Art. 50

“So hat das Bundesgericht in den angeführten beiden Fällen, wo es um nicht ausgeführte Wasserkraftwerksprojekte ging, zwar entschieden, dass Konzessionsbestimmungen, wonach Wasserzins schon mit Konzessionsbeginn und nicht erst ab Ende der für den Bau bewilligten Frist geschuldet ist, gegen Art. 50 Abs. 1 WRG verstossen und daher grundsätzlich unwirksam sind, dass jedoch vom Konzessionär "anstandslos" bezahlter Wasserzins nicht zurückgefordert werden kann (BGE 49 I 160 E. 4); vgl. ebenso BGE 54 I 432 E. 3: "une telle renonciation de sa part [du concessionnaire] doit être admise lorsqu'il paie une redevance annuelle sans faire aucune réserve").”

“Wie das Bundesgericht in den beiden zuvor angeführten Entscheiden (BGE 49 I 160 E. 4; 54 I 432 E. 3) erkannt hat, kann von einem Konzessionär für einen Zeitraum während der für den Bau bewilligten Frist "anstandslos" bezahlter Wasserzins trotz des zwingenden Charakters von Art. 50 Abs. 1 WRG nicht zurückgefordert werden, und zwar weil das Bundesgericht in einem solchen Fall einen konkludenten Verzicht (renonciation; vgl. BGE 54 I 432 E. 3) des Konzessionärs auf seinen Anspruch auf Nichterhebung des Wasserzinses während der für den Bau bewilligten Frist annimmt. Wenn sich diese Annahme bereits mit Blick auf die zwingende Vorschrift von Art. 50 Abs. 1 WRG rechtfertigt, muss dies, wie die Vorinstanz erkannt hat (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 4.3.1) um so mehr für eine Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG gelten, zu der es nur dann kommt, wenn sie vom Konzessionär verlangt wird. Entgegen der Beschwerdeführerin liegt damit darin, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 einen Verzicht auf die Geltendmachung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Reduktion des Wasserzinses gesehen hat, keine Rechtsverletzung. Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin für die Jahre 2008 und 2009 nicht ausdrücklich auf ihren Anspruch auf Wasserzinsreduktion verzichtet hat. Indem sie jedoch den Wasserzins für diese beiden Jahre - obwohl nach der Unterzeichnung der neuen Konzession klar war, dass die Erneuerungs- und Ausbauarbeiten ausgeführt würden und mit diesen auch schon begonnen worden war - bezahlt hat, ohne ihren Anspruch auf Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG vorzubehalten, hat sie entgegen ihrer Auffassung konkludent auf eine Wasserzinsreduktion verzichtet.”

“Beschränkung auf den (Neu-) Bau von Kraftwerken, spreche, und den Materialien keine Antwort auf die Frage zu entnehmen sei, welcher Wortsinn dem Begriff "Bau" beizugeben sei. Das WRG sei jedoch seit seinem Inkrafttreten am 1. Januar 1918 verschiedentlich geändert und ergänzt worden. Gemäss einer Teilrevision im Jahr 1997 bezwecke das Gesetz heute ausdrücklich auch, die Modernisierung bzw. Erneuerung und Erweiterung bestehender Wasserkraftwerke zu fördern; die Konzessionäre sollten (zusätzliche) Anreize erhalten, bestehende Kraftwerke zu modernisieren und/oder auszubauen. Vor diesem Hintergrund rechtfertige es sich, dem Begriff "Bau" gestützt auf das zeitgemäss teleologische Auslegungselement einen weiten Wortsinn beizumessen, der auch bauliche Massnahmen wie die Erneuerung und den Ausbau bestehender Wasserkraftwerke einschliesse. Dieses Ergebnis finde sich im Übrigen in der Systematik des Gesetzes bestätigt, das nicht zwischen der erstmaligen Erteilung einer Konzession für ein neues und der Konzessionserneuerung für ein bereits bestehendes Kraftwerk unterscheide. Art. 50 WRG finde sich im dritten Abschnitt des Gesetzes, welcher in allgemeiner Weise die Verleihung von Wasserrechten und in den Art. 48 ff. WRG die Pflichten des Konzessionärs regle. Die Erneuerung einer Konzession stehe insoweit unter den denselben Grundsätzen wie die Neukonzessionierung, weshalb nach der Gesetzessystematik Art. 50 WRG auch dann anwendbar sei, wenn der Konzessionär im Rahmen einer Konzessionserneuerung zu baulichen Massnahmen verpflichtet worden sei.”

“Gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG soll während der für den Bau bewilligten Frist kein Wasserzins erhoben werden. Während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist kann der Konzessionär verlangen, dass der Wasserzins im jeweiligen Verhältnis der wirklich ausgenutzten zur verliehenen Wasserkraft, jedoch höchstens bis zur Hälfte herabgesetzt werde (Art. 50 Abs. 2 WRG). Da es hier nicht um eine Wasserzinsreduktion während des Neubaus eines Kraftwerks geht, sondern die Beschwerdeführerin das Wasserkraftwerk U.________ (nur) erneuerte und erweiterte, hat die Vorinstanz zunächst geprüft, ob Art. 50 WRG nur für den Bau oder auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt einer Generalüberholung und Kapazitätserweiterung eines Kraftwerks greift. Dabei ist sie zum Ergebnis gelangt, dass Art. 50 WRG auch auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar sei.”

“Diese Überlegungen überzeugen jedenfalls, soweit es wie hier um eine Neukonzessionierung und eine damit einhergehende erhebliche Kapazitätserweiterung der infrage stehenden Anlage geht. Weder der Wortlaut - auch die Erneuerung und Kapazitätserweiterung erfordern einen (zumindest) teilweisen (Neu-) Bau einer Kraftwerksanlage und beschränken sich nicht auf blosse Reparatur- und Sanierungsarbeiten - noch die Materialien sprechen gegen eine solche Auslegung von Art. 50 WRG. Auch den Erwägungen der Vorinstanz zur Gesetzessystematik kann ohne Weiteres gefolgt werden, legen sie doch eine Beschränkung der Anwendbarkeit von Art. 50 WRG auf Konstellationen nahe, wo Erneuerung und Kapazitätserweiterung im Rahmen einer Neukonzessionierung erfolgen. Als wichtigster Gesichtspunkt erweist sich aber die Überlegung, wonach sich der Wille des Gesetzgebers bei der Revision des WRG im Jahr 1997 darauf richtete, Anreize für den Ausbau der Nutzung der Wasserkraft zu schaffen (BBl 1995 IV 103 und 1010 ff.; vgl. im Übrigen bereits zur ursprünglichen Fassung des WRG BGE 49 I 160 E. 3, wonach Ziel von Art. 50 WRG ist: "durch die dem Unternehmer zu gewährenden Erleichterungen sollen der Ausbau und die Ausnützung der Wasserkräfte im allgemeinen Interesse der schweizerischen Volkswirtschaft gefördert werden"). Dieses Anliegen ist heute im Interesse einer ressourcenschonenden Energieproduktion aktueller denn je und es rechtfertigt sich daher im Sinne einer teleologischen sowie einer geltungszeitlichen Auslegung jedenfalls hier, wo es im Rahmen einer Neukonzessionierung um die Erneuerung und den Kapazitätsausbau eines Kraftwerks geht, Art. 50 WRG betreffend die Nichterhebung (Abs. 1) bzw. Reduktion des Wasserzinses (Abs. 2) ebenso wie beim Neubau eines Wasserkraftwerks zur Anwendung zu bringen.”

“Erweist sich damit die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen vorhersehbaren und unvorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen hinsichtlich der Rechtswirkung der vorbehaltlosen Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 durch die Beschwerdeführerin grundsätzlich als zutreffend, so bleibt die Frage zu beantworten, ob dies auch für die folgenden Jahre 2010 und 2011 bis zur - gegenüber der ursprünglichen Planung verspäteten - Beendigung der Erneuerungs- und Kapazitätssteigerungsarbeiten am Kraftwerk der Beschwerdeführerin gilt. Mit der Beschwerdeführerin ist insoweit festzustellen, dass sie für diese Jahre keinen Wasserzins mehr zahlte, sondern am 18. Mai 2010 ein Gesuch um Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG stellte. Das Bundesgericht hat in den bereits mehrfach angeführten BGE 49 I 160 und 54 I 432 festgehalten, dass zwar ein Verzicht auf den Anspruch sowohl gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG (keine Erhebung von Wasserzins während des Baus) als auch auf jenen gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG (Wasserzinsreduktion während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist) möglich ist, dass dieser jedoch immer nur "für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr" (BGE 49 I 160 E. 4) gilt. Das entspricht denn auch der Natur des Wasserzinses als periodisch geschuldete Abgabe. Es ist nicht einzusehen, warum der konkludente Verzicht auf eine Wasserzinsreduktion qua vorbehaltlose Zahlung des Wasserzinses für ein Jahr (bzw. hier für zwei Jahre) für die gesamte für den Bau bewilligte Frist (Art. 50 Abs. 1 WRG) und während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist (Art. 50 Abs. 2 WRG) gelten sollte. Eine Erklärungswirkung kann dem konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin vielmehr nur für das infrage stehende Jahr, d.h. hier die beiden Jahre 2008 und 2009, zugebilligt werden. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn die Bezahlung des Wasserzinses während des Beginns eines Baus und die Geltendmachung des Anspruchs auf Wasserzinsreduktion erst im Verlauf der Bauarbeiten geradezu als rechtsmissbräuchlich, nämlich als widersprüchliches Verhalten qualifiziert werden müsste.”

“Dieses Verhalten könne nur so interpretiert werden, dass die Beschwerdeführerin die geplanten bzw. vorhersehbaren Produktionsausfälle hingenommen und insofern vertraglich auf eine entsprechende Herabsetzung des Wasserzinses verzichtet habe. Soweit die Beschwerdeführerin die Herabsetzung des Wasserzinses auch im Umfang der erwarteten Produktionsausfälle zu beantragen beabsichtigt habe, hätte sie dies den Kantonen Zürich und Schaffhausen gegenüber nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr im Rahmen der Erhebung des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 festhalten müssen und den geschuldeten Wasserzins nicht vorbehaltlos bezahlen dürfen. Der verbindliche Inhalt des Verleihungsverhältnisses schliesse somit eine Herabsetzung des Wasserzinses gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG im Umfang der geplanten und damit vorhersehbaren Produktionsausfälle nicht ein; darüber hinaus, d.h. in Bezug auf die nicht vorhersehbaren Produktionsausfälle im Zusammenhang mit der Erneuerung und dem Ausbau des Wasserkraftwerks U.________, finde Art. 50 Abs. 2 WRG hingegen Anwendung, sodass sich insoweit ein Anspruch auf Wasserzinsreduktion ergebe (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 6.4 und 6.5).”

“Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im Urteil vom 13. November 2017 (A-7178/2016) zur Auffassung, dass Art. 50 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) betreffend eine "Ermässigung (des Wasserzinses) während der Bauperiode" (Marginalie) nicht nur beim (Neu) Bau von Kraftwerken, sondern auch beim hier vorliegenden Fall der Erneuerung und Kapazitätssteigerung eines Kraftwerks anwendbar sei. Deshalb dürfe auf die zusätzliche Ausbauwassermenge gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG so lange kein Wasserzins erhoben werden, als diese nicht genutzt werden könne und dürfe. Darüber hinaus sei der Wasserzins während der Zeit, da die gemäss Konzession nutzbare Wasserkraft als Folge der baulichen Massnahmen noch nicht bzw. nicht mehr vollständig genutzt habe werden können, gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG auf begründeten Antrag hin herabzusetzen (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.7). Weiter erwog das Gericht, dass die (neue) Konzession vom 16. Dezember 1998 in Art. 28 mit Bezug auf den Wasserzins lediglich einen einfachen Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen enthalte. Aufgrund dieses Verweises habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, gestützt auf Art. 50 Abs. 2 WRG eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu dürfen; sie sei nicht verpflichtet gewesen, (bereits) im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Begehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.8). Die Beschwerdeführerin habe indessen im Wissen darum, dass sämtliche Maschinengruppen für 14 Monate ausser Betrieb genommen werden müssten und es mithin zu Produktionsausfällen komme, den jeweils per 30. Juni für das laufende Jahr fälligen Wasserzins für die beiden Jahre 2008 und 2009 geleistet, ohne den Vorbehalt eines späteren Begehrens um Wasserzinsreduktion anzubringen.”

“Die Beschwerdeführerin habe indessen im Wissen darum, dass sämtliche Maschinengruppen für 14 Monate ausser Betrieb genommen werden müssten und es mithin zu Produktionsausfällen komme, den jeweils per 30. Juni für das laufende Jahr fälligen Wasserzins für die beiden Jahre 2008 und 2009 geleistet, ohne den Vorbehalt eines späteren Begehrens um Wasserzinsreduktion anzubringen. Dieses Verhalten könne nur so interpretiert werden, dass die Beschwerdeführerin die geplanten bzw. vorhersehbaren Produktionsausfälle hingenommen und insofern vertraglich auf eine entsprechende Herabsetzung des Wasserzinses verzichtet habe. Soweit die Beschwerdeführerin die Herabsetzung des Wasserzinses auch im Umfang der erwarteten Produktionsausfälle zu beantragen beabsichtigt habe, hätte sie dies den Kantonen Zürich und Schaffhausen gegenüber nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr im Rahmen der Erhebung des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 festhalten müssen und den geschuldeten Wasserzins nicht vorbehaltlos bezahlen dürfen. Der verbindliche Inhalt des Verleihungsverhältnisses schliesse somit eine Herabsetzung des Wasserzinses gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG im Umfang der geplanten und damit vorhersehbaren Produktionsausfälle nicht ein; darüber hinaus, d.h. in Bezug auf die nicht vorhersehbaren Produktionsausfälle im Zusammenhang mit der Erneuerung und dem Ausbau des Wasserkraftwerks U.________, finde Art. 50 Abs. 2 WRG hingegen Anwendung, sodass sich insoweit ein Anspruch auf Wasserzinsreduktion ergebe (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 6.4 und 6.5).”

“Schon in einem Urteil aus dem Jahr 1923 (BGE 49 I 160) hat das Bundesgericht festgestellt, dass Art. 50 Abs. 1 WRG eine zwingende Vorschrift ist und "dass der Unternehmer auf das ihm hier gewährte Recht auch nicht verzichten kann" (BGE 49 I 160 E. 4). Der Wortlaut der Bestimmung "es «soll» während der Baufrist kein Wasserzins erhoben werden" stehe in dieser Beziehung in deutlichem Gegensatz zu Art. 50 Abs. 2 WRG, nach dessen Formulierung die Ermässigung des Wasserzinses davon abhänge, "dass der Beliehene sie verlangt". Die Unverzichtbarkeit des Anspruchs gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG gelte freilich nur für das Recht des Unternehmers aus Art. 50 Abs. 1 WRG an sich, "nicht aber für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr. In letzter Beziehung wird er wirksam verzichten können, indem er z.B. den Wasserzins vorbehaltlos bezahlt" (BGE 49 I 160 E. 4; vgl. ebenso BGE 54 I 432 E. 4 sowie Michael Merker/Philip Conradin-Triaca, in: Brigitta Kratz/Michael Merker/Renato Tami/Stefan Rechsteiner/Kathrin Föhse [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band I, 2016, N. 12 zu Art. 50 WRG).”

“Erweist sich damit die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen vorhersehbaren und unvorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen hinsichtlich der Rechtswirkung der vorbehaltlosen Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 durch die Beschwerdeführerin grundsätzlich als zutreffend, so bleibt die Frage zu beantworten, ob dies auch für die folgenden Jahre 2010 und 2011 bis zur - gegenüber der ursprünglichen Planung verspäteten - Beendigung der Erneuerungs- und Kapazitätssteigerungsarbeiten am Kraftwerk der Beschwerdeführerin gilt. Mit der Beschwerdeführerin ist insoweit festzustellen, dass sie für diese Jahre keinen Wasserzins mehr zahlte, sondern am 18. Mai 2010 ein Gesuch um Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG stellte. Das Bundesgericht hat in den bereits mehrfach angeführten BGE 49 I 160 und 54 I 432 festgehalten, dass zwar ein Verzicht auf den Anspruch sowohl gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG (keine Erhebung von Wasserzins während des Baus) als auch auf jenen gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG (Wasserzinsreduktion während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist) möglich ist, dass dieser jedoch immer nur "für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr" (BGE 49 I 160 E. 4) gilt. Das entspricht denn auch der Natur des Wasserzinses als periodisch geschuldete Abgabe. Es ist nicht einzusehen, warum der konkludente Verzicht auf eine Wasserzinsreduktion qua vorbehaltlose Zahlung des Wasserzinses für ein Jahr (bzw. hier für zwei Jahre) für die gesamte für den Bau bewilligte Frist (Art. 50 Abs. 1 WRG) und während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist (Art. 50 Abs. 2 WRG) gelten sollte. Eine Erklärungswirkung kann dem konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin vielmehr nur für das infrage stehende Jahr, d.h. hier die beiden Jahre 2008 und 2009, zugebilligt werden. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn die Bezahlung des Wasserzinses während des Beginns eines Baus und die Geltendmachung des Anspruchs auf Wasserzinsreduktion erst im Verlauf der Bauarbeiten geradezu als rechtsmissbräuchlich, nämlich als widersprüchliches Verhalten qualifiziert werden müsste.”

“Zwar müssen, um aus blossem Verhalten auf einen Rechtsfolgewillen schliessen zu können, hinreichend klare tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die nach Treu und Glauben keine anderen Schlussfolgerungen zulassen. Der Empfänger der Äusserung wird nur dann in seinem Vertrauen auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen der Erklärenden geschützt, wenn deren Verhalten bzw. andere Umstände nach Treu und Glauben nur den Schluss auf einen diesen Rechtsfolgewillen zulassen (vgl. BGE 123 III 53 E. 5a mit Hinweisen, 113 II 522 E. 5c mit Hinweisen; Christoph Müller, Berner Kommentar, 2018 N. 39 zu Art. 1 OR). Diese Voraussetzungen sind aber hier erfüllt, hätte es der Beschwerdeführerin doch nicht nur freigestanden, sondern war von ihr nach Lage der Dinge - zumal in der erneuerten Konzession hinsichtlich des Wasserzinses lediglich auf die Bestimmungen des WRG verwiesen wurde - zu erwarten, dass sie bei der Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 mindestens darauf hingewiesen hätte, dass diesen Zahlungen mit Blick auf ihren Anspruch gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG kein definitiver Charakter zukommen könne. Indem sie keinen entsprechenden Hinweis machte bzw. Vorbehalt anbrachte, verzichtete sie daher, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, auf ihren Anspruch auf Wasserzinsreduktion (siehe im Übrigen zur Konstellation betreffend konkludenten Verzicht des Arbeitgebers auf Forderungen gegenüber dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrags, welche insofern mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, als erwartet werden konnte, dass allfällige Forderungen im zeitlichen Kontext rechtzeitig geltend gemacht werden, andernfalls nach Treu und Glauben von einem Verzicht auszugehen ist, BGE 110 II 344 E. 2b; vgl. zudem Urteil 4A_666/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.3 mit Hinweisen).”

“Diese Überlegungen überzeugen jedenfalls, soweit es wie hier um eine Neukonzessionierung und eine damit einhergehende erhebliche Kapazitätserweiterung der infrage stehenden Anlage geht. Weder der Wortlaut - auch die Erneuerung und Kapazitätserweiterung erfordern einen (zumindest) teilweisen (Neu-) Bau einer Kraftwerksanlage und beschränken sich nicht auf blosse Reparatur- und Sanierungsarbeiten - noch die Materialien sprechen gegen eine solche Auslegung von Art. 50 WRG. Auch den Erwägungen der Vorinstanz zur Gesetzessystematik kann ohne Weiteres gefolgt werden, legen sie doch eine Beschränkung der Anwendbarkeit von Art. 50 WRG auf Konstellationen nahe, wo Erneuerung und Kapazitätserweiterung im Rahmen einer Neukonzessionierung erfolgen. Als wichtigster Gesichtspunkt erweist sich aber die Überlegung, wonach sich der Wille des Gesetzgebers bei der Revision des WRG im Jahr 1997 darauf richtete, Anreize für den Ausbau der Nutzung der Wasserkraft zu schaffen (BBl 1995 IV 103 und 1010 ff.; vgl. im Übrigen bereits zur ursprünglichen Fassung des WRG BGE 49 I 160 E. 3, wonach Ziel von Art. 50 WRG ist: "durch die dem Unternehmer zu gewährenden Erleichterungen sollen der Ausbau und die Ausnützung der Wasserkräfte im allgemeinen Interesse der schweizerischen Volkswirtschaft gefördert werden"). Dieses Anliegen ist heute im Interesse einer ressourcenschonenden Energieproduktion aktueller denn je und es rechtfertigt sich daher im Sinne einer teleologischen sowie einer geltungszeitlichen Auslegung jedenfalls hier, wo es im Rahmen einer Neukonzessionierung um die Erneuerung und den Kapazitätsausbau eines Kraftwerks geht, Art. 50 WRG betreffend die Nichterhebung (Abs. 1) bzw. Reduktion des Wasserzinses (Abs. 2) ebenso wie beim Neubau eines Wasserkraftwerks zur Anwendung zu bringen.”

“Ist Art. 50 WRG, wie dargelegt, auf die hier zu beurteilende Erneuerung und Kapazitätserweiterung des Wasserkraftwerks U.________ anwendbar, fragt sich weiter, ob sich die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung rechtfertigt, wonach nur unvorhersehbare Bruttoleistungseinbussen der Beschwerdeführerin zu einem Anspruch auf Herabsetzung des Wasserzinses führen, nicht hingegen vorhersehbare.”

“50 WRG davon habe ausgehen dürfen, eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu können, und nicht dazu verpflichtet zu sein, bereits im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Herabsetzungsbegehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten. Unzutreffend sei es hingegen, wenn die Vorinstanz das vorbehaltlose Bezahlen des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 dahingehend interpretiere, dass die Beschwerdeführerin damit die vorhersehbaren Produktionsausfälle bzw. Bruttoleistungseinbussen hingenommen und insofern vertraglich auf eine Wasserzinsreduktion verzichtet habe. Art. 50 WRG sei zwingender Natur; auf zwingende Rechte habe sie im Rahmen der Konzessionsverhandlungen, also im Voraus, nicht verzichten können (selbst wenn sie das gewollt hätte). Dementsprechend sei es auch unzulässig und verletze Art. 50 WRG, den Konzessionsinhalt durch ihr nachträgliches Verhalten (nämlich das Bezahlen der Wasserzinse für die Jahre 2008 und 2009) in einer Art. 50 WRG widersprechenden Weise auszulegen (Beschwerdeschrift Rz. 27). Gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG könne die Konzessionärin spätestens sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist eine Wasserzinsreduktion verlangen. Dementsprechend habe es ihr frei gestanden, wann sie ihr Reduktionsbegehren stelle. Die Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 könne zudem nicht die von der Vorinstanz gewünschte rechtliche Wirkung eines Verzichts auf die Wasserzinsherabsetzung bezüglich der geplanten bzw. vorhersehbaren Produktionseinbussen entfalten. Ein solcher Verzicht wäre rechtlich als Schenkung an die Kantone Zürich und Schaffhausen zu qualifizieren. Grundsätzlich bestehe jedoch eine Vermutung, dass die Beschwerdeführerin als wirtschaftlich handelnde Unternehmung keine Schenkung mache. Es müsste daher eine eindeutige Willenserklärung nach Art. 1 Abs. 1 OR analog vorliegen, auf eine Herabsetzung des Wasserzinses zu verzichten. Daran fehle es aber, da die Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 keine derartige Willenserklärung darstelle (Beschwerdeschrift Rz. 28 - 30). Selbst wenn die Auffassung zuträfe, wonach die Beschwerdeführerin mit der Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 eine solche Verzichtserklärung abgegeben habe, könne eine solche im Übrigen einzig und nur für die Jahre 2008 und 2009 Gültigkeit haben.”

“Wie die Vorinstanz - im Ergebnis ebenso zutreffend - erkannt hat, konnte sich dieser Verzicht der Beschwerdeführerin auf ihre Forderung auf Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG indessen naturgemäss nur auf die gemäss der Planung der Kraftwerkserneuerung und -erweiterung vorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen beziehen. Während ihr solche Einbussen nämlich bekannt waren, handelt es sich bei den unvorhersehbaren Einbussen begriffslogisch um solche, die ihr nicht bekannt waren und mit denen sie nicht rechnete. Trotz vorbehaltloser Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 würde es daher zu weit führen, in diesem Verhalten einen Verzicht auf eine Wasserzinsreduktion mit Bezug auf unvorhersehbare Bruttoleistungseinbussen, d.h. auf einen unbekannten (zusätzlichen) Reduktionsanspruch infolge der Sanierung und Kapazitätserweiterung des Kraftwerks zu erblicken.”

“Zwar müssen, um aus blossem Verhalten auf einen Rechtsfolgewillen schliessen zu können, hinreichend klare tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die nach Treu und Glauben keine anderen Schlussfolgerungen zulassen. Der Empfänger der Äusserung wird nur dann in seinem Vertrauen auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen der Erklärenden geschützt, wenn deren Verhalten bzw. andere Umstände nach Treu und Glauben nur den Schluss auf einen diesen Rechtsfolgewillen zulassen (vgl. BGE 123 III 53 E. 5a mit Hinweisen, 113 II 522 E. 5c mit Hinweisen; Christoph Müller, Berner Kommentar, 2018 N. 39 zu Art. 1 OR). Diese Voraussetzungen sind aber hier erfüllt, hätte es der Beschwerdeführerin doch nicht nur freigestanden, sondern war von ihr nach Lage der Dinge - zumal in der erneuerten Konzession hinsichtlich des Wasserzinses lediglich auf die Bestimmungen des WRG verwiesen wurde - zu erwarten, dass sie bei der Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 mindestens darauf hingewiesen hätte, dass diesen Zahlungen mit Blick auf ihren Anspruch gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG kein definitiver Charakter zukommen könne. Indem sie keinen entsprechenden Hinweis machte bzw. Vorbehalt anbrachte, verzichtete sie daher, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, auf ihren Anspruch auf Wasserzinsreduktion (siehe im Übrigen zur Konstellation betreffend konkludenten Verzicht des Arbeitgebers auf Forderungen gegenüber dem Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsvertrags, welche insofern mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist, als erwartet werden konnte, dass allfällige Forderungen im zeitlichen Kontext rechtzeitig geltend gemacht werden, andernfalls nach Treu und Glauben von einem Verzicht auszugehen ist, BGE 110 II 344 E. 2b; vgl. zudem Urteil 4A_666/2017 vom 17. Mai 2018 E. 4.3 mit Hinweisen).”

“Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im Urteil vom 13. November 2017 (A-7178/2016) zur Auffassung, dass Art. 50 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) betreffend eine "Ermässigung (des Wasserzinses) während der Bauperiode" (Marginalie) nicht nur beim (Neu) Bau von Kraftwerken, sondern auch beim hier vorliegenden Fall der Erneuerung und Kapazitätssteigerung eines Kraftwerks anwendbar sei. Deshalb dürfe auf die zusätzliche Ausbauwassermenge gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG so lange kein Wasserzins erhoben werden, als diese nicht genutzt werden könne und dürfe. Darüber hinaus sei der Wasserzins während der Zeit, da die gemäss Konzession nutzbare Wasserkraft als Folge der baulichen Massnahmen noch nicht bzw. nicht mehr vollständig genutzt habe werden können, gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG auf begründeten Antrag hin herabzusetzen (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.7). Weiter erwog das Gericht, dass die (neue) Konzession vom 16. Dezember 1998 in Art. 28 mit Bezug auf den Wasserzins lediglich einen einfachen Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen enthalte. Aufgrund dieses Verweises habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, gestützt auf Art. 50 Abs. 2 WRG eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu dürfen; sie sei nicht verpflichtet gewesen, (bereits) im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Begehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13.”

“Gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG soll während der für den Bau bewilligten Frist kein Wasserzins erhoben werden. Während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist kann der Konzessionär verlangen, dass der Wasserzins im jeweiligen Verhältnis der wirklich ausgenutzten zur verliehenen Wasserkraft, jedoch höchstens bis zur Hälfte herabgesetzt werde (Art. 50 Abs. 2 WRG). Da es hier nicht um eine Wasserzinsreduktion während des Neubaus eines Kraftwerks geht, sondern die Beschwerdeführerin das Wasserkraftwerk U.________ (nur) erneuerte und erweiterte, hat die Vorinstanz zunächst geprüft, ob Art. 50 WRG nur für den Bau oder auch für den hier zu beurteilenden Sachverhalt einer Generalüberholung und Kapazitätserweiterung eines Kraftwerks greift. Dabei ist sie zum Ergebnis gelangt, dass Art. 50 WRG auch auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar sei.”

“Art. 50 Abs. 1 WRG beschlägt, da die Regel nicht nur den Neubau, sondern auch die Erneuerung und Kapazitätserweiterung von Wasserkraftwerken erfasst, die zusätzliche Ausbauwassermenge. Auf sie darf so lange kein Wasserzins erhoben werden, als diese nicht genutzt werden kann (vgl. so auch Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.8 sowie vorinstanzliches Urteil E. 4.1). Art. 50 Abs. 2 WRG gewährt dem Konzessionär dagegen für die Zeit, während der die gemäss Konzession nutzbare Wasserkraft infolge der baulichen Massnahmen nicht (mehr) vollständig genutzt werden kann, einen Anspruch auf Wasserzinsreduktion (vgl. wiederum Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.8).”

“Wie das Bundesgericht in den beiden zuvor angeführten Entscheiden (BGE 49 I 160 E. 4; 54 I 432 E. 3) erkannt hat, kann von einem Konzessionär für einen Zeitraum während der für den Bau bewilligten Frist "anstandslos" bezahlter Wasserzins trotz des zwingenden Charakters von Art. 50 Abs. 1 WRG nicht zurückgefordert werden, und zwar weil das Bundesgericht in einem solchen Fall einen konkludenten Verzicht (renonciation; vgl. BGE 54 I 432 E. 3) des Konzessionärs auf seinen Anspruch auf Nichterhebung des Wasserzinses während der für den Bau bewilligten Frist annimmt. Wenn sich diese Annahme bereits mit Blick auf die zwingende Vorschrift von Art. 50 Abs. 1 WRG rechtfertigt, muss dies, wie die Vorinstanz erkannt hat (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 4.3.1) um so mehr für eine Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG gelten, zu der es nur dann kommt, wenn sie vom Konzessionär verlangt wird. Entgegen der Beschwerdeführerin liegt damit darin, dass die Vorinstanz hinsichtlich der Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 einen Verzicht auf die Geltendmachung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf Reduktion des Wasserzinses gesehen hat, keine Rechtsverletzung. Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin für die Jahre 2008 und 2009 nicht ausdrücklich auf ihren Anspruch auf Wasserzinsreduktion verzichtet hat. Indem sie jedoch den Wasserzins für diese beiden Jahre - obwohl nach der Unterzeichnung der neuen Konzession klar war, dass die Erneuerungs- und Ausbauarbeiten ausgeführt würden und mit diesen auch schon begonnen worden war - bezahlt hat, ohne ihren Anspruch auf Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG vorzubehalten, hat sie entgegen ihrer Auffassung konkludent auf eine Wasserzinsreduktion verzichtet.”

“Erweist sich damit die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen vorhersehbaren und unvorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen hinsichtlich der Rechtswirkung der vorbehaltlosen Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 durch die Beschwerdeführerin grundsätzlich als zutreffend, so bleibt die Frage zu beantworten, ob dies auch für die folgenden Jahre 2010 und 2011 bis zur - gegenüber der ursprünglichen Planung verspäteten - Beendigung der Erneuerungs- und Kapazitätssteigerungsarbeiten am Kraftwerk der Beschwerdeführerin gilt. Mit der Beschwerdeführerin ist insoweit festzustellen, dass sie für diese Jahre keinen Wasserzins mehr zahlte, sondern am 18. Mai 2010 ein Gesuch um Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG stellte. Das Bundesgericht hat in den bereits mehrfach angeführten BGE 49 I 160 und 54 I 432 festgehalten, dass zwar ein Verzicht auf den Anspruch sowohl gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG (keine Erhebung von Wasserzins während des Baus) als auch auf jenen gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG (Wasserzinsreduktion während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist) möglich ist, dass dieser jedoch immer nur "für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr" (BGE 49 I 160 E. 4) gilt. Das entspricht denn auch der Natur des Wasserzinses als periodisch geschuldete Abgabe. Es ist nicht einzusehen, warum der konkludente Verzicht auf eine Wasserzinsreduktion qua vorbehaltlose Zahlung des Wasserzinses für ein Jahr (bzw. hier für zwei Jahre) für die gesamte für den Bau bewilligte Frist (Art. 50 Abs. 1 WRG) und während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist (Art. 50 Abs. 2 WRG) gelten sollte. Eine Erklärungswirkung kann dem konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin vielmehr nur für das infrage stehende Jahr, d.h. hier die beiden Jahre 2008 und 2009, zugebilligt werden. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn die Bezahlung des Wasserzinses während des Beginns eines Baus und die Geltendmachung des Anspruchs auf Wasserzinsreduktion erst im Verlauf der Bauarbeiten geradezu als rechtsmissbräuchlich, nämlich als widersprüchliches Verhalten qualifiziert werden müsste.”

“Dieses Verhalten könne nur so interpretiert werden, dass die Beschwerdeführerin die geplanten bzw. vorhersehbaren Produktionsausfälle hingenommen und insofern vertraglich auf eine entsprechende Herabsetzung des Wasserzinses verzichtet habe. Soweit die Beschwerdeführerin die Herabsetzung des Wasserzinses auch im Umfang der erwarteten Produktionsausfälle zu beantragen beabsichtigt habe, hätte sie dies den Kantonen Zürich und Schaffhausen gegenüber nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr im Rahmen der Erhebung des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 festhalten müssen und den geschuldeten Wasserzins nicht vorbehaltlos bezahlen dürfen. Der verbindliche Inhalt des Verleihungsverhältnisses schliesse somit eine Herabsetzung des Wasserzinses gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG im Umfang der geplanten und damit vorhersehbaren Produktionsausfälle nicht ein; darüber hinaus, d.h. in Bezug auf die nicht vorhersehbaren Produktionsausfälle im Zusammenhang mit der Erneuerung und dem Ausbau des Wasserkraftwerks U.________, finde Art. 50 Abs. 2 WRG hingegen Anwendung, sodass sich insoweit ein Anspruch auf Wasserzinsreduktion ergebe (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 6.4 und 6.5).”

“Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im Urteil vom 13. November 2017 (A-7178/2016) zur Auffassung, dass Art. 50 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) betreffend eine "Ermässigung (des Wasserzinses) während der Bauperiode" (Marginalie) nicht nur beim (Neu) Bau von Kraftwerken, sondern auch beim hier vorliegenden Fall der Erneuerung und Kapazitätssteigerung eines Kraftwerks anwendbar sei. Deshalb dürfe auf die zusätzliche Ausbauwassermenge gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG so lange kein Wasserzins erhoben werden, als diese nicht genutzt werden könne und dürfe. Darüber hinaus sei der Wasserzins während der Zeit, da die gemäss Konzession nutzbare Wasserkraft als Folge der baulichen Massnahmen noch nicht bzw. nicht mehr vollständig genutzt habe werden können, gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG auf begründeten Antrag hin herabzusetzen (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.7). Weiter erwog das Gericht, dass die (neue) Konzession vom 16. Dezember 1998 in Art. 28 mit Bezug auf den Wasserzins lediglich einen einfachen Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen enthalte. Aufgrund dieses Verweises habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, gestützt auf Art. 50 Abs. 2 WRG eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu dürfen; sie sei nicht verpflichtet gewesen, (bereits) im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Begehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.8). Die Beschwerdeführerin habe indessen im Wissen darum, dass sämtliche Maschinengruppen für 14 Monate ausser Betrieb genommen werden müssten und es mithin zu Produktionsausfällen komme, den jeweils per 30. Juni für das laufende Jahr fälligen Wasserzins für die beiden Jahre 2008 und 2009 geleistet, ohne den Vorbehalt eines späteren Begehrens um Wasserzinsreduktion anzubringen.”

“Die Beschwerdeführerin geht mit der Vorinstanz darin einig, dass sie aufgrund des Verweises in Art. 28 der Konzession auf Art. 50 WRG davon habe ausgehen dürfen, eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu können, und nicht dazu verpflichtet zu sein, bereits im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Herabsetzungsbegehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten. Unzutreffend sei es hingegen, wenn die Vorinstanz das vorbehaltlose Bezahlen des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 dahingehend interpretiere, dass die Beschwerdeführerin damit die vorhersehbaren Produktionsausfälle bzw. Bruttoleistungseinbussen hingenommen und insofern vertraglich auf eine Wasserzinsreduktion verzichtet habe. Art. 50 WRG sei zwingender Natur; auf zwingende Rechte habe sie im Rahmen der Konzessionsverhandlungen, also im Voraus, nicht verzichten können (selbst wenn sie das gewollt hätte). Dementsprechend sei es auch unzulässig und verletze Art. 50 WRG, den Konzessionsinhalt durch ihr nachträgliches Verhalten (nämlich das Bezahlen der Wasserzinse für die Jahre 2008 und 2009) in einer Art.”

“50 WRG davon habe ausgehen dürfen, eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu können, und nicht dazu verpflichtet zu sein, bereits im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Herabsetzungsbegehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten. Unzutreffend sei es hingegen, wenn die Vorinstanz das vorbehaltlose Bezahlen des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 dahingehend interpretiere, dass die Beschwerdeführerin damit die vorhersehbaren Produktionsausfälle bzw. Bruttoleistungseinbussen hingenommen und insofern vertraglich auf eine Wasserzinsreduktion verzichtet habe. Art. 50 WRG sei zwingender Natur; auf zwingende Rechte habe sie im Rahmen der Konzessionsverhandlungen, also im Voraus, nicht verzichten können (selbst wenn sie das gewollt hätte). Dementsprechend sei es auch unzulässig und verletze Art. 50 WRG, den Konzessionsinhalt durch ihr nachträgliches Verhalten (nämlich das Bezahlen der Wasserzinse für die Jahre 2008 und 2009) in einer Art. 50 WRG widersprechenden Weise auszulegen (Beschwerdeschrift Rz. 27). Gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG könne die Konzessionärin spätestens sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist eine Wasserzinsreduktion verlangen. Dementsprechend habe es ihr frei gestanden, wann sie ihr Reduktionsbegehren stelle. Die Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 könne zudem nicht die von der Vorinstanz gewünschte rechtliche Wirkung eines Verzichts auf die Wasserzinsherabsetzung bezüglich der geplanten bzw. vorhersehbaren Produktionseinbussen entfalten. Ein solcher Verzicht wäre rechtlich als Schenkung an die Kantone Zürich und Schaffhausen zu qualifizieren. Grundsätzlich bestehe jedoch eine Vermutung, dass die Beschwerdeführerin als wirtschaftlich handelnde Unternehmung keine Schenkung mache. Es müsste daher eine eindeutige Willenserklärung nach Art. 1 Abs. 1 OR analog vorliegen, auf eine Herabsetzung des Wasserzinses zu verzichten. Daran fehle es aber, da die Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 keine derartige Willenserklärung darstelle (Beschwerdeschrift Rz.”

“Was nach der Rechtsprechung für die wie dargelegt zwingende Bestimmung von Art. 50 Abs. 1 WRG gilt, muss, wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, um so mehr für Art. 50 Abs. 2 WRG gelten. Wenn danach der Wasserzins nicht etwa - vergleichbar mit Art. 50 Abs. 1 WRG - während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist herabgesetzt werden muss, sondern der Konzessionär (nur) eine Wasserzinsreduktion verlangen kann, so muss er darauf ebenso wie auf seinen Anspruch auf Nichtzahlung des Wasserzinses gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG verzichten können (ebenso Merker/Conradin-Triaca, a.a.O., N. 18 zu Art. 50 WRG).”

“Erweist sich damit die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen vorhersehbaren und unvorhersehbaren Bruttoleistungseinbussen hinsichtlich der Rechtswirkung der vorbehaltlosen Zahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 durch die Beschwerdeführerin grundsätzlich als zutreffend, so bleibt die Frage zu beantworten, ob dies auch für die folgenden Jahre 2010 und 2011 bis zur - gegenüber der ursprünglichen Planung verspäteten - Beendigung der Erneuerungs- und Kapazitätssteigerungsarbeiten am Kraftwerk der Beschwerdeführerin gilt. Mit der Beschwerdeführerin ist insoweit festzustellen, dass sie für diese Jahre keinen Wasserzins mehr zahlte, sondern am 18. Mai 2010 ein Gesuch um Wasserzinsreduktion gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG stellte. Das Bundesgericht hat in den bereits mehrfach angeführten BGE 49 I 160 und 54 I 432 festgehalten, dass zwar ein Verzicht auf den Anspruch sowohl gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG (keine Erhebung von Wasserzins während des Baus) als auch auf jenen gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG (Wasserzinsreduktion während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist) möglich ist, dass dieser jedoch immer nur "für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr" (BGE 49 I 160 E. 4) gilt. Das entspricht denn auch der Natur des Wasserzinses als periodisch geschuldete Abgabe. Es ist nicht einzusehen, warum der konkludente Verzicht auf eine Wasserzinsreduktion qua vorbehaltlose Zahlung des Wasserzinses für ein Jahr (bzw. hier für zwei Jahre) für die gesamte für den Bau bewilligte Frist (Art. 50 Abs. 1 WRG) und während der ersten sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist (Art. 50 Abs. 2 WRG) gelten sollte. Eine Erklärungswirkung kann dem konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin vielmehr nur für das infrage stehende Jahr, d.h. hier die beiden Jahre 2008 und 2009, zugebilligt werden. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn die Bezahlung des Wasserzinses während des Beginns eines Baus und die Geltendmachung des Anspruchs auf Wasserzinsreduktion erst im Verlauf der Bauarbeiten geradezu als rechtsmissbräuchlich, nämlich als widersprüchliches Verhalten qualifiziert werden müsste.”

“Die Beschwerdeführerin geht mit der Vorinstanz darin einig, dass sie aufgrund des Verweises in Art. 28 der Konzession auf Art. 50 WRG davon habe ausgehen dürfen, eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu können, und nicht dazu verpflichtet zu sein, bereits im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Herabsetzungsbegehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten. Unzutreffend sei es hingegen, wenn die Vorinstanz das vorbehaltlose Bezahlen des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 dahingehend interpretiere, dass die Beschwerdeführerin damit die vorhersehbaren Produktionsausfälle bzw. Bruttoleistungseinbussen hingenommen und insofern vertraglich auf eine Wasserzinsreduktion verzichtet habe. Art. 50 WRG sei zwingender Natur; auf zwingende Rechte habe sie im Rahmen der Konzessionsverhandlungen, also im Voraus, nicht verzichten können (selbst wenn sie das gewollt hätte). Dementsprechend sei es auch unzulässig und verletze Art. 50 WRG, den Konzessionsinhalt durch ihr nachträgliches Verhalten (nämlich das Bezahlen der Wasserzinse für die Jahre 2008 und 2009) in einer Art.”

“50 WRG davon habe ausgehen dürfen, eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu können, und nicht dazu verpflichtet zu sein, bereits im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Herabsetzungsbegehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten. Unzutreffend sei es hingegen, wenn die Vorinstanz das vorbehaltlose Bezahlen des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 dahingehend interpretiere, dass die Beschwerdeführerin damit die vorhersehbaren Produktionsausfälle bzw. Bruttoleistungseinbussen hingenommen und insofern vertraglich auf eine Wasserzinsreduktion verzichtet habe. Art. 50 WRG sei zwingender Natur; auf zwingende Rechte habe sie im Rahmen der Konzessionsverhandlungen, also im Voraus, nicht verzichten können (selbst wenn sie das gewollt hätte). Dementsprechend sei es auch unzulässig und verletze Art. 50 WRG, den Konzessionsinhalt durch ihr nachträgliches Verhalten (nämlich das Bezahlen der Wasserzinse für die Jahre 2008 und 2009) in einer Art. 50 WRG widersprechenden Weise auszulegen (Beschwerdeschrift Rz. 27). Gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG könne die Konzessionärin spätestens sechs Jahre nach Ablauf der Baufrist eine Wasserzinsreduktion verlangen. Dementsprechend habe es ihr frei gestanden, wann sie ihr Reduktionsbegehren stelle. Die Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 könne zudem nicht die von der Vorinstanz gewünschte rechtliche Wirkung eines Verzichts auf die Wasserzinsherabsetzung bezüglich der geplanten bzw. vorhersehbaren Produktionseinbussen entfalten. Ein solcher Verzicht wäre rechtlich als Schenkung an die Kantone Zürich und Schaffhausen zu qualifizieren. Grundsätzlich bestehe jedoch eine Vermutung, dass die Beschwerdeführerin als wirtschaftlich handelnde Unternehmung keine Schenkung mache. Es müsste daher eine eindeutige Willenserklärung nach Art. 1 Abs. 1 OR analog vorliegen, auf eine Herabsetzung des Wasserzinses zu verzichten. Daran fehle es aber, da die Bezahlung des Wasserzinses 2008 und 2009 keine derartige Willenserklärung darstelle (Beschwerdeschrift Rz.”

“Schon in einem Urteil aus dem Jahr 1923 (BGE 49 I 160) hat das Bundesgericht festgestellt, dass Art. 50 Abs. 1 WRG eine zwingende Vorschrift ist und "dass der Unternehmer auf das ihm hier gewährte Recht auch nicht verzichten kann" (BGE 49 I 160 E. 4). Der Wortlaut der Bestimmung "es «soll» während der Baufrist kein Wasserzins erhoben werden" stehe in dieser Beziehung in deutlichem Gegensatz zu Art. 50 Abs. 2 WRG, nach dessen Formulierung die Ermässigung des Wasserzinses davon abhänge, "dass der Beliehene sie verlangt". Die Unverzichtbarkeit des Anspruchs gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG gelte freilich nur für das Recht des Unternehmers aus Art. 50 Abs. 1 WRG an sich, "nicht aber für die Ausübung des Rechts im einzelnen laufenden Jahr. In letzter Beziehung wird er wirksam verzichten können, indem er z.B. den Wasserzins vorbehaltlos bezahlt" (BGE 49 I 160 E. 4; vgl. ebenso BGE 54 I 432 E. 4 sowie Michael Merker/Philip Conradin-Triaca, in: Brigitta Kratz/Michael Merker/Renato Tami/Stefan Rechsteiner/Kathrin Föhse [Hrsg.], Kommentar zum Energierecht, Band I, 2016, N. 12 zu Art. 50 WRG).”

“Dieses Verhalten könne nur so interpretiert werden, dass die Beschwerdeführerin die geplanten bzw. vorhersehbaren Produktionsausfälle hingenommen und insofern vertraglich auf eine entsprechende Herabsetzung des Wasserzinses verzichtet habe. Soweit die Beschwerdeführerin die Herabsetzung des Wasserzinses auch im Umfang der erwarteten Produktionsausfälle zu beantragen beabsichtigt habe, hätte sie dies den Kantonen Zürich und Schaffhausen gegenüber nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr im Rahmen der Erhebung des Wasserzinses für die Jahre 2008 und 2009 festhalten müssen und den geschuldeten Wasserzins nicht vorbehaltlos bezahlen dürfen. Der verbindliche Inhalt des Verleihungsverhältnisses schliesse somit eine Herabsetzung des Wasserzinses gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG im Umfang der geplanten und damit vorhersehbaren Produktionsausfälle nicht ein; darüber hinaus, d.h. in Bezug auf die nicht vorhersehbaren Produktionsausfälle im Zusammenhang mit der Erneuerung und dem Ausbau des Wasserkraftwerks U.________, finde Art. 50 Abs. 2 WRG hingegen Anwendung, sodass sich insoweit ein Anspruch auf Wasserzinsreduktion ergebe (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 6.4 und 6.5).”

“Das Bundesverwaltungsgericht gelangte im Urteil vom 13. November 2017 (A-7178/2016) zur Auffassung, dass Art. 50 des Bundesgesetzes vom 22. Dezember 1916 über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte (WRG; SR 721.80) betreffend eine "Ermässigung (des Wasserzinses) während der Bauperiode" (Marginalie) nicht nur beim (Neu) Bau von Kraftwerken, sondern auch beim hier vorliegenden Fall der Erneuerung und Kapazitätssteigerung eines Kraftwerks anwendbar sei. Deshalb dürfe auf die zusätzliche Ausbauwassermenge gemäss Art. 50 Abs. 1 WRG so lange kein Wasserzins erhoben werden, als diese nicht genutzt werden könne und dürfe. Darüber hinaus sei der Wasserzins während der Zeit, da die gemäss Konzession nutzbare Wasserkraft als Folge der baulichen Massnahmen noch nicht bzw. nicht mehr vollständig genutzt habe werden können, gemäss Art. 50 Abs. 2 WRG auf begründeten Antrag hin herabzusetzen (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.7). Weiter erwog das Gericht, dass die (neue) Konzession vom 16. Dezember 1998 in Art. 28 mit Bezug auf den Wasserzins lediglich einen einfachen Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen enthalte. Aufgrund dieses Verweises habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, gestützt auf Art. 50 Abs. 2 WRG eine Herabsetzung des Wasserzinses verlangen zu dürfen; sie sei nicht verpflichtet gewesen, (bereits) im Rahmen der Neukonzessionierung oder des Baubewilligungsverfahrens auf ein allfälliges späteres Begehren hinzuweisen oder sich ein solches vorzubehalten (Urteil BVGer A-7178/2016 vom 13. November 2017 E. 5.8). Die Beschwerdeführerin habe indessen im Wissen darum, dass sämtliche Maschinengruppen für 14 Monate ausser Betrieb genommen werden müssten und es mithin zu Produktionsausfällen komme, den jeweils per 30. Juni für das laufende Jahr fälligen Wasserzins für die beiden Jahre 2008 und 2009 geleistet, ohne den Vorbehalt eines späteren Begehrens um Wasserzinsreduktion anzubringen.”