Überlegungen leiten. Die Beschwerdeführerin möchte jedoch den relevanten Markt enger in weitere Segmente unterteilt haben. Unstreitig ist dagegen, dass die richtigen (drei) Segmente abgegrenzt wurden. Hier kann bezüglich der Zusammensetzung der verschiedenen Produktmärkte auf die entsprechenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 453-465). 5.3.4.4.2 Es kann jedoch offen bleiben, ob der relevante Markt enger abgegrenzt werden könnte. Vorliegend ist nicht ersichtlich, wie die Beschwerdeführerin von einer engeren Marktabgrenzung profitieren sollte, soweit es sich nicht um die Prüfung eines gemäss Art. 49a Abs. 1 KG sanktionierbaren Tatbestandes handelt, bei welchem der Umsatz auf dem relevanten Markt für die Berechnung der Sanktion von Relevanz wäre (vgl. Art. 3 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG, SR 251.5] und zum Ganzen E. 6.1 hiernach). Im Gegenteil ist im Grundsatz bei der Prüfung eines weichen Kartells gemäss Art. 5 Abs. 1 KG davon auszugehen, dass kartellrechtlich bedenkliche Handlungen auf eng abgegrenzten Märkten viel eher einen beträchtlichen Marktanteil in Beschlag nehmen können als auf weit abgegrenzten Märkten (vgl. E. 5.3.4.3 hiervor). Demzufolge ist die Chance einer Wettbewerbsbeeinträchtigung in einem kleineren Segment viel höher als auf einem der drei groben Produktmärkte. Somit kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer engeren Marktabgrenzung schlechter gestellt wäre. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in den Angelegenheiten, wo es um konkrete Berechnungen der Marktsegmente geht (z.B. Abbildung 29), mit verfeinerten Marktsegmenten (Herren- und Damenparfums) arbeitet und auch die in Anhang VI genannten Kategorien der "Men's non fraglines" (0.”
Anwendbarkeit und Umfang der Bonusregelung: Die Bonusregelung richtet sich auf den konkreten, im Verfahren untersuchten Kartellrechtsverstoss. Art. 49a Abs. 2 KG ermächtigt die Wettbewerbsbehörde, auf die Sanktion «ganz oder teilweise» zu verzichten; das KG selbst setzt hierfür keine prozentuale Obergrenze. Dagegen sieht die Sanktionsverordnung (SVKG) konkrete Reduktionsmöglichkeiten bis 50% vor; eine Reduktion über 50% ist im KG nicht per se ausgeschlossen.
“Während die Regelung in der SVKG - wie aufgezeigt - neben der Kategorie des vollständigen Erlasses nach Art. 8 ff. SVKG einzig die Möglichkeit der Reduktion bis 50% nach Art. 12 ff. SVKG vorsieht, ermächtigt die formell-gesetzliche Grundnorm von Art. 49a Abs. 2 KG die Wettbewerbsbehörde in allgemeiner Weise, auf die Sanktion "ganz oder teilweise" zu verzichten. Eine Obergrenze der Sanktionsreduktion in Höhe von 50% ist demnach gesetzlich nicht vorgegeben. Sie findet auch keine Stütze in der Botschaft, die sich vielmehr für eine flexible Ausgestaltung und Handhabung der Bonusregelung ausspricht (vgl. E. 16.3.25). Eine entsprechende Obergrenze erscheint auch mit Blick auf den - sowohl mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG als auch mit der Bonusregelung verbundenen - Zweck der Prävention und den angestrebten Wettbewerb um den Kooperationsbonus (vgl. E. 16.3.4 ff.; 16.3.12) nicht in allen Fällen erforderlich. Man kann sich in der Tat fragen, ob eine flexiblere Regelung in der Sanktionsverordnung, die auch eine Sanktionsreduktion über 50% erlaubt, der möglichen Vielfalt an (Mitwirkungs-)Sachverhalten nicht besser gerecht würde (in diesem Sinne auch Hoffet/Neff, a.a.O., S. 132).”
“Bevor die einzelnen Mitwirkungsbeiträge der Beschwerdeführerin mit Blick auf die Voraussetzungen der Bonusregelung für einen vollständigen Erlass der Sanktion (vgl. E. 11.5 ff.) gewürdigt werden können, sind strittige Vorfragen zu klären. So vertreten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin unterschiedliche Auffassungen darüber, von welchem Untersuchungsgegenstand bei der Beurteilung auszugehen ist, ob die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass oder für eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung erfüllt sind. Die Frage nach dem Umfang des Untersuchungsgegenstands ist vorliegend für die Anwendung der Bonusregelung relevant. Denn ob und inwieweit ein Unternehmen, das wegen kartellrechtswidrigen Verhaltens nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren ist, Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion oder eine Reduktion nach der Bonusregelung hat, beurteilt sich unbestrittenermassen anhand des Kartellrechtsverstosses, für den die Sanktion ausgesprochen wird. Hinweise, die das Unternehmen der Vorinstanz zu möglichen Wettbewerbsverstössen ausserhalb des Untersuchungsgegenstands übermittelt, sind daher bei der Beurteilung, ob und inwieweit das Unternehmen Anspruch auf eine Reduktion der Sanktion nach der Bonusregelung hat, zunächst unerheblich; vorbehalten für solche Fälle bleibt eine Reduktion der Sanktion nach Art. 12 Abs. 3 SVKG (Bonus Plus; vgl. E. 13 f.). Es ist daher nachfolgend zu erörtern, gestützt auf welchen Untersuchungsgegenstand die vorinstanzliche Anwendung der Bonusregelung zu beurteilen ist.”
Obwohl die Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtsähnlichen Charakter hat, bleibt das Verfahren ein Verwaltungsverfahren. Innere Staatliche Strafnormen wie das VStrG oder das StGB sind deshalb nicht unmittelbar anwendbar; die Anwendung strafrechtsähnlicher Grundsätze stützt sich unmittelbar auf die EMRK. Auf das Untersuchungsverfahren sind grundsätzlich die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) anwendbar, vorbehaltlich der im Gesetz vorgesehenen Ausnahmen.
“Die Vorinstanz erwägt daher zu Recht, die Verjährung sei nicht eingetreten (vgl. E. 14.2.1 des angefochtenen Urteils). Die WEKO hat die Untersuchung innert der Frist von Art. 49a Abs. 3 lit. b KG eröffnet (vgl. Bst. A hiervor). Die von der Beschwerdeführerin angeführten strafrechtlichen Normen finden keine Anwendung: Auch wenn die Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlichen bzw. strafrechtsähnlichen Charakter hat und damit gewisse strafrechtliche Grundsätze anwendbar sind, bleibt das kartellrechtliche Verfahren ein Verwaltungsverfahren. Die Anwendbarkeit der strafrechtsähnlichen Grundsätze stützt sich direkt auf die EMRK und nicht auf das Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht oder das Strafgesetzbuch. Beide innerstaatlichen Erlasse sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin deshalb vorliegend nicht anwendbar (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.3.3; Urteile 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 5.3; 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 6.4.1). Somit besteht auch keine Veranlassung, die entsprechenden Verjährungsregelungen anzuwenden.”
“Die Beschwerdeführerin verkennt, dass der Anklagegrundsatz nur für das Verfahren vor Gerichtsinstanzen gilt (vgl. zum Anklagegrundsatz im Kartellverfahren Izumi/Krimmer, DIKE-KG, Art. 30 N. 6 f.). Die Untersuchung aufgrund möglicher Wettbewerbsverstösse erfolgt dagegen in einem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren, das von den Wettbewerbsbehörden durchgeführt wird. Bei der Vorinstanz (und ihrem Sekretariat) handelt es sich unstrittig nicht um ein Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK (vgl. BGE 138 I 154 E. 2.7). Das kartellrechtliche Verfahren bleibt ein Verwaltungsverfahren, auch wenn die Massnahme nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtsähnlich ist und damit gewisse strafrechtliche Grundsätze anwendbar sind (vgl. BGE 148 II 182 E. 3.3.3, m.w.H.; Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 11.4.1, DCC). Entsprechend sind auf das Untersuchungsverfahren (vorbehältlich der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen) auch die Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) anwendbar (Art. 39 KG).”
“Ebenfalls trifft die Auffassung der Beschwerdegegnerin nicht zu, dass das Verfahren nach Art. 49a Abs. 1 KG ein Strafrechtsverfahren darstelle. Das kartellrechtliche Verfahren ist ein Verwaltungsverfahren (BGE 145 II 259 E. 2.6.2 S. 268; 144 II 194 E. 4.4.2 S. 200; 142 II 268 E. 4.2.5.2 S. 274), auch wenn die Sanktion gemäss Art. 49a KG als strafrechtlich im Sinne von Art. 6 EMRK gilt (BGE 145 II 259 E. 2.6.2 S. 268; 143 II 297 E. 9.1 S. 337; 139 I 72 E. 2.2.2 S. 78 f.). Insofern sind auch die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten strafprozessualen Grundsätze nicht relevant (vgl. BGE 145 II 259 E. 2.6.2 S. 268), worauf im Übrigen bereits die Vorinstanz zutreffend hingewiesen hat.”
Die Sanktionsbemessung nach Art. 49a Abs. 1 KG wird durch den Bundesrat in der SVKG (Art. 2 ff.) konkretisiert; dabei bildet ein Basisbetrag (bis zu 10% des relevanten Umsatzes der letzten drei Geschäftsjahre) die Grundlage, ggf. erhöht durch Dauer-/Schwerezuschläge; die Verhältnismässigkeit ist zu beachten.
“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 15.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”
“Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 f. KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 und 3 f. KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 Gaba).”
“Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 f. KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 und 3 f. KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.7.1). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV).”
“Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 f. KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 und 3 f. KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 Gaba).”
“Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 f. KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 Satz 1 und 3 f. KG). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 Gaba).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art.”
Bei der Bemessung der Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG sind namentlich Dauer und Schwere des rechtswidrigen Verhaltens zu berücksichtigen. Soweit eine Kartellrente abgeschätzt werden kann, ist diese angemessen zu berücksichtigen bzw. abzuschöpfen. Eine allenfalls niedrige oder fehlende tatsächliche Gewinnerzielung steht der Verhängung einer Sanktion nicht entgegen. Sachdienliche Effizienzrechtfertigungen sind nur insoweit zu prüfen, als dies nach Art. 5 Abs. 2 KG möglich und anwendbar ist.
“Indem die Vorinstanz bei der Beurteilung der Schwere des kartellrechtswidrigen Verhaltens auch die Rolle des jeweiligen abredebeteiligten Unternehmens berücksichtigt, übt sie ihr Ermessen pflichtgemäss aus (vgl. in diesem Sinne Botschaft KG 2002, 2034, 2039; Krauskopf/Senn, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003, S. 21). Sie berücksichtigt dadurch auch, dass der mit der Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegte finanzielle Nachteil - zur Sicherstellung einer wirksamen Abschreckung - so gross sein soll, dass sich eine (auch umsatzlose) Beteiligung an einer Zuwiderhandlung wirtschaftlich nicht lohnt (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 630, Swisscom ADSL; B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 8.1.4, 9.2.3, Nikon; Erläuterungen KG-Sanktionsverordnung, ad Art. 5 Abs. 1; Zirlick/Bruch, a.a.O., S. 19 ff., 23; vgl. E. 12.2.6). Bei Submissionsabsprachen ist davon auszugehen, dass eine erfolgreiche Schutznehmerin eine Kartellrente erzielt (vgl. OECD-Report, Competition and Procurement, 2011, Key Findings); diese Kartellrente ist - soweit sie abgeschätzt werden kann - gemäss Art. 49a Abs. 1 KG angemessen zu berücksichtigen und somit abzuschöpfen. Da diese Zwecksetzung bei umsatzlosen Abredebeteiligungen in Form einer Stützofferte entfällt, erscheint es im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 12.2.5) regelmässig sachgerecht, Stützofferten mit einem im Vergleich zu erfolgreichen Schutznahmen tieferen Basissatz zu ahnden (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.3.14, Engadin IV Foffa Conrad).”
“Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 483) stellt allein die fehlende Berücksichtigung eines allfällig niedrigen tatsächlich angefallenen Gewinns jedenfalls keine unverhältnismässige und damit keine gesetzes- oder verfassungswidrige Anwendung von Art. 49a Abs. 1 KG durch die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung dar.”
“Vorliegen von Preisabreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 KG Art. 49a Abs. 1 KG schreibt unter anderem die Sanktionierung von Unternehmen vor, welche an unzulässigen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beteiligt sind. Die für die Belastung mit einer Kartellsanktion vorausgesetzte Unzulässigkeit der Abreden ergibt sich aus Art. 5 Abs. 1 KG (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.4.2). Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Unzulässig sind demnach einerseits Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lassen. Andererseits sind nach Art. 5 Abs. 1 KG auch Abreden unzulässig, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen. Eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz ist in diesem Fall ausgeschlossen (Patrick L.”
Bei der Bemessung von Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG ist zu beachten, dass die Einreichung einer Selbstanzeige (Kronzeugenregelung) die verfassungs- und völkerrechtlich geschützten Verteidigungsrechte nicht ausschliesst; Einwände können auch nach Einreichung der Selbstanzeige im Untersuchungs- oder Sanktionsverfahren erhoben werden.
“Bei einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 49a Abs. 2 KG ist sodann zu berücksichtigen, dass auch Selbstanzeiger Träger der verfassungs- und völkerrechtlich verankerten Verteidigungsrechte sind (Art. 29 ff. BV, Art. 6 EMRK; vgl. Günter Heine, Zuckerbrot und Peitsche: Zur Kronzeugenregelung nach Kartellgesetz, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 425; Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art. 49a N. 78; Andreas Weitbrecht, Die Kronzeugenmitteilung in EG-Kartellsachen, EuZW 1997, S. 557 f.; zur strafrechtsähnlichen Rechtsnatur von Kartellrechtssanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG vgl. E. 18.3). Es wäre deshalb mit den Verteidigungsrechten kaum vereinbar, wenn Einwände eines Selbstanzeigers von vornherein und unbesehen der spezifischen Umstände des Einzelfalls zu dessen Ausschluss aus der Bonusregelung führten. Entsprechend umfasst die Einreichung einer Selbstanzeige keinen Verzicht auf die Erhebung von Einwänden im Untersuchungs- oder im nachfolgenden Sanktionsverfahren. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem im Jahr 2014 ergangenen Urteil in Sachen Baubeschläge SFS unimarket festgehalten, dass die Einreichung einer Selbstanzeige auf die Verteidigungsrechte grundsätzlich keinen Einfluss habe. "Mitwirken" im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG dürfe nicht ausschliessen, dass zu einem späteren Zeitpunkt des Verfahrens eine divergierende Rechtsauffassung vertreten werde (vgl. Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 E. 4.6, 4.9, Baubeschläge SFS unimarket; Urteil des BVGer B-823/2016 vom 2. April 2020 E. 4.1.1, 4.1.2, Musik Hug; in diesem Sinne auch Krauskopf, in: DIKE-Kommentar KG, 2018, Art.”
Die Eröffnung einer Untersuchung nach Art. 49a Abs. 3 KG kann das zuvor nicht mehr bestehende Sanktionsrisiko nach Art. 49a Abs. 1 KG wiederaufleben lassen; blosse Rechtsunsicherheit beseitigt dieses Risiko nicht zwingend. Kommt die WEKO im Untersuchungsverfahren zum Ergebnis, dass das Verhalten zulässig ist, entfällt die Sanktion.
“) zu den Sätzen, wie sie in der Meldung vom 22. Mai 2023 gemeldet und per 1. Juli 2023 in Kraft gesetzt wurden, bis zum Abschluss der Untersuchung (...) als zulässig gelten" soll, für kartellgesetzwidrig und bereits deshalb für ausgeschlossen: Angesichts der Meldung vom 22. Mai 2023 zur "geplanten Einführung dauerhafter inländischer Interchange Fees für Visa Debit / V PAY" und der am 27. Juni 2023 fristgerecht eröffneten Untersuchung sei nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG das Sanktionsrisiko wiederaufgelebt. Da die Verfahrenseröffnung kein Verbot des gemeldeten Verhaltens bedeute, habe die Beschwerdeführerin ihre für zulässig erachteten Interchange Fee-Sätze ab dem 1. Juli 2023 implementieren können. Doch damit trage sie, wie auch die mitbeteiligten Issuer und Acquirer, ein Sanktionsrisiko, sollten sich die Gebührensätze im Rahmen der Untersuchung als kartellgesetzwidrig erweisen (angefochtene Verfügung Rz. 54). Bei dieser Ausgangslage zielten die verlangten vorsorglichen Massnahmen einzig darauf ab, die in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehene Sanktionsandrohung "auszuhebeln", obwohl die Voraussetzungen für ein Entfallen des Sanktionsrisikos gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG nicht vorlägen. Im Sinne der in BGE 135 II 60 entwickelten Rechtsprechung sei es rechtswidrig, das mit eröffneter Untersuchung nach Art. 49a KG wiederaufgelebte Sanktionsrisiko durch vorsorgliche Massnahmen zu beseitigen (angefochtene Verfügung Rz. 55; Vernehmlassung Rz. 11, 20 ff.). Die von der Beschwerdeführerin beklagte Rechtsunsicherheit bestehe nicht. Das Sekretariat habe eine weitgehende konkretisierende Beurteilung der Rechtslage vorgenommen. Der Beschwerdeführerin sei in der Vorabklärung mehrfach erklärt worden, inwiefern Debitkarten-DMIF zulässig seien und dass die Frage der Zulässigkeit höherer Interchange Fees einer vertieften Untersuchung bedürfe. Gestützt darauf habe die Beschwerdeführerin erkennen können, welches Sanktionsrisiko sie bei der Umsetzung ihres Verhaltens eingehe (angefochtene Verfügung Rz. 56).”
“Bewirkt eine Zwischenverfügung keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil, kann sie erst mit Beschwerde gegen die Endverfügung angefochten werden (Art. 46 Abs. 2 VwVG). Damit soll verhindert werden, dass die Beschwerdeinstanz Zwischenentscheide überprüfen muss, die durch einen günstigen Endentscheid der Vorinstanz für die betroffene Person jeden Nachteil verlieren würden. Die Rechtsmittelinstanz soll sich in der Regel nur einmal mit einer Streitsache befassen und sich nicht bereits in einem frühen Verfahrensstadium ohne genügend umfassende Sachverhaltskenntnis teilweise materiell festlegen müssen (BGE 135 II 30 E. 1.3.2; Urteil B-8093/2015 E. 3.1 m.H.). Vorliegend verweigert die Vorinstanz der Beschwerdeführerin im Ergebnis eine sanktionsaussetzende Zusicherung. In dieser Situation lässt sich der Beschwerdeführerin ein wirtschaftliches Interesse nicht absprechen, von der Vorinstanz verbindlich zu erfahren, ob ihre nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG gemeldeten und seit dem 1. Juli 2023 für Transaktionen mit Debitkarten in der Schweiz verwendeten Interchange Fee-Sätze für die Dauer der Untersuchung zulässig und insofern nicht nach Art. 49a Abs. 1 KG direkt sanktionierbar sind. Somit ist der - für das Eintreten auf die Beschwerde erforderliche - nicht wieder gutzumachende Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1 VwVG zu bejahen.”
“Die Belastung der Händler und damit die Gefahr allfälliger Marktanteilsverluste aufgrund höherer Interchange Fees würden so oder so bestehen bleiben. Es würde der Beschwerdeführerin im Verhältnis zum Handel demnach nicht helfen, wenn bis zu einem materiellen Endentscheid ihre höhere Interchange Fees als wettbewerbsrechtlich zulässig erklärt würden, denn die Händler könnten trotzdem auf eine günstigere Alternative ausweichen. Im Verhältnis zu den Acquirern ist bei Unsicherheit bezüglich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der (höheren) Interchange Fees von Visa nicht mit Marktanteilsverlusten zu rechnen, da die Interchange Fees bereits in der vom Handel an die Acquirer zu bezahlenden Händlerkommission enthalten ist (vgl. E. 1.3 oben). Die Beschwerdeführerin hat demzufolge bezüglich des von ihr lizenzierten 4-Parteien-Zahlungssystems nicht mit Marktanteilsverlusten zu rechnen, wenn bezüglich der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit ihrer höheren Interchange Fees bis zum Abschluss der WEKO-Untersuchung Unsicherheit besteht. Das Sanktionsrisiko als solches gemäss Art. 49a Abs. 1 KG stellt im Übrigen keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil dar, denn, wenn die WEKO in ihrer Untersuchung gemäss Art. 27 KG zum Schluss kommt, die Interchange Fees der Beschwerdeführerin seien wettbewerbsrechtlich zulässig, d.h. die Sache zugunsten der Beschwerdeführerin ausgeht, entfällt die Sanktion und damit auch der entsprechende potentielle Nachteil.”
Adressaten einer Verfügung nach Art. 49a Abs. 1 KG sind nach der Rechtsprechung Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. Aktiengesellschaften). Unter bestimmten, in der Rechtsprechung beschriebenen Voraussetzungen können daneben auch weitere Akteure (etwa externe Unterstützer) als Adressaten in Betracht kommen, sofern sie die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen.
“Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweizerischen Kartellrechts (vgl. hierzu E. 2.2) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteile des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne und B-7633/2009 vom 14. September 2015 Rz. 67 ff., Swisscom ADSL, jeweils m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurde die Beschwerdeführerin aufgrund einer nachgewiesenen Stützofferte für ihre (umsatzlose) Beteiligung an einer Wettbewerbsabrede sanktioniert. Die Beschwerdeführerin ist als Aktiengesellschaft rechtmässige Adressatin einer Verfügung, mit der ihr die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.).”
“Verfügungsadressat kann im Geltungsbereich des schweizerischen Kartellrechts (vgl. hierzu E. 3.2) nur sein, wer selbst Subjekt mit Rechtspersönlichkeit und somit Träger von Rechten und Pflichten ist (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 3.6, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.). Im vorliegenden Fall wurden die Beschwerdeführerinnen für ihre Beteiligung an je einer Wettbewerbsabrede über die in Frage stehenden Projekte sanktioniert. Die Beschwerdeführerinnen sind als Aktiengesellschaften zulässige Adressaten einer Verfügung, mit der ihnen die Vorinstanz eine Verwaltungssanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG auferlegt (vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.1, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne, m.w.H.).”
“Adressat von verwaltungsrechtlichen Massnahmen nach Art. 30 KG oder von verwaltungsrechtlichen Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG kann nur sein, wer durch das Gesetz angehalten wird, sich wettbewerbskonform zu verhalten. Das KG spricht - wie bereits erwähnt - nicht ausdrücklich vom Gehilfen. "Gehilfe" kann daher nur sein, wer die Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 i.V.m. Art. 5 KG erfüllt. Im vorliegenden Fall heisst dies: Unternehmen, die sich i.S. von Art. 5 KG unzulässigerweise aufeinander abgestimmt haben; oder in den Worten von Art. 49a Abs. 1 KG: Unternehmen, die sich an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 beteiligt haben. Neben den Hauptakteuren können unter bestimmten Voraussetzungen - wie auch im Rahmen von Art. 101 Abs. 1 AEUV - weitere Akteure als Gesetzesadressaten verstanden werden (siehe dazu etwa die rechtliche Auseinandersetzung von BENEDIKT SCHWARZKOPF, Externe Kartellunterstützer im Europäischen Kartellrecht, 2018, S. 69 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Auseinandersetzung in der EU). Auch wenn die Massnahme nach Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtsähnlich ist und damit gewisse strafrechtliche Grundsätze anwendbar sind (vgl.”