6. Verfügt der Verleiher nicht über die erforderliche Bewilligung, so ist sein Arbeitsvertrag mit dem Arbeitnehmer ungültig. In diesem Fall ist Artikel 320 Absatz 3 des Obligationenrechts1über die Folgen des ungültigen Arbeitsvertrags anwendbar.
SR 220 ↩
24 commentaries
Lohnabrechnungen mit ausgewiesenen Abzügen (z. B. «KTG‑Abzug») und ein ausdrücklicher Verweis auf einen GAV können nach den in der Quelle dargestellten Erwägungen als Beleg dafür dienen, dass zwischen Verleiher und Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis nach Art. 19 AVG bestanden hat und dass beim Verleiher eine Krankentaggeldversicherung für den Arbeitnehmer bestanden hat.
“Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat. Auf der Lohnabrechnung für August 2022 finden sich Abzüge mit der Bezeichnung «KTG-Abzug (M) Gipser Basel-Stadt» und «KTG-Abzug (M) Gipser Baselland» und auf der Lohnabrechnung für September 2022 ein Abzug mit der Bezeichnung «KTG-Abzug (M) Gipser Baselland». Daraus kann geschlossen werden, dass für den Kindsvater eine Krankentaggeldversicherung bestanden hat. Dabei ist davon auszugehen, dass diese zur Gewährleistung der Gleichwertigkeit im Sinn von Art. 324a Abs. 4 OR (vgl. dazu Pärli/Hug/Petrik, a.a.”
Im Unterschied zur Regelung für Verträge über die Vermietung von Arbeitsleistung führt die Nichteinhaltung der Formvorschriften beim Arbeitsvertrag nicht zur Nichtigkeit; dies wird in der Rechtsprechung und Literatur zu Art. 19 Abs. 3 LSE angeführt (vgl. Quelle).
“Si ces exigences de forme ne sont pas satisfaites, le contrat est nul (cf. art. 11 al. 2 CO ; Luc Thévenoz, La location de services dans le bâtiment, in : Droit de la construction [ci-après : DC] 1994 p. 68, p. 70, qui suggère toutefois d'opérer une distinction entre bailleurs « professionnels » et « occasionnels », la nullité du contrat lui paraissant une sanction disproportionnée pour les seconds ; décision CRC 2002-063 précitée consid. 3a/dd). Si le bailleur de services ne possède pas l'autorisation nécessaire, le contrat de location de services est nul et non avenu (art. 22 al. 5 LSE). Selon l'art. 19 al. 1 LSE, la forme écrite est en outre également prescrite s'agissant du contrat de travail au sens des art. 319 ss CO liant le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 320 al. 1 CO). Contrairement à ce qui vaut pour le contrat de location de services, le non-respect de cette forme et/ou des exigences de contenu du contrat (cf. art. 19 al. 2 LSE) n'entraîne pas la nullité de celui-ci (cf. art. 19 al. 3 LSE ; arrêt du TF 4C.245/2006 du 12 décembre 2006 consid. 3 ; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 75 ; Thévenoz, op. cit., p. 70 ; décision de la CRC 2002-063 précitée consid. 3a/dd ; cf. également art. 320 al. 2 et 3 CO). Par ailleurs, on rappellera que le salaire est la contre-prestation principale de l'employeur dans le cadre du contrat de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 183). On notera enfin que le travailleur et le locataire de services, entre lesquels se noue pourtant la « véritable » relation de travail, ne sont liés par aucun contrat et ce, bien que le locataire assume la plupart des droits et des obligations propres à l'employeur et se voit en particulier déléguer le pouvoir de direction à l'égard du travailleur (cf. art. 12 al. 1 LSE ; arrêt du TF 4C.245/2006 précité consid. 3 ; Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 2741). 5.2 Dans la mesure où elle s'inscrit dans le cadre d'un échange de prestations, la mise à disposition de personnel constitue une opération en principe imposable sous l'angle de la TVA (cf.”
Allein aus der Regelung verkürzter Kündigungsfristen in den ersten sechs Monaten eines unbefristeten Einsatzes (Art. 19 Abs. 4 AVG) kann nicht gefolgert werden, die versicherte Person sei von Arbeitslosigkeit bedroht und müsse sich um eine andere Stelle bemühen.
“Bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis musste der Beschwerdeführer aber nicht ohne Weiteres mit einer Kündigung rechnen und sich daher grundsätzlich auch nicht bereits vor der Auflösung des Einsatzvertrages um eine andere, unbefristete Vollzeitstelle bemühen. Im Unterschied zur Situation bei einem befristeten Arbeitsverhältnis war für ihn das Ende des Einsatzes und eine damit einhergehende Arbeitslosigkeit nicht absehbar. Allein aus dem Umstand, dass das AVG bei Temporärarbeitsverträgen die Kündigungsfristen in den ersten sechs Monaten eines unbefristeten Einsatzes verkürzt (Art. 19 Abs. 4 AVG), kann nicht geschlossen werden, die versicherte Person sei von Arbeitslosigkeit bedroht und müsse sich um eine andere Stelle bemühen (vgl. Urteil des Sozialversicherungsgerichts AL.2010.0012 vom 24. Februar 2011 E. 3.4 sowie Urteil des Bundesgerichts 8C_271/2011 vom 14 Juni 2011 E. 3.1).”
Der Personalverleih setzt eine dreiparteiige Konstellation voraus. Er umfasst in der Regel zwei Verträge: einen Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer (vgl. Art. 19 AVG) sowie einen Verleihvertrag zwischen Verleiher und Entleiher. Das Vorliegen eines Arbeitsvertrags ist damit Voraussetzung für die Einordnung als Personenverleih im Sinne der LSE/AVG.
“Il ressort des art. 12 al. 1 LSE et 26 al. 1 et 2 OSE que la location de services désigne les rapports tripartites entre un employeur (bailleur de services), une entreprise locataire de services et un travailleur (ATF 148 II 426 consid. 5.1; 148 II 203 consid. 3.3.2 et l'arrêt et la référence cités, cf. aussi RÉMY WYLER ET AL., Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 96). La location de services implique ainsi deux contrats: d'une part un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO entre le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 19 LSE) et, d'autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services (cf. art. 22 LSE) (ATF 148 II 426 consid. 5.1 et les arrêts et références cités). L'existence d'un contrat de travail est ainsi une condition préalable à toute situation de location de services au sens de la LSE.”
“Als weitere Kriterien nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung die Umstände, dass der Arbeitnehmer in per- sönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorgani- sation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit primär mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt, während der Verleiher nur für die gute Auswahl des Arbeitnehmers haftet, jedoch keinen bestimmten Erfolg garantiert (Art. 26 Abs. 1 AVV; BGE 148 II 203 E. 3.3.2 f., BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2 f.; vgl. Botschaft vom 27. November 1985 über die Revision des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 524, 533 f.; CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP 2010 S. 314 ff.). Der Personalverleih enthält zwei Verträge: einen Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. OR zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer (vgl. Art. 19 AVG; vgl. BGE 145 III 63 E. 2.2.1) und einen Verleihvertrag (Vertrag sui generis) zwi- schen dem Verleiher und dem Entleiher (vgl. Art. 22 AVG). Zwischen dem Arbeit- nehmer und dem Einsatzbetrieb besteht demgegenüber kein Vertragsverhältnis (vgl. MICHAEK KULL, SHK AVG, Art. 12 N 13). - 21 -”
“La LSE régit la location de services (art. 1 let. a LSE), mais ne définit pas cette notion. La location de services désigne des relations tripartites entre un employeur (bailleur), une entreprise locataire et un travailleur (ATF 148 II 203 consid. 3.3.2; arrêt 2C_132/2018 du BGE 148 II 426 S. 430 2 novembre 2018 consid. 4.3.2; cf. Message du 27 novembre 1985 concernant la révision de la loi fédérale sur le service de l'emploi et la location de services, FF 1985 III 524, 533 s.). La location de services implique ainsi deux contrats: d'une part un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO entre le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 19 LSE; ATF 145 III 63 consid. 2.2.1; ATF 119 V 357 consid. 2a) et, d'autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services (cf. art. 22 LSE; ATF 137 V 114 consid. 4.2.1; ROMAIN FÉLIX, Location de services versus autres contrats de prestations: critères de distinction, Rémy Wyler [éd.], in Panorama III en droit du travail, 2017, p. 779 ss, 782; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, p. 116 n. 350, 118 n. 355). L'existence d'un contrat de travail est ainsi une condition préalable à toute situation de location de services au sens de la LSE. 5.2 La LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services. Elle les soumet à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE) et leur impose une obligation de renseigner (art. 17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art.”
Trotz der im AVG vorgesehenen Schutzvorschriften (u. a. Art. 19 AVG) führt die in der Praxis häufig genutzte Temporär-/Verleihtätigkeit zu einer gewissen Prekarisierung der betroffenen Arbeitnehmenden. Aufgrund der oft nur zeitlich begrenzten Einsätze besteht teilweise die Gefahr, dass sozialversicherungsrechtliche Ansprüche — namentlich in Bereichen, bei denen die Versicherungsunterstellung an die Dauer des Arbeitsverhältnisses anknüpft — verloren gehen.
“113); zudem sollten die Arbeitnehmer durch eine fachlich qualifizierte und rechtlich geregelte (Vermittlungs- und) Verleihtätigkeit (Art. 1 lit. a und c i.V.m. Art. 13 Abs. 1 und 2 AVG; vgl. Botschaft AVG, BBl 1985 III 556, S. 596) besser geschützt werden. Als zentrale Bestimmung zum Arbeitnehmerschutz gilt die Pflicht zur Hinterlegung einer Kaution, welche der Absicherung der Lohnansprüche der verliehenen Arbeitnehmenden bei Insolvenz dient (Art. 14 AVG; Art. 35 AVV). Trotz dieser gesetzgeberischen Sicherungmassnahmen führen flexible Arbeitsformen, wie sie von Personalverleihern - insbesondere in der Form der Temporärarbeit - regelmässig in Anspruch genommen werden, zu einer gewissen Prekarisierung der betroffenen Arbeitnehmer (vgl. Looser, a.a.O., S. 9 ff.; Ritter, a.a.O, S. 143) : A uf das Rechtsverhältnis zwischen Personalverleiher und Leiharbeitnehmer finden zwar grundsätzlich die gleichen obligationen-, arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen Anwendung wie bei Direktangestellten; zudem hat der Gesetzgeber insbesondere mit Art. 19 AVG (Vorschriften zum Arbeitsvertrag) und 20 AVG (Unterstellung unter allgemein verbindliche Gesamtarbeitsverträge der Einsatzbetriebe) Vorschriften zum Schutz der Arbeitnehmer aufgestellt. Faktisch sind verliehene Arbeitnehmer jedoch vielfach schlechteren Anstellungsbedingungen unterstellt als Festangestellte in Normalarbeitsverhältnissen. Aufgrund ihrer zeitlich oftmals limitierten Arbeitseinsätze (vgl. E. 6.3.2.3 hiervor) besteht teilweise die Gefahr, dass sie sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche verlustig gehen, zumal für die Versicherungsunterstellung - namentlich im Bereich der beruflichen Vorsorge - teilweise an die Dauer des Arbeitsverhältnisses angeknüpft wird (vgl. Karin Kast, Der sozialversicherungsrechtliche Status privatrechtlich angestellter Arbeitnehmender in flexibilisierten Arbeitsverhältnissen: die Absicherung in den einzelnen Sozialversicherungszweigen im Vergleich zu den Arbeitnehmenden in Normalarbeitsverhältnissen, 2019, Rz. 44 und Rz. 303 ff.; vgl. jedoch immerhin Art.”
Personalverleih ist ein Dreiecksverhältnis (Verleiher–Einsatzbetrieb–Arbeitnehmer). Nach Art. 19 AVG besteht zwischen Verleiher und Arbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis, das sich aus einem Rahmen- und einem Einsatzvertrag zusammensetzt. Zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb wird ein Vertrag sui generis (Verleihvertrag) abgeschlossen. Zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb besteht demgegenüber kein Vertragsverhältnis.
“Als weitere Kriterien nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung die Umstände, dass der Arbeitnehmer in per- sönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorgani- sation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit primär mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt, während der Verleiher nur für die gute Auswahl des Arbeitnehmers haftet, jedoch keinen bestimmten Erfolg garantiert (Art. 26 Abs. 1 AVV; BGE 148 II 203 E. 3.3.2 f., BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2 f.; vgl. Botschaft vom 27. November 1985 über die Revision des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 524, 533 f.; CHRISTIAN DRECHSLER, Personalverleih: unscharfe Grenzen, AJP 2010 S. 314 ff.). Der Personalverleih enthält zwei Verträge: einen Arbeitsvertrag gemäss Art. 319 ff. OR zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer (vgl. Art. 19 AVG; vgl. BGE 145 III 63 E. 2.2.1) und einen Verleihvertrag (Vertrag sui generis) zwi- schen dem Verleiher und dem Entleiher (vgl. Art. 22 AVG). Zwischen dem Arbeit- nehmer und dem Einsatzbetrieb besteht demgegenüber kein Vertragsverhältnis (vgl. MICHAEK KULL, SHK AVG, Art. 12 N 13). - 21 -”
“Personalverleih ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer (BGE 148 II 203 E. 3.3.2; zur Publikation bestimmtes Urteil 2C_575/2020 vom 30. Mai 2022 E. 5.1). Zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsverhältnis, welches sich aus einem Rahmen- und einem Einsatzvertrag zusammensetzt (Art. 19 AVG). Zwischen dem Arbeitgeber und dem Einsatzbetrieb wird ein Vertrag sui generis (Verleihvertrag) abgeschlossen (Art. 22 AVG). Darin verpflichtet sich der Verleiher nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern dass er entsprechende Arbeitnehmer gegen Entgelt und mit ihrem Einverständnis dem Einsatzbetrieb zur Leistung von Arbeit für eine bestimmte Zeit überlässt. Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb besteht demgegenüber kein Vertragsverhältnis (Urteil 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Die rechtliche Ausgestaltung des Personalverleihs ist darauf angelegt, den administrativen Aufwand, den eine arbeitsrechtliche Anstellung nötig machen würde, vom Einsatzbetrieb fernzuhalten. Gegen ein Entgelt soll die Rekrutierung von Personal und die Administration des Arbeitsverhältnisses, wie die Auszahlung des Lohns oder die Abrechnung mit den Sozialkassen, durch einen auf diese Aufgaben spezialisierten Personalverleiher erledigt werden, während der Einsatzbetrieb von den Rechtspflichten eines Arbeitgebers möglichst befreit sein soll (zit.”
“Personalverleih ist der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer (BGE 148 II 203 E. 3.3.2; zur Publikation bestimmtes Urteil 2C_575/2020 vom 30. Mai 2022 E. 5.1). Zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsverhältnis, welches sich aus einem Rahmen- und einem Einsatzvertrag zusammensetzt (Art. 19 AVG). Zwischen dem Arbeitgeber und dem Einsatzbetrieb wird ein Vertrag sui generis (Verleihvertrag) abgeschlossen (Art. 22 AVG). Darin verpflichtet sich der Verleiher nicht zur Erbringung einer bestimmten Arbeitsleistung, sondern dass er entsprechende Arbeitnehmer gegen Entgelt und mit ihrem Einverständnis dem Einsatzbetrieb zur Leistung von Arbeit für eine bestimmte Zeit überlässt. Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb besteht demgegenüber kein Vertragsverhältnis (Urteil 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2 mit Hinweisen). Die rechtliche Ausgestaltung des Personalverleihs ist darauf angelegt, den administrativen Aufwand, den eine arbeitsrechtliche Anstellung nötig machen würde, vom Einsatzbetrieb fernzuhalten. Gegen ein Entgelt soll die Rekrutierung von Personal und die Administration des Arbeitsverhältnisses, wie die Auszahlung des Lohns oder die Abrechnung mit den Sozialkassen, durch einen auf diese Aufgaben spezialisierten Personalverleiher erledigt werden, während der Einsatzbetrieb von den Rechtspflichten eines Arbeitgebers möglichst befreit sein soll (zit.”
Bei aufeinanderfolgenden Einsätzen ist zu prüfen, ob darin eine Umgehungstat bzw. ein Missbrauch der Rechtsordnung liegt. Bei dieser Prüfung sind insbesondere die Dauer der Einsätze, die Länge der Unterbrechungen zwischen zwei Einsätzen sowie die Identität der jeweiligen Einsatzbetriebe zu berücksichtigen, um zu entscheiden, ob Art. 19 Abs. 4 entsprechend anzuwenden ist oder Missbrauch vorliegt.
“Il n'a pas non plus indiqué si la notion de contrats en chaîne abusifs devait uniquement se comprendre comme une succession de contrats de durée déterminée ou s'il était possible de considérer au même titre des contrats de durée indéterminée, successivement résiliés et réactivés après une brève interruption. Toutefois, la question qui se pose est au premier chef celle de l'abus de droit ou fraude à la loi, qui implique d'apprécier au regard des faits de la cause, notamment de la durée des missions successives, de la durée des périodes d'inoccupation entre deux engagements successifs et de l'identité de la ou des entreprises locataires de services, si l'intention de l'employeur était d'éluder les dispositions concernant la protection contre les congés ou la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée minimale des rapports de travail (TF 4A_428/2016 du 15 février 2017 consid. 1.1.2). 4.3 En l’espèce, l’appelante était liée à l’intimée par un contrat-cadre et des contrats de mission successifs de durée déterminée et indéterminée. L'art. 6 du contrat-cadre réglait le temps d’essai, tandis que l’art. 7 fixait les délais de résiliation (cf. supra let. C/2), étant précisé que ces délais sont par ailleurs les mêmes que ceux prévus par l’art. 19 al. 4 LSE. Conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 4.2.3), il convient d’apprécier la succession de contrats de durée déterminée et indéterminée, au regard notamment de la durée des missions, de la cause et de la durée des périodes d’inoccupation entre deux engagements successifs. A ce titre, il ressort clairement de la pièce 101 que la mission auprès de l’EMS [...] a pris fin le 6 août 2017 et qu’il n’y a eu aucune activité postérieure au 17 septembre 2017, puisqu’au-delà sont indiquées des absences pour maladie jusqu’au 8 octobre 2017. Au-delà de cette date, rien ne ressort du dossier quant à une éventuelle incapacité de l’appelante. La question n’est toutefois pas déterminante puisqu’après l’accouchement, l’appelante n’a pas repris son travail au terme du congé maternité légal de 14 semaines, n’ayant été engagée que le 6 juillet 2018 auprès de l’EMS [...]. A ce titre, il est précisé qu’aucune disposition du contrat ou de la loi ne confère à l’appelante un droit à un congé d’allaitement.”
Die Nichtbeachtung der Schriftformpflicht führt bei Arbeitsverträgen nicht zur Nichtigkeit des Vertrags; das Gesetz sieht vielmehr vor, dass die Nichtigkeit bei Formmängeln entfällt (vgl. Art. 19 Abs. 3). Hinweis: Im Originaltext wurde auf das Obligationenrecht verwiesen (CO); korrekte deutsche Abkürzung: OR.
“La loi énumère également les indications qui doivent impérativement figurer au contrat (cf. art. 22 al. 1 LSE). Si ces exigences de forme ne sont pas satisfaites, le contrat est nul (cf. art. 11 al. 2 CO ; Luc Thévenoz, La location de services dans le bâtiment, in : Droit de la construction [ci-après : DC] 1994 p. 68, p. 70, qui suggère toutefois d'opérer une distinction entre bailleurs « professionnels » et « occasionnels », la nullité du contrat lui paraissant une sanction disproportionnée pour les seconds ; décision CRC 2002-063 précitée consid. 3a/dd). Si le bailleur de services ne possède pas l'autorisation nécessaire, le contrat de location de services est nul et non avenu (art. 22 al. 5 LSE). Selon l'art. 19 al. 1 LSE, la forme écrite est en outre également prescrite s'agissant du contrat de travail au sens des art. 319 ss CO liant le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 320 al. 1 CO). Contrairement à ce qui vaut pour le contrat de location de services, le non-respect de cette forme et/ou des exigences de contenu du contrat (cf. art. 19 al. 2 LSE) n'entraîne pas la nullité de celui-ci (cf. art. 19 al. 3 LSE ; arrêt du TF 4C.245/2006 du 12 décembre 2006 consid. 3 ; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 75 ; Thévenoz, op. cit., p. 70 ; décision de la CRC 2002-063 précitée consid. 3a/dd ; cf. également art. 320 al. 2 et 3 CO). Par ailleurs, on rappellera que le salaire est la contre-prestation principale de l'employeur dans le cadre du contrat de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 183). On notera enfin que le travailleur et le locataire de services, entre lesquels se noue pourtant la « véritable » relation de travail, ne sont liés par aucun contrat et ce, bien que le locataire assume la plupart des droits et des obligations propres à l'employeur et se voit en particulier déléguer le pouvoir de direction à l'égard du travailleur (cf. art. 12 al. 1 LSE ; arrêt du TF 4C.245/2006 précité consid. 3 ; Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 2741). 5.2 Dans la mesure où elle s'inscrit dans le cadre d'un échange de prestations, la mise à disposition de personnel constitue une opération en principe imposable sous l'angle de la TVA (cf.”
Art. 19 Abs. 5 AVG erklärt nichtig solche Vereinbarungen, die es dem Arbeitnehmer verunmöglichen oder erschweren, nach Ablauf des Arbeitsvertrags in den Einsatzbetrieb überzutreten.
“oder ihn verpflichten, die Vermittlungsgebühr erneut zu entrichten, wenn er ohne die Hilfe des Vermittlers weitere Arbeitsverträge mit demselben Arbeitgeber abschliesst (lit. b). Für den Personalverleih hält das AVG sodann einerseits für den Arbeitsvertrag fest, Vereinbarungen seien nichtig, die es dem Arbeitnehmer verunmöglichten oder erschwerten, nach Ablauf des Arbeitsvertrags in den Einsatzbetrieb überzutreten (Art. 19 Abs. 5 lit. b AVG). Andererseits bestimmt es in Art 22 AVB auch für den Verleihvertrag, dass Vereinbarungen nichtig sind, die es dem Einsatzbetrieb erschweren oder verunmöglichen, nach Ende des Einsatzes mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abzuschliessen (Abs. 2). Zulässig sind allerdings Vereinbarungen, wonach der Verleiher vom Einsatzbetrieb eine Entschädigung verlangen kann, wenn der Einsatz weniger als drei Monate gedauert hat und der Arbeitnehmer weniger als drei Monate nach Ende dieses Einsatzes in den Einsatzbetrieb übertritt (Abs. 3), wobei die Entschädigung nicht höher sein darf als der Betrag, den der Einsatzbetrieb dem Verleiher bei einem dreimonatigen Einsatz für Verwaltungsaufwand und Gewinn zu bezahlen hätte und der Verleiher das bereits geleistete Entgelt für Verwaltungsaufwand und Gewinn anrechnen muss (Abs. 4).”
“oder ihn verpflichten, die Vermittlungsgebühr erneut zu entrichten, wenn er ohne die Hilfe des Vermittlers weitere Arbeitsverträge mit demselben Arbeitgeber abschliesst (lit. b). Für den Personalverleih hält das AVG sodann einerseits für den Arbeitsvertrag fest, Vereinbarungen seien nichtig, die es dem Arbeitnehmer verunmöglichten oder erschwerten, nach Ablauf des Arbeitsvertrags in den Einsatzbetrieb überzutreten (Art. 19 Abs. 5 lit. b AVG). Andererseits bestimmt es in Art 22 AVB auch für den Verleihvertrag, dass Vereinbarungen nichtig sind, die es dem Einsatzbetrieb erschweren oder verunmöglichen, nach Ende des Einsatzes mit dem Arbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abzuschliessen (Abs. 2). Zulässig sind allerdings Vereinbarungen, wonach der Verleiher vom Einsatzbetrieb eine Entschädigung verlangen kann, wenn der Einsatz weniger als drei Monate gedauert hat und der Arbeitnehmer weniger als drei Monate nach Ende dieses Einsatzes in den Einsatzbetrieb übertritt (Abs. 3), wobei die Entschädigung nicht höher sein darf als der Betrag, den der Einsatzbetrieb dem Verleiher bei einem dreimonatigen Einsatz für Verwaltungsaufwand und Gewinn zu bezahlen hätte und der Verleiher das bereits geleistete Entgelt für Verwaltungsaufwand und Gewinn anrechnen muss (Abs. 4).”
Der Arbeitgeber darf im Vertrag nicht einfach auf die Arbeitszeiten des Einsatzbetriebs verweisen; die zu leistenden Arbeitsstunden müssen im Voraus so festgelegt sein, dass der Arbeitnehmer seinen Lohn berechnen kann. In Ausnahmefällen sind Bandbreitenmodelle möglich (in der Praxis typischerweise etwa 60–80% oder 80–100%). Für Zeiten innerhalb einer solchen vereinbarten Bandbreite, in denen der Arbeitnehmer vom Einsatzbetrieb nicht eingesetzt wird, ist dem Arbeitnehmer analog der Arbeit auf Abruf eine Entschädigung zu zahlen.
“Laut Art. 19 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) hat der Verleiher im Vertrag mit dem Arbeitnehmer unter anderem die Arbeitszeiten zu regeln. Werden die Erfordernisse hinsichtlich Form oder Inhalt nicht erfüllt, so gelten gemäss Art. 19 Abs. 3 AVG die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften, ausser es seien für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen mündlich vereinbart worden. Gemäss Weisung 2019/1 (Präzisierung der Weisungen und Erläuterungen zum AVG) des Staatsekretariats für Wirtschaft SECO vom 19. Dezember 2019 (abrufbar unter: «https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/menue/arbeitsvermittler/private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html») darf der Verleiher im Arbeitsvertrag nicht auf die Arbeitszeiten des Einsatzbetriebes verweisen, vielmehr müsse der Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn wissen, wie viele Arbeitsstunden er leisten müsse, damit er gestützt darauf seinen Lohn berechnen könne (S. 2 unten), wobei in Einzelfällen auch Bandbreitenmodelle (in der Regel zwischen 80% und 100% oder etwa zwischen 60% und 80%) möglich seien. In diesem Fall müsse jedoch dem Arbeitnehmer für die Zeit in der Bandbreite, in welcher er nicht arbeiten könne, weil ihn der Einsatzbetrieb nach Hause schicke, analog der Arbeit auf Abruf zusätzlich eine Entschädigung bezahlt werden (S.”
“Laut Art. 19 Abs. 2 lit. d des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) hat der Verleiher im Vertrag mit dem Arbeitnehmer unter anderem die Arbeitszeiten zu regeln. Werden die Erfordernisse hinsichtlich Form oder Inhalt nicht erfüllt, so gelten gemäss Art. 19 Abs. 3 AVG die orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften, ausser es seien für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen mündlich vereinbart worden. Gemäss Weisung 2019/1 (Präzisierung der Weisungen und Erläuterungen zum AVG) des Staatsekretariats für Wirtschaft SECO vom 19. Dezember 2019 (abrufbar unter: «https://www.arbeit.swiss/secoalv/de/home/menue/arbeitsvermittler/private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html») darf der Verleiher im Arbeitsvertrag nicht auf die Arbeitszeiten des Einsatzbetriebes verweisen, vielmehr müsse der Arbeitnehmer vor Arbeitsbeginn wissen, wie viele Arbeitsstunden er leisten müsse, damit er gestützt darauf seinen Lohn berechnen könne (S. 2 unten), wobei in Einzelfällen auch Bandbreitenmodelle (in der Regel zwischen 80% und 100% oder etwa zwischen 60% und 80%) möglich seien. In diesem Fall müsse jedoch dem Arbeitnehmer für die Zeit in der Bandbreite, in welcher er nicht arbeiten könne, weil ihn der Einsatzbetrieb nach Hause schicke, analog der Arbeit auf Abruf zusätzlich eine Entschädigung bezahlt werden (S.”
Verliehene Arbeitnehmer können nach der Rechtsprechung tendenziell schlechtere Anstellungsbedingungen aufweisen als Festangestellte. Insbesondere werden in der Praxis kürzere, für Temporärarbeit geltende Kündigungsfristen (Art. 19 AVG) genannt; ferner besteht bei zeitlich limitierten Einsätzen das Risiko von Lücken im Sozialversicherungsschutz (z. B. in der beruflichen Vorsorge). Schliesslich kann bei einer GAV-Unterstellung dem verliehenen Arbeitnehmer nur der dort vorgesehene Mindestlohn zufallen.
“Faktisch sind verliehene Arbeitnehmer jedoch vielfach schlechteren Anstellungsbedingungen unterstellt als Festangestellte in Normalarbeitsverhältnissen. Aufgrund ihrer zeitlich oftmals limitierten Arbeitseinsätze (vgl. E. 6.3.2.3 hiervor) besteht teilweise die Gefahr, dass sie sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche verlustig gehen, zumal für die Versicherungsunterstellung - namentlich im Bereich der beruflichen Vorsorge - teilweise an die Dauer des Arbeitsverhältnisses angeknüpft wird (vgl. Karin Kast, Der sozialversicherungsrechtliche Status privatrechtlich angestellter Arbeitnehmender in flexibilisierten Arbeitsverhältnissen: die Absicherung in den einzelnen Sozialversicherungszweigen im Vergleich zu den Arbeitnehmenden in Normalarbeitsverhältnissen, 2019, Rz. 44 und Rz. 303 ff.; vgl. jedoch immerhin Art. 1k lit. b der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Zu Recht weist die Vorinstanz (in E. 5.4.1 des angefochtenen Urteils) ferner darauf hin, dass gewisse Vorschriften wie die kürzeren, auf Temporärarbeitnehmer anwendbaren Kündigungsvorschriften (Art. 19 AVG; vgl. dazu Krummenacher/Weibel in: Michael Kull [Hrsg.], Handkommentar Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2014, Art. 19 N. 24 ff.), sich zu Ungunsten von verliehenen Arbeitnehmern auswirken können. Eine auf den Personalverleih zurückgehende Gefährdung der Arbeitnehmerinteressen kann sich schliesslich auch daraus ergeben, dass bei einer allfälligen GAV-Unterstellung dem verliehenen Arbeitnehmer im Gegensatz zum Festangestellten nur der Mindestlohn entrichtet wird.”
Bei aufeinanderfolgenden Einsätzen im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung gelten die Einsatzverträge nach Auffassung der Rechtsprechung als voneinander unabhängige Vertragsverhältnisse; deshalb kann die Probezeit bei jeder neuen Mission erneut beginnen, sodass die verkürzten Kündigungsfristen der ersten sechs Monate jeweils wieder Anwendung finden. Eine gerichtliche Prüfung auf Umgehung/Fraude à la loi kommt in Betracht, wenn die Sukzessivität der Verträge dazu dienen sollte, den Schutz der Bestimmungen (Art. 19 Abs. 4) zu umgehen.
“Les nouvelles missions lui avaient été confiées dès le 6 juillet 2018, succédant aux précédentes avec une interruption de plus de quatre semaines. Ainsi, le tribunal a considéré que les parties avaient noué de nouvelles relations contractuelles, qui donnaient lieu à une nouvelle période d’essai en application de l’art. 6 du contrat-cadre régissant leurs rapports de travail. Dans ce cas, la protection contre la résiliation en temps inopportun ne s’appliquait pas. Il en résultait que la notification du licenciement était valablement intervenue le 23 octobre 2018 pour le 25 octobre suivant, soit dans le délai de deux jours de travail prévu contractuellement. 4.2 4.2.1 Le contrat de travail temporaire est notamment soumis à la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services (LSE), à son ordonnance d’application (OSE), ainsi qu’à la CCT de la location de services. Au surplus, les art. 319 ss CO demeurent applicables pour toutes les questions qui ne sont pas réglées spécialement dans les lois précitées. 4.2.2 Selon l'art. 19 al. 4 LSE, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d'un emploi ininterrompu (let. a) et de sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d'un emploi ininterrompu (let. b). Dès le septième mois d'un emploi ininterrompu, les délais de résiliation prévus par l'art. 335c CO trouvent application (ATF 141 V 365 consid. 4.3 p. 370), à savoir un mois pendant la première année de service, la CCT ne prévoyant pas de délai divergent (art. 335c al. 2 CO ; TF 8C_744/2019 du 26 août 2020 consid. 3.3). 4.2.3 Le renouvellement du temps d'essai à l'occasion des différentes missions exécutées dans le cadre d'un rapport de travail intérimaire est conforme à la conception du législateur (cf. les travaux parlementaires relatifs à l'élaboration des nouvelles règles en matière de résiliation du contrat de travail, BO 1987 CdE 341) et résulte aussi des relations triangulaires particulières, propres au rapport de travail intérimaire.”
“les travaux parlementaires relatifs à l'élaboration des nouvelles règles en matière de résiliation du contrat de travail, BO 1987 CdE 341) et résulte aussi des relations triangulaires particulières, propres au rapport de travail intérimaire. Les effets du contrat-cadre passé entre une agence de travail intérimaire et un travailleur sont soumis à la condition suspensive qu'un contrat de mission soit conclu, c'est-à-dire qu'une mission particulière soit proposée, et acceptée par le travailleur intérimaire. Il en découle par conséquent qu'aux contrats de mission successifs correspond bien une suite de contrats indépendants, à l'occasion desquels le temps d'essai se renouvellera chaque fois (ATF 117 V 248 consid. 3b et les réf. cit.). Dans un arrêt TF 4A_428/2016 du 15 février 2017, le Tribunal fédéral précise les éléments suivants s'agissant de la question de savoir s'il peut y avoir abus de droit, respectivement fraude à la loi (cf. TF 4A_609/2012 du 26 février 2013 consid. 3), à conclure des contrats de travail successifs dans le domaine de la location de services, de telle manière que l'emploi ne puisse pas être qualifié d'ininterrompu au sens de l'art. 19 al. 4 LSE et que le délai de congé soit réduit d'autant : La jurisprudence fédérale s'est déjà exprimée sur le fait que l'interdiction générale de la fraude à la loi (art. 2 al. 2 CC) trouve application dans le domaine du travail intérimaire (cf. ATF 119 V 46 consid. 1c; 117 V 248 consid. 3b/bb; TF 9C_445/2007 du 4 avril 2008 consid. 3.5), comme dans celui du contrat de travail régi par les dispositions du CO (ATF 129 III 618 consid. 6.2; arrêts 2P.26/2007 du 28 juin 2007 consid. 3.6; 4C.22/2000 du 27 juin 2000 consid. 2c, publié in Praxis 2001 n. 31 p. 197). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a précisé quel poids revêt le fait qu'il s'agit d'un contrat intérimaire, qui est une forme précaire d'emploi (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/bb). Il est ainsi clair que prévoir des contrats de travail intérimaire successifs ne signifie pas encore nécessairement qu'il y ait intention d'éluder la loi. Certes, le Tribunal fédéral ne s'est pas directement exprimé dans un cas en lien avec l'art. 19 LSE. Ceci n'apparaît toutefois pas essentiel.”
Art. 19 Abs. 3 AVG bewirkt nicht die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags, wenn Form- oder Inhaltserfordernisse nicht erfüllt sind: Auch stillschweigend oder mündlich zustande gekommene Arbeitsverträge im Personalverleih können gültig sein. Deren Inhalt ist nach orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder nach gesetzlichen Vorschriften auszulegen. Abweichend hiervon gelten mündlich vereinbarte Arbeitsbedingungen, die für den Arbeitnehmer günstiger sind. Zudem wird in den Quellen hervorgehoben, dass der Lohn die wesentliche Gegenleistung des Arbeitgebers bildet.
“Selbst wenn sich das Schriftformerfordernis auch auf die vorgenannte Mehrvergütung erstrecken würde, wäre der Arbeitsvertrag - entgegen der gesetzlichen Grundregel von Art. 11 Abs. 2 OR - nicht ungültig. Vielmehr wäre nach der für den Personalverleih geltenden Spezialregelung von Art. 19 Abs. 3 AVG auch ein stillschweigend oder mündlich vereinbarter Arbeitsvertrag gültig, wobei sein Inhalt nach den orts- und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder den gesetzlichen Vorschriften auszulegen wäre, ausser es seien für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen mündlich vereinbart worden (BGer 4A_233/2009 vom 6. Juli 2009 E. 2; Looser, Der Personalverleih, Diss. 2015, Rz. 667 f.). Im vorliegenden Fall wäre die geleistete Mehrvergütung unter dem Titel Gratifikation für die Arbeitnehmerin B.____ offenkundig günstiger als die Lohnbestimmungen des GAVP, womit die Mehrvergütung auch bei einem allfälligen Schriftformerfordernis gemäss Art. 19 Abs. 1 und 2 AVG gültig mündlich vereinbart worden wäre.”
“Si ces exigences de forme ne sont pas satisfaites, le contrat est nul (cf. art. 11 al. 2 CO ; Luc Thévenoz, La location de services dans le bâtiment, in : Droit de la construction [ci-après : DC] 1994 p. 68, p. 70, qui suggère toutefois d'opérer une distinction entre bailleurs « professionnels » et « occasionnels », la nullité du contrat lui paraissant une sanction disproportionnée pour les seconds ; décision CRC 2002-063 précitée consid. 3a/dd). Si le bailleur de services ne possède pas l'autorisation nécessaire, le contrat de location de services est nul et non avenu (art. 22 al. 5 LSE). Selon l'art. 19 al. 1 LSE, la forme écrite est en outre également prescrite s'agissant du contrat de travail au sens des art. 319 ss CO liant le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 320 al. 1 CO). Contrairement à ce qui vaut pour le contrat de location de services, le non-respect de cette forme et/ou des exigences de contenu du contrat (cf. art. 19 al. 2 LSE) n'entraîne pas la nullité de celui-ci (cf. art. 19 al. 3 LSE ; arrêt du TF 4C.245/2006 du 12 décembre 2006 consid. 3 ; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, 4e éd., 2019, p. 75 ; Thévenoz, op. cit., p. 70 ; décision de la CRC 2002-063 précitée consid. 3a/dd ; cf. également art. 320 al. 2 et 3 CO). Par ailleurs, on rappellera que le salaire est la contre-prestation principale de l'employeur dans le cadre du contrat de travail (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 183). On notera enfin que le travailleur et le locataire de services, entre lesquels se noue pourtant la « véritable » relation de travail, ne sont liés par aucun contrat et ce, bien que le locataire assume la plupart des droits et des obligations propres à l'employeur et se voit en particulier déléguer le pouvoir de direction à l'égard du travailleur (cf. art. 12 al. 1 LSE ; arrêt du TF 4C.245/2006 précité consid. 3 ; Tercier/Bieri/Carron, op. cit., n. 2741). 5.2 Dans la mesure où elle s'inscrit dans le cadre d'un échange de prestations, la mise à disposition de personnel constitue une opération en principe imposable sous l'angle de la TVA (cf.”
Rahmen- und Einsatzvertrag können beim Personalverleih ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher (Arbeitgeber) und dem Arbeitnehmer begründen. In der zitierten Entscheidung stützte sich die Beurteilung ausdrücklich auf Art. 19 AVG (nebst Art. 12 Abs. 1).
“Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat. Gemäss den Lohnabrechnungen für August und September 2022 hat für den Kindsvater eine Krankentaggeldversicherung bestanden. Für den Bestand einer solchen Krankentaggeldversicherung sprechen auch Art. 28 Abs. 13, Art. 29 Abs. 1 sowie Art. 31 Abs. 1 und 2 des GAV Personalverleih. Mit Schreiben vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) kündigte die H____ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kindsvater per 30. November”
“Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat. Gemäss den Lohnabrechnungen für August und September 2022 hat für den Kindsvater eine Krankentaggeldversicherung bestanden. Für den Bestand einer solchen Krankentaggeldversicherung sprechen auch Art. 28 Abs. 13, Art. 29 Abs. 1 sowie Art. 31 Abs. 1 und 2 des GAV Personalverleih. Mit Schreiben vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) kündigte die H____ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kindsvater per 30. November”
“Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat. Gemäss den Lohnabrechnungen für August und September 2022 hat für den Kindsvater eine Krankentaggeldversicherung bestanden. Für den Bestand einer solchen Krankentaggeldversicherung sprechen auch Art. 28 Abs. 13, Art. 29 Abs. 1 sowie Art. 31 Abs. 1 und 2 des GAV Personalverleih. Mit Schreiben vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) kündigte die H____ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kindsvater per 30. November”
“Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat. Gemäss den Lohnabrechnungen für August und September 2022 hat für den Kindsvater eine Krankentaggeldversicherung bestanden. Für den Bestand einer solchen Krankentaggeldversicherung sprechen auch Art. 28 Abs. 13, Art. 29 Abs. 1 sowie Art. 31 Abs. 1 und 2 des GAV Personalverleih. Mit Schreiben vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) kündigte die H____ GmbH das Arbeitsverhältnis mit dem Kindsvater per 30. November”
Nach Art. 19 Abs. 4 LSE (LSE) gelten für unbefristete Einsätze in den ersten sechs Monaten verkürzte Kündigungsfristen: während der ersten drei Monate mindestens 2 Tage Kündigungsfrist; im 4.–6. Monat mindestens 7 Tage. Ab dem siebten Monat finden die ordentlichen Kündigungsfristen nach Art. 335c OR Anwendung.
“Le placement privé du personnel est régi par la LSE (loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services ; RS 823.11). Selon l’art. 19 al. 4 LSE, lorsque l’engagement est d’une durée indéterminée, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d’un emploi ininterrompu (let.”
“La suspension du droit à l'indemnité n'a en principe pas le caractère d'une peine au sens du droit pénal, mais celui d'une sanction administrative ayant pour but de limiter le risque d'une mise à contribution abusive de l'assurance et devant respecter le principe de proportionnalité (cf. arrêt TF C 218/01 du 5 juin 2002). Jurisprudence et doctrine s'accordent à dire qu'une telle mesure constitue une manière appropriée et adéquate de faire participer l'assuré au dommage qu'il cause à l'assurance-chômage en raison d'une attitude contraire à ses obligations (cf. arrêt TF C 208/06 du 3 août 2007 consid. 3). En particulier, dans l'hypothèse d'une sollicitation abusive des prestations – catégorie dans laquelle on peut ranger notamment l'absence ou l'insuffisance des recherches d'emploi (art. 30 al. 1 let. c LACI) – la suspension poursuit un but compensatoire. Elle pose ainsi une limite à l'obligation de l'assurance-chômage d'allouer des prestations pour des dommages que l'assuré aurait pu éviter (Rubin, op. cité, n° 2 ad art. 30 et les références citées). 4. La location de services de travailleurs est régie par la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de services du 6 octobre 1989 (LSE ; RS 823.11). Selon l’art. 19 al. 4 LSE, lorsque l’engagement est d’une durée indéterminée, le contrat de travail peut, pendant les six premiers mois de service, être résilié par les deux parties moyennant un délai de congé de deux jours au moins durant les trois premiers mois d’un emploi ininterrompu (let. a) et de sept jours au moins entre le quatrième et le sixième mois d’un emploi ininterrompu (let. b). Dès le septième mois d’un emploi ininterrompu, les délais de résiliation prévus par l’art. 335c CO trouvent application (ATF 141 V 365 consid. 4.3), à savoir un mois pendant la première année de service, la Convention collective de travail (CCT) de la branche du travail temporaire, dont le Conseil fédéral a étendu le champ d’application par arrêté du 13 décembre 2011 (FF 2011 8459) ne prévoyant pas de délai divergent (art. 335c al. 2 CO ; arrêt 4A_428/2016 du 15 février 2017 consid. 1.1.2 et la référence). Ces délais de congé ne s’appliquent qu’à la cession des services de travailleurs à des entreprises locataires sous la forme de travail temporaire (art.”
Für die Personalleihe im Sinne von Art. 19 AVG besteht nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ein dreiseitiges Vertragsverhältnis: Voraussetzung ist ein Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer; daneben besteht in der Regel ein separater Vertrag über die Verleihung der Arbeitsleistung zwischen Verleiher und Entleiher.
“Il ressort des art. 12 al. 1 LSE et 26 al. 1 et 2 OSE que la location de services désigne les rapports tripartites entre un employeur (bailleur de services), une entreprise locataire de services et un travailleur (ATF 148 II 426 consid. 5.1; 148 II 203 consid. 3.3.2 et l'arrêt et la référence cités, cf. aussi RÉMY WYLER ET AL., Droit du travail, 5e éd. 2024, p. 96). La location de services implique ainsi deux contrats: d'une part un contrat de travail au sens des art. 319 ss CO entre le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 19 LSE) et, d'autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services (cf. art. 22 LSE) (ATF 148 II 426 consid. 5.1 et les arrêts et références cités). L'existence d'un contrat de travail est ainsi une condition préalable à toute situation de location de services au sens de la LSE.”
Bei Einzelhandelsflächen von mehr als 1000 m² ausserhalb der Handelsquartiere sind die Parkplätze in das Gebäude zu integrieren; sie sind in der Regel unterirdisch anzuordnen. Unterirdische Parkplätze werden nicht als anrechenbare Nutzfläche berücksichtigt.
“Les locaux destinés au commerce de détail sont réputés de nature particulière au sens des art. 19 ss LC et art. 19 ss OC17 lorsque, hors des quartiers commerçants, leur surface de plancher excède 1000 m² ; les surfaces souterraines destinées au stationnement de véhicules ne sont pas imputables (art. 20 al. 3 LC). Les emplacements des locaux destinés au commerce de détail de nature particulière doivent être conformes aux principes applicables au milieu bâti qui sont fixés dans les plans directeurs et plans d'affectation de la commune-siège, des communes voisines ainsi que de la région d’aménagement ou de la conférence régionale (art. 25 al. 1 OC). Les places de stationnement doivent être intégrées à l’intérieur des bâtiments (art. 19 al. 5 LC) et situées en principe en sous-sol (art. 21 al. 3 OC), sauf circonstances particulières et absence d’atteinte à un intérêt public (art. 19 al. 6 LC). Les locaux susmentionnés doivent être accessibles par un moyen de transport public (art. 26 al. 1 OC). Cette exigence est réputée satisfaite lorsqu’une halte d'un moyen de transport public, desservie à intervalles brefs, est située à une distance n'excédant pas 300 m (longueur du chemin) et que les piétons peuvent y accéder sans danger (art. 26 al. 2 OC).”
Nach der Auslegung gemäss den Weisungen (SECO) zu Art. 19 Abs. 2 lit. e AVG sollten im Arbeitsvertrag der Bruttolohn, die Sozialabzüge (mit Prozentangaben) und der Nettolohn ersichtlich sein. Damit fällt diese Angabe unter den im Art. 19 Abs. 2 AVG vorgesehenen Schriftformvorbehalt.
“Neben dem Obligationenrecht ist im Bereich des Personalverleihs auch das Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG) anzuwenden. Gemäss Art. 19 Abs. 1 und 2 AVG muss der Personalverleiher den Arbeitsvertrag mit einem Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abschliessen und darin folgende Punkte regeln: die Art der zu leistenden Arbeit (lit. a); der Arbeitsort sowie der Beginn des Einsatzes (lit. b); die Dauer des Einsatzes oder die Kündigungsfrist (lit. c); die Arbeitszeiten (lit. d); der Lohn, allfällige Spesen und Zulagen sowie die Abzüge für die Sozialversicherung (lit. e); die Leistungen bei Überstunden, Krankheit, Mutterschaft, Unfall, Militärdienst und Ferien (lit. f); die Termine für die Auszahlung des Lohnes, der Zulagen und übrigen Leistungen (lit. g). Bezüglich dieser in Art. 19 Abs. 2 lit. a-g AVG aufgeführten Punkte besteht im Bereich des Personalverleihs somit grundsätzlich ein Schriftformvorbehalt. Laut den Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz des SECO (S. 93, 110) ist Art. 19 Abs. 2 lit. e AVG dergestalt auszulegen, dass aus dem Arbeitsvertrag der Bruttolohn, die Sozialabzüge mit Prozentangaben und der Nettolohn ersichtlich sein «sollten». Daraus ist zu folgern, dass allfällige Vereinbarungen zu Gratifikationen nicht unter den Schriftformvorbehalt fallen. Im vorliegenden Fall enthält der Einsatzvertrag von B.____ zwar keinen Anspruch auf eine Gratifikation. Allerdings muss aufgrund der Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin im Januar 2015, März 2015 und April 2015 monatlich je eine Gratifikation in Höhe CHF 50.00, CHF”
Gewerbsmässigkeit liegt u. a. vor, wenn die Verleihtätigkeit einen Jahresumsatz von mindestens CHF 100'000 erzielt. Fehlt die erforderliche Bewilligung, ist der Verleihvertrag nichtig; in diesem Fall kommen die zivilrechtlichen Regelungen, namentlich über unerlaubte Handlung und ungerechtfertigte Bereicherung, zur Anwendung (vgl. Art. 22 Abs. 5 AVG).
“Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass der Arbeitgeber (Verleiher), welche Drit- ten (Einsatzbetrieben) Arbeitnehmer gewerbsmässig überlässt, eine Bewilligung des kantonalen Amtes benötigt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV liegt Gewerbsmässig- keit unter anderem vor, wenn der Verleiher mit seiner Verleihtätigkeit einen jährli- chen Umsatz von mindestens CHF 100'000.-- erzielt, womit der vereinnahmte, zu- züglich des in Rechnung gestellten Umsatzes innert zwölf Monaten gemeint ist (MI- CHAEL KULL, SHK AVG, Art. 12 N 54 ff.; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Privatrecht, Bd. 123 Rz 555 ff.). Verfügt der Ver- leiher nicht über die erforderliche Bewilligung, so ist der Arbeitsvertrag ungültig (Art. 19 Abs. 6 AVG) und der Verleihvertrag nichtig. In diesem Fall sind die Bestim- mungen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen und ungerechtfertigte Bereicherung anwendbar (Art. 22 Abs. 5 AVG).”
“Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass der Arbeitgeber (Verleiher), welche Drit- ten (Einsatzbetrieben) Arbeitnehmer gewerbsmässig überlässt, eine Bewilligung des kantonalen Amtes benötigt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV liegt Gewerbsmässig- keit unter anderem vor, wenn der Verleiher mit seiner Verleihtätigkeit einen jährli- chen Umsatz von mindestens CHF 100'000.-- erzielt, womit der vereinnahmte, zu- züglich des in Rechnung gestellten Umsatzes innert zwölf Monaten gemeint ist (MI- CHAEL KULL, SHK AVG, Art. 12 N 54 ff.; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, Basler Studien zur Rechtswissenschaft, Privatrecht, Bd. 123 Rz 555 ff.). Verfügt der Ver- leiher nicht über die erforderliche Bewilligung, so ist der Arbeitsvertrag ungültig (Art. 19 Abs. 6 AVG) und der Verleihvertrag nichtig. In diesem Fall sind die Bestim- mungen des Obligationenrechts über unerlaubte Handlungen und ungerechtfertigte Bereicherung anwendbar (Art. 22 Abs. 5 AVG).”
Das Bundesgericht stellt fest, dass verliehene Arbeitnehmer vielfach schlechteren Anstellungsbedingungen unterliegen können als Festangestellte. Zu den möglichen Nachteilen zählt es, dass die auf Temporärarbeit anwendbaren kürzeren Kündigungsfristen (Art. 19 AVG) sich zu Ungunsten der Verliehenen auswirken können. Ferner kann die zeitlich begrenzte Einsatzdauer dazu führen, dass sozialversicherungsrechtliche Ansprüche verloren gehen. Schliesslich weist das Gericht darauf hin, dass bei einer GAV-Unterstellung dem verliehenen Arbeitnehmer allenfalls nur der Mindestlohn gezahlt wird.
“Faktisch sind verliehene Arbeitnehmer jedoch vielfach schlechteren Anstellungsbedingungen unterstellt als Festangestellte in Normalarbeitsverhältnissen. Aufgrund ihrer zeitlich oftmals limitierten Arbeitseinsätze (vgl. E. 6.3.2.3 hiervor) besteht teilweise die Gefahr, dass sie sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche verlustig gehen, zumal für die Versicherungsunterstellung - namentlich im Bereich der beruflichen Vorsorge - teilweise an die Dauer des Arbeitsverhältnisses angeknüpft wird (vgl. Karin Kast, Der sozialversicherungsrechtliche Status privatrechtlich angestellter Arbeitnehmender in flexibilisierten Arbeitsverhältnissen: die Absicherung in den einzelnen Sozialversicherungszweigen im Vergleich zu den Arbeitnehmenden in Normalarbeitsverhältnissen, 2019, Rz. 44 und Rz. 303 ff.; vgl. jedoch immerhin Art. 1k lit. b der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Zu Recht weist die Vorinstanz (in E. 5.4.1 des angefochtenen Urteils) ferner darauf hin, dass gewisse Vorschriften wie die kürzeren, auf Temporärarbeitnehmer anwendbaren Kündigungsvorschriften (Art. 19 AVG; vgl. dazu Krummenacher/Weibel in: Michael Kull [Hrsg.], Handkommentar Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2014, Art. 19 N. 24 ff.), sich zu Ungunsten von verliehenen Arbeitnehmern auswirken können. Eine auf den Personalverleih zurückgehende Gefährdung der Arbeitnehmerinteressen kann sich schliesslich auch daraus ergeben, dass bei einer allfälligen GAV-Unterstellung dem verliehenen Arbeitnehmer im Gegensatz zum Festangestellten nur der Mindestlohn entrichtet wird.”
“Faktisch sind verliehene Arbeitnehmer jedoch vielfach schlechteren Anstellungsbedingungen unterstellt als Festangestellte in Normalarbeitsverhältnissen. Aufgrund ihrer zeitlich oftmals limitierten Arbeitseinsätze (vgl. E. 6.3.2.3 hiervor) besteht teilweise die Gefahr, dass sie sozialversicherungsrechtlicher Ansprüche verlustig gehen, zumal für die Versicherungsunterstellung - namentlich im Bereich der beruflichen Vorsorge - teilweise an die Dauer des Arbeitsverhältnisses angeknüpft wird (vgl. Karin Kast, Der sozialversicherungsrechtliche Status privatrechtlich angestellter Arbeitnehmender in flexibilisierten Arbeitsverhältnissen: die Absicherung in den einzelnen Sozialversicherungszweigen im Vergleich zu den Arbeitnehmenden in Normalarbeitsverhältnissen, 2019, Rz. 44 und Rz. 303 ff.; vgl. jedoch immerhin Art. 1k lit. b der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]). Zu Recht weist die Vorinstanz (in E. 5.4.1 des angefochtenen Urteils) ferner darauf hin, dass gewisse Vorschriften wie die kürzeren, auf Temporärarbeitnehmer anwendbaren Kündigungsvorschriften (Art. 19 AVG; vgl. dazu Krummenacher/Weibel in: Michael Kull [Hrsg.], Handkommentar Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2014, Art. 19 N. 24 ff.), sich zu Ungunsten von verliehenen Arbeitnehmern auswirken können. Eine auf den Personalverleih zurückgehende Gefährdung der Arbeitnehmerinteressen kann sich schliesslich auch daraus ergeben, dass bei einer allfälligen GAV-Unterstellung dem verliehenen Arbeitnehmer im Gegensatz zum Festangestellten nur der Mindestlohn entrichtet wird.”
Personalverleih ist ein Dreiecksverhältnis zwischen Verleiher (Arbeitgeber), Entleiher (Einsatzbetrieb) und Arbeitnehmer. Art. 19 AVG geht von zwei vertraglichen Beziehungen aus: Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer besteht das Arbeitsverhältnis, das sich regelmässig in einen Rahmen- und einen Einsatzvertrag gliedert; zwischen Verleiher und Entleiher besteht ein Verleihvertrag. Zwischen Arbeitnehmer und Entleiher besteht nach Lehre und Rechtsprechung regelmässig kein Vertragsverhältnis. Kern des Personalverleihs ist das gewerbsmässige Überlassen eines Arbeitnehmers durch seinen Arbeitgeber an einen Dritten.
“Das Arbeitsvermittlungsgesetz regelt zwar den Personalverleih (Art. 1 lit. a AVG), enthält aber selber keine Legaldefinition dieses Rechtsinstituts. Personalverleih ist nach Rechtsprechung und Lehre der Oberbegriff für das Dreiecksverhältnis zwischen Arbeitgeber (Verleiher), Einsatzbetrieb (Entleiher) und Arbeitnehmer (BGE 148 II 426 E. 5.1; BGE 148 II 203 E. 3.3.2; Wolfgang Portmann/Isabelle Wildhaber, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Aufl., Zürich 2020, Rz. 939). Der Personalverleih ist ein Konstrukt aus zwei Verträgen: Zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer besteht ein Arbeitsverhältnis, welches sich regelmässig aus einem Rahmen- und einem Einsatzvertrag zusammensetzt (Art. 19 AVG). Der Verleiher hat zugleich mit dem Einsatzbetrieb einen Verleihvertrag abgeschlossen (Art. 22 AVG). Darin verpflichtet sich der Verleiher, dem Entleiher seine Arbeitnehmer für eine bestimmte Zeit als Arbeitskräfte zur Verfügung zu stellen, und dieser, dem Verleiher eine Vergütung zu bezahlen. Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher besteht demgegenüber kein Vertragsverhältnis. Kernelement des Personalverleihs ist somit das gewerbsmässige und üblicherweise gewinnorientierte Überlassen eines Arbeitnehmers durch seinen Arbeitgeber an einen Dritten (vgl. Fabian Looser, Der Personalverleih, Basel 2015, Rz. 61; Andreas Ritter, Das revidierte Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 1994, S. 19 ff.; Urteil des BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2).”
“Sowohl der Rahmen- als auch der Einsatzvertrag (Art. 19 AVG) wird allein zwischen dem Verleiher und dem Arbeitnehmer geschlossen. Zwischen dem Arbeitnehmer und dem Einsatzbetrieb besteht nach Lehre und Rechtsprechung dagegen kein Vertragsverhältnis (zit. Urteil 2C_132/2018 E. 4.3.2 mit Hinweisen; FRANCESCO TREZZINI, Commentario pratico al contratto di lavoro, 2020, N. 9 zu Art. 12 AVG; MICHAEL KULL, in: Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014, N. 13 zu Art. 12 AVG; MATILE/ZILLA, Travail temporaire, 2010, S. 9; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, S. 152 Rz. 459). Entsprechend hält bereits die Botschaft fest: Beim Personalverleih stellt der Arbeitgeber (Temporärorganisation, Regiebetrieb, Verleiher) von ihm angestellte Arbeitnehmer anderen Arbeitgebern (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig für Arbeitsleistungen zur Verfügung. Bei jeder Form des Personalverleihs sind also immer drei Rechtssubjekte beteiligt: Verleiher, Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb. Zwischen Verleiher und Arbeitnehmer sowie zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb bestehen Verträge, nicht dagegen zwischen Arbeitnehmer und Einsatzbetrieb (BBl 1985 III 565 Ziff.”
Art. 19 AVG regelt ausdrücklich Form und Inhalt des zwischen Verleiher und Arbeitnehmer abzuschliessenden Arbeitsvertrags. Diese Regelung steht im Kontext eines spezifischen gesetzlichen Regimes für Verleiher, das in den einschlägigen Bestimmungen u. a. Bewilligungspflichten, Sicherheiten, Informationspflichten und die Pflicht zur Veröffentlichung von Stellenangeboten vorsieht.
“La LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services. Elle les soumet à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE) et leur impose une obligation de renseigner (art. 17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE) sont en outre réglementés strictement (148 II 426 consid. 5.2).”
“319 ss CO entre le bailleur de services et le travailleur (cf. art. 19 LSE; ATF 145 III 63 consid. 2.2.1; ATF 119 V 357 consid. 2a) et, d'autre part, un contrat de location de services entre le bailleur et le locataire de services (cf. art. 22 LSE; ATF 137 V 114 consid. 4.2.1; ROMAIN FÉLIX, Location de services versus autres contrats de prestations: critères de distinction, Rémy Wyler [éd.], in Panorama III en droit du travail, 2017, p. 779 ss, 782; FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, p. 116 n. 350, 118 n. 355). L'existence d'un contrat de travail est ainsi une condition préalable à toute situation de location de services au sens de la LSE. 5.2 La LSE impose des exigences spécifiques aux bailleurs de services. Elle les soumet à un régime d'autorisation obligatoire (art. 12 ss LSE), les astreint à fournir des sûretés (art. 14 LSE) et leur impose une obligation de renseigner (art. 17 LSE). La publication d'offres d'emploi (art. 18 LSE), la forme et le contenu du contrat de travail conclu entre le bailleur de services et le travailleur (art. 19 LSE), ainsi que ceux du contrat de location de services entre le bailleur et l'entreprise locataire (art. 22 LSE) sont en outre réglementés strictement (ATF 120 Ia 89 consid. 2c).”
Auf Leiharbeit/Temporärarbeit finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG keine Anwendung. Für solche Formen gelten nach den vorliegenden Quellen die Bestimmungen des Obligationenrechts bzw. die in Art. 49 AVV genannten Regeln. Bei der Gesuchsprüfung wird geprüft, ob Leiharbeitsverträge vorliegen; liegt konzerninterner Temporärarbeit vor, kann die Bewilligung verweigert werden.
“Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis willkürlich und rechtsungleich, wenn ihr der Personalverleih an die Unternehmen der B.________-Gruppe verwehrt werde, während sog. "Staffing-Firmen" Bewilligungen für den Personalverleih im Konzernverhältnis erhielten, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage für die Bewilligungserteilung an solche "Staffing-Firmen" eine andere ist: Unternehmen, die konzernintern Personal überlassen, verleihen ihr Personal in aller Regel in Form der Leiharbeit. Bei dieser Form des Personalverleihs wird der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Arbeitnehmer auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (Art. 27 Abs. 3 lit. b AVV). Die Länge des Einsatzes korrespondiert nicht mit der Länge des Arbeitsvertrags; das Risiko für fehlende Einsätze liegt grundsätzlich bei der "Staffing-Firma" als Arbeitgeberin (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 750). Überdies finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG auf die Leiharbeit keine Anwendung (Art. 49 AVV); diesbezüglich gelten vielmehr die allgemeinen Kündigungsvorschriften des Obligationenrechts. Das SECO weist denn in seiner Vernehmlassung auch darauf hin, dass im Rahmen der Gesuchsprüfung mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 AVV jeweils geprüft werde, ob Leiharbeitsverträge vorlägen, und die Bewilligung verweigert werde, wenn konzernintern Temporärarbeit angeboten werde (vgl. Rz. 18 der Vernehmlassung). 6.3.5.5. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin angeht, die strittigen Auflagen seien zu unpräzise, weil nicht abgegrenzt werden könne, welche Gesellschaften zur "B.________-Unternehmensgruppe" gehörten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst Verträge unterzeichnet hat, in welchen auf die "B.________-Gruppe" Bezug genommen wird (vgl. angefochtenes Urteil, E. 6.1.3; Zusammenarbeitsvertrag vom 13. November 2015, Ziff. 1). Insofern ist der Einwand der Beschwerdeführerin, die sich überdies das Wissen ihres familiär mit der B.”
Gerichte prüfen bei Vertragsketten, ob durch aufeinanderfolgende Einsätze oder Arbeitsverträge eine Umgehung der Vorschriften von Art. 19 AVG vorliegt. Dabei sind insbesondere die Dauer der Einsätze, die Länge der Unterbrechungen und die Identität der Einsatzbetriebe zu berücksichtigen; zu beurteilen ist, ob eine Absicht bestand, schützende Vorschriften (z. B. die Fristen von Art. 19 Abs. 4) zu umgehen. Das Verbot der Rechtsumgehung ist anzuwenden, und die Beurteilung erfolgt anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls.
“3), à conclure des contrats de travail successifs dans le domaine de la location de services, de telle manière que l'emploi ne puisse pas être qualifié d'ininterrompu au sens de l'art. 19 al. 4 LSE et que le délai de congé soit réduit d'autant : La jurisprudence fédérale s'est déjà exprimée sur le fait que l'interdiction générale de la fraude à la loi (art. 2 al. 2 CC) trouve application dans le domaine du travail intérimaire (cf. ATF 119 V 46 consid. 1c; 117 V 248 consid. 3b/bb; TF 9C_445/2007 du 4 avril 2008 consid. 3.5), comme dans celui du contrat de travail régi par les dispositions du CO (ATF 129 III 618 consid. 6.2; arrêts 2P.26/2007 du 28 juin 2007 consid. 3.6; 4C.22/2000 du 27 juin 2000 consid. 2c, publié in Praxis 2001 n. 31 p. 197). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a précisé quel poids revêt le fait qu'il s'agit d'un contrat intérimaire, qui est une forme précaire d'emploi (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/bb). Il est ainsi clair que prévoir des contrats de travail intérimaire successifs ne signifie pas encore nécessairement qu'il y ait intention d'éluder la loi. Certes, le Tribunal fédéral ne s'est pas directement exprimé dans un cas en lien avec l'art. 19 LSE. Ceci n'apparaît toutefois pas essentiel. Il n'a pas non plus indiqué si la notion de contrats en chaîne abusifs devait uniquement se comprendre comme une succession de contrats de durée déterminée ou s'il était possible de considérer au même titre des contrats de durée indéterminée, successivement résiliés et réactivés après une brève interruption. Toutefois, la question qui se pose est au premier chef celle de l'abus de droit ou fraude à la loi, qui implique d'apprécier au regard des faits de la cause, notamment de la durée des missions successives, de la durée des périodes d'inoccupation entre deux engagements successifs et de l'identité de la ou des entreprises locataires de services, si l'intention de l'employeur était d'éluder les dispositions concernant la protection contre les congés ou la naissance de prétentions juridiques dépendant d'une durée minimale des rapports de travail (TF 4A_428/2016 du 15 février 2017 consid. 1.1.2). 4.3 En l’espèce, l’appelante était liée à l’intimée par un contrat-cadre et des contrats de mission successifs de durée déterminée et indéterminée.”