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Bei Mehrfach- oder Serienverstößen können verschiedene konkrete Erschwerungsgründe (nicht nur der pauschale Vorwurf der „Wiederholung") nebeneinander als eigenständige Erschwerungsgründe herangezogen werden.
“Die Wettbewerbspraxis hatte bislang verschiedene Sachverhaltskonstellationen einer mehrfachen Begehung von Kartellverstössen zu beurteilen, wobei aber noch keine systematischen Erschwerungskoeffizienten bei den verschiedenen Varianten entwickelt wurden (BVGer, B-2597/2017, Medikamenteninformationen, E. 15.2.6.10 ff.; Weko, RPW 2020/3a, Medikamenteninformationen, Ziff. 524 f.). Inwieweit Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG für alle Varianten einer mehrfachen Begehung von Kartellverstössen Anwendung findet - wie von der Wettbewerbskommission angenommen (Weko, RPW 2020/3a, Medikamenteninformationen, Ziff. 524) - oder nur für die Rückfall-Variante, bedarf vorliegend keiner Beantwortung. Denn Art. 5 Abs. 1 lit. a KG stellt keine abschliessende Regelung auf. Daher könnten unterschiedliche Varianten einer mehrfachen Begehung auch als unterschiedliche Erschwerungsgründe qualifiziert werden. Eine unterschiedliche Subsumierung der verschiedenen Varianten unter Art. 5 SVKG hätte insbesondere den Vorteil, dass auch die Untervariante berücksichtigt werden könnte, bei der zur gleichen Zeit mehrere Kartellverstösse auf verschiedenen Märkten vorgenommen werden, für die der Begriff «Wiederholung» bereits sprachlich unzutreffend ist.”
Wiederholte Kartellverstösse gelten in der Praxis regelmäßig als erhebliches Erschwernis und führen zu einer Erhöhung der Sanktion; Dauerzuschlag (Art. 4) und Wiederholungszuschlag (Art. 5 Abs. 1) sind kumulativ anzusetzen.
“Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. E. 267) gilt dies im Ergebnis auch für das Verhältnis von Dauerzuschlag gemäss Art. 4 SVKG und dem Erschwerungsgrund der Wiederholung gemäss Art. 5 SVKG. Denn die Systematik der Sanktionsverordnung sieht ausdrücklich vor, dass sowohl für die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als auch gesondert hiervon für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses jeweils ein Zuschlag anzusetzen ist. Daher wird die Dauer eines Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch den Zuschlag für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses abgegolten. Vielmehr sind bei Vorliegen von mehreren Wettbewerbsverstössen mit einer gewissen Dauer sowohl ein Zuschlag gemäss Art. 4 SVKG als auch ein Zuschlag gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG (vgl. E. 293 ff.) anzubringen.”
“Art 5 SVKG statuiert, dass bei Vorliegen von erschwerenden Umständen eine Erhöhung der Sanktion vorzunehmen ist. Dabei qualifiziert Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG als Erschwerungsgrund den Umstand, dass wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen wurde.”
Bei mehrfachen Verstößen sind Dauer- und Wiederholungszuschläge kumulativ anzusetzen; die Dauer wird nicht durch die Wiederholung abgegolten (insbesondere bei über eine gewisse Dauer fortbestehenden Verstößen).
“Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (vgl. E. 267) gilt dies im Ergebnis auch für das Verhältnis von Dauerzuschlag gemäss Art. 4 SVKG und dem Erschwerungsgrund der Wiederholung gemäss Art. 5 SVKG. Denn die Systematik der Sanktionsverordnung sieht ausdrücklich vor, dass sowohl für die Dauer eines Wettbewerbsverstosses als auch gesondert hiervon für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses jeweils ein Zuschlag anzusetzen ist. Daher wird die Dauer eines Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch den Zuschlag für die Wiederholung eines Wettbewerbsverstosses abgegolten. Vielmehr sind bei Vorliegen von mehreren Wettbewerbsverstössen mit einer gewissen Dauer sowohl ein Zuschlag gemäss Art. 4 SVKG als auch ein Zuschlag gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG (vgl. E. 293 ff.) anzubringen.”
Eine unzutreffende bzw. unwahre Selbstanzeige, die Dritte fälschlich beschuldigt, kann als erschwerender Umstand die Sanktion nach Art. 5 Abs. 1 SVKG erhöhen.
“Soweit ein Unternehmen unzutreffende Anschuldigungen im Rahmen seiner Selbstanzeige gemäss Art. 12 Abs. 3 SVKG gegenüber Dritten erhebt, dürfte dies einen Erschwerungsgrund darstellen und gemäss Art. 5 Abs. 1 SVKG zu einer Erhöhung seiner Sanktion im primären Untersuchungsverfahren führen. Denn ein solches Verhalten ist seinem Gehalt nach als schwerwiegender einzustufen als eine blosse Behinderung des Untersuchungsverfahrens gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. c SVKG. Einer Bezichtigung Dritter mit oder ohne eigene Beteiligung an dem kollusiven Verhalten werden dadurch enge Grenzen gesetzt. Entgegen Ansichten in der Literatur (Tagmann/ Zirlick, BSK-KG, Art. 49a Rn. 152) bedarf es deswegen aber keines Verzichts auf die Anwendung der erweiterten Sanktionsreduktion.”
Der bloße Verzicht auf Sanktionsmechanismen bzw. Sanktionen begründet keinen Milderungsgrund nach Art. 6 SVKG und ist somit nicht automatisch entschärfend für Art. 5; allenfalls verhindert er einen Erhöhungsgrund nach Art. 5.
“Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 240) sind im Rahmen des Basisbetrags die Aspekte einer Festlegung oder Umsetzung von Sanktionsmechanismen nicht zu berücksichtigen, weil es sich hierbei um Erschwerungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG oder Milderungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b SVKG handelt. Dabei stellt der blosse Verzicht auf die Festlegung von Sanktionsmechanismen allerdings keinen Milderungsgrund gemäss Art. 6 SVKG dar, weil hierdurch lediglich kein Erhöhungsgrund gemäss Art. 5 SVKG verwirklicht wird.”
Beim Festlegen des Basisbetrags sind das Fehlen bzw. der Verzicht auf Sanktionsmechanismen nicht als mildernde Umstände zu berücksichtigen; die bloße Nichtfestlegung von Sanktionen mindert die Höhe des Basisbetrags nicht.
“Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. E. 240) sind im Rahmen des Basisbetrags die Aspekte einer Festlegung oder Umsetzung von Sanktionsmechanismen nicht zu berücksichtigen, weil es sich hierbei um Erschwerungsgründe gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. b SVKG oder Milderungsgründe gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. b SVKG handelt. Dabei stellt der blosse Verzicht auf die Festlegung von Sanktionsmechanismen allerdings keinen Milderungsgrund gemäss Art. 6 SVKG dar, weil hierdurch lediglich kein Erhöhungsgrund gemäss Art. 5 SVKG verwirklicht wird.”
Bei mehrfachen Kartellverstößen können unterschiedliche Varianten bzw. verschiedene Erschwerungsgründe (nicht nur der Rückfall) als eigenständige, separate Erschwerungsgründe qualifiziert und individuell berücksichtigt werden.
“Die Wettbewerbspraxis hatte bislang verschiedene Sachverhaltskonstellationen einer mehrfachen Begehung von Kartellverstössen zu beurteilen, wobei aber noch keine systematischen Erschwerungskoeffizienten bei den verschiedenen Varianten entwickelt wurden (BVGer, B-2597/2017, Medikamenteninformationen, E. 15.2.6.10 ff.; Weko, RPW 2020/3a, Medikamenteninformationen, Ziff. 524 f.). Inwieweit Art. 5 Abs. 1 lit. a SVKG für alle Varianten einer mehrfachen Begehung von Kartellverstössen Anwendung findet - wie von der Wettbewerbskommission angenommen (Weko, RPW 2020/3a, Medikamenteninformationen, Ziff. 524) - oder nur für die Rückfall-Variante, bedarf vorliegend keiner Beantwortung. Denn Art. 5 Abs. 1 lit. a KG stellt keine abschliessende Regelung auf. Daher könnten unterschiedliche Varianten einer mehrfachen Begehung auch als unterschiedliche Erschwerungsgründe qualifiziert werden. Eine unterschiedliche Subsumierung der verschiedenen Varianten unter Art. 5 SVKG hätte insbesondere den Vorteil, dass auch die Untervariante berücksichtigt werden könnte, bei der zur gleichen Zeit mehrere Kartellverstösse auf verschiedenen Märkten vorgenommen werden, für die der Begriff «Wiederholung» bereits sprachlich unzutreffend ist.”
Bei der Bemessung der Sanktion kann der mutmassliche Gewinn des Unternehmens bei einer Erhöhung des Basisbetrags angemessen berücksichtigt werden (Art. 5 Abs. 1 lit. b).
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG, der die gesetzliche Bestimmung wiederholt, ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.”