Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366;BBl 2005 465). ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366;BBl 2005 465). ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366;BBl 2005 465). ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 16. Dez. 2005, in Kraft seit 1. Juli 2006 (AS 2006 23632366;BBl 2005 465). ↩
Zweiter Satz eingefügt durch Anhang Ziff. 5 des BG vom 15. März 2024, in Kraft seit 1. Jan. 2025 (AS 2024 376;BBl 2022 2651). ↩
60 commentaries
Der Bestimmungsort kann nur dann entgegen Art. 2 Abs. 3 BGBM Vorschriften des Herkunftskantons nicht anerkennen, wenn in einem konkreten Fall die Vorschriften des Herkunftskantons einen wesentlich tieferen Schutz öffentlicher Interessen begründen (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung). Weitergehende Beschränkungen sind nur zulässig, wenn sie gleichermassen für Ortsansässige gelten sowie unerlässlich und verhältnismässig sind.
“Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll.”
Das Herkunftsprinzip gilt: Massgeblich sind die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung bzw. des Sitzes. Der Bestimmungsort kann den Marktzugang für Ortsfremde nur beschränken, wenn in dem konkreten Fall die Vorschriften des Herkunftsorts einen wesentlich tieferen Schutz öffentlicher Interessen vorsehen (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung). Solche Beschränkungen müssen gleichermassen für Ortsansässige gelten sowie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein.
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
Sowohl das in Art. 2 Abs. 7 BGBM enthaltene Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot sind während des gesamten Vergabeverfahrens zu beachten. Dies betrifft namentlich die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Ausschreibungsverfahrens sowie die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs.
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.”
“Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
“Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und”
Art. 2 Abs. 1 BGBM verankert das Herkunftsprinzip: Personen dürfen Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen schweizweit anbieten, sofern die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgeblich sind die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung.
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, das Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
Die Kantone und Gemeinden dürfen für den nicht‑berufsmässigen Personentransport (z. B. Sharing/Riding on Demand auf privater Basis) gesetzgeberisch tätig werden und gewerbepolizeiliche Vorschriften erlassen, soweit diese Regelungen nicht durch vorrangiges Bundesrecht des Strassenverkehrs abschliessend geregelt sind. Bei der Ausgestaltung solcher Vorschriften ist der Grundsatz des nichtdiskriminierenden Marktzugangs nach Art. 2 BGBM zu beachten.
“Die Kantone und Gemeinden verfügen über die Befugnis, gewerbepolizeiliche Vorschriften für das Taxigewerbe und andere Formen von gewerbsmässigem "riding on demand" zu erlassen (gewerbliche Zulassung zum Taxidienst, Prüfung der Orts- und Sprachkenntnisse, Festlegen von Höchsttarifen, Pflicht zum Erfassen von Fahrpreisen mit Taxametern usw.; vgl. BGE 121 I 129 E. 3a; Urteil 2C_492/2013 vom 25. November 2013 E. 1.3.3 [jeweils zu Taxihaltern]). Ebenfalls Sache der Kantone und Gemeinden ist es, im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs die gewerbliche Benutzung von Strassen und Plätzen zu regeln. Dabei haben sie aber namentlich das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) zu beachten, insbesondere den Grundsatz des nichtdiskriminierenden Marktzugangs (Art. 2 BGBM; vgl. dazu BGE 143 II 598 E. 4). Anders als beim berufsmässigen Personentransport (einschliesslich des Personentransports mit Mietfahrzeugen samt Chauffeur [vgl. Art. 3 Abs. 1ter ARV 2]) sieht das Bundesrecht für den nicht berufsmässigen Personentransport (z.B. "sharing on demand" oder "riding on demand" auf privater Basis) keine besonderen Regeln vor. In diesem Bereich dürfen die Kantone und Gemeinden bundesrechtlich gesehen legiferieren, sofern es sich nicht um strassenverkehrsrechtlich begründete Normen handelt, die in den Bereich fallen, in welchem der Bund mit dem Erlass des Strassenverkehrsgesetzes seine umfassende, konkurrierende Gesetzgebungskompetenz von Art. 82 Abs. 1 BV (ohne Delegation der Regelungsbefugnis an die Kantone und Gemeinden [vgl. zu einer solchen Delegation Art. 3 SVG sowie Urteil 1C_39/2019 vom 22. Mai 2020 E. 6.1]) ausgeschöpft hat. Den Kantonen und Gemeinden ist es mangels bundesrechtlicher Vorschriften zum nicht berufsmässigen Personentransport insbesondere erlaubt, (gewerbsmässige) Nutzungsangebote von Fahrzeugen für private Fahrten zu regeln, wie z.”
“Die Kantone und Gemeinden verfügen über die Befugnis, gewerbepolizeiliche Vorschriften für das Taxigewerbe und andere Formen von gewerbsmässigem "riding on demand" zu erlassen (gewerbliche Zulassung zum Taxidienst, Prüfung der Orts- und Sprachkenntnisse, Festlegen von Höchsttarifen, Pflicht zum Erfassen von Fahrpreisen mit Taxametern usw.; vgl. BGE 121 I 129 E. 3a; Urteil 2C_492/2013 vom 25. November 2013 E. 1.3.3 [jeweils zu Taxihaltern]). Ebenfalls Sache der Kantone und Gemeinden ist es, im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs die gewerbliche Benutzung von Strassen und Plätzen zu regeln. Dabei haben sie aber namentlich das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) zu beachten, insbesondere den Grundsatz des nichtdiskriminierenden Marktzugangs (Art. 2 BGBM; vgl. dazu BGE 143 II 598 E. 4). Anders als beim berufsmässigen Personentransport (einschliesslich des Personentransports mit Mietfahrzeugen samt Chauffeur [vgl. Art. 3 Abs. 1ter ARV 2]) sieht das Bundesrecht für den nicht berufsmässigen Personentransport (z.B. "sharing on demand" oder "riding on demand" auf privater Basis) keine besonderen Regeln vor. In diesem Bereich dürfen die Kantone und Gemeinden bundesrechtlich gesehen legiferieren, sofern es sich nicht um strassenverkehrsrechtlich begründete Normen handelt, die in den Bereich fallen, in welchem der Bund mit dem Erlass des Strassenverkehrsgesetzes seine umfassende, konkurrierende Gesetzgebungskompetenz von Art. 82 Abs. 1 BV (ohne Delegation der Regelungsbefugnis an die Kantone und Gemeinden [vgl. zu einer solchen Delegation Art. 3 SVG sowie Urteil 1C_39/2019 vom 22. Mai 2020 E. 6.1]) ausgeschöpft hat. Den Kantonen und Gemeinden ist es mangels bundesrechtlicher Vorschriften zum nicht berufsmässigen Personentransport insbesondere erlaubt, (gewerbsmässige) Nutzungsangebote von Fahrzeugen für private Fahrten zu regeln, wie z.”
Fehlt eine behördliche Übertragung bzw. Nutzungsüberlassung (kein aktiver behördlicher Akt zur Weitergabe exklusiver Nutzungsrechte), greift Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht. Das blosses Erstellen öffentlicher Infrastruktur oder eine indirekte Begünstigung Privater stellt ohne explizite behördliche Nutzungsüberlassung keine "Übertragung" im Sinn von Art. 2 Abs. 7 BGBM dar; der Wortlaut des Artikels setzt ein Aktivwerden der öffentlichen Hand voraus.
“Ein wesenstypisches Merkmal einer Konzession ist, dass ein dem Gemeinwesen vorbehaltenes Nutzungsrecht über einen längeren Zeitraum mit einer gewissen Exklusivität auf einen Privaten (zum Nachteil Dritter) übertragen wird. Vorliegend verbleiben die Nutzungsrechte der öffentlichen Infrastruktur mangels einer Übertragung durch einen behördlichen Akt bei den SRH. Wesentlich ist, dass keine Übertragung eines Monopols bzw. exklusiven Nutzungsrechts in Form der Weiterübertragung des Baurechts an der Hafeninfrastruktur oder des Rechts zur Hafenbewirtschaftung vorliegt. Damit sind die Voraussetzungen für eine Erfassung durch Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht erfüllt. Solche besonderen Konstellationen mit einem Zugang zu einem Hafengebiet wie die vorliegende wurden von der Rechtsprechung oder Literatur bisher zwar - soweit ersichtlich - nicht behandelt. Allerdings erfolgt eine Übertragung der Nutzung regelmässig durch einen behördlichen Akt. Bereits der Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM nimmt mit dem Wort "Übertragung" ein Aktivwerden der öffentlichen Hand an. Eine Begünstigung benachbarter Grundstücke durch das Erstellen der Hafeninfrastruktur in einem komplexen lnfrastrukturgrossprojekt von nationaler Bedeutung kann, wenn keine explizitere behördliche Nutzungsüberlassung vorgesehen ist, nicht als Übertragung einer Nutzung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM angesehen werden, auch wenn die zu erstellende Hafeninfrastruktur hauptsächlich im Interesse weniger privater Akteure bzw. des angrenzenden privaten Containerterminals der D.____ AG liegt (WEKO-Gutachten Rz. 36).”
Art. 2 Abs. 7 BGBM bleibt auf Konzessionsvergaben anwendbar, die nicht dem formellen Vergaberecht unterstehen.
“Die Beschwerdeführenden machen schliesslich eine Verletzung von Art. 2 Abs. 7 BGBM geltend. Gemäss dieser Bestimmung hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Ist die Monopoltätigkeit mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe verbunden, ist vorab zu prüfen, ob die Konzession als öffentlicher Auftrag im Sinn des Vergaberechts gilt und entsprechend diesen Bestimmungen auszuschreiben ist. Art. 2 Abs. 7 BGBM bleibt anwendbar auf Konzessionsvergaben, die nicht dem Vergaberecht unterstehen, etwa weil eine Konzession nicht der Wahrnehmung öffentlicher Interessen gemäss Art. 9 IVöB dient (vgl. Oesch/Renfer, Wettbewerbsrecht II, 2. Auflage, Zürich 2021, BGBM Art. 2 N. 8; Nicolas F. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, Zugang zu geschlossenen Märkten, in Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesveraltungsrecht Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, 3. Aufl. 2020, S. 510 f. N. 77; so auch Beschwerde S. 29).”
Bei abweichenden kantonalen oder kommunalen Vorschriften gilt grundsätzlich das Recht des Herkunftskantons (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Die Behörde des Bestimmungsorts kann nur dann Beschränkungen anordnen, wenn sich in dem konkreten Fall ergibt, dass die Vorschriften des Herkunftsorts einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen bieten (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung). Solche Beschränkungen müssen gleichermassen für Ortsansässige gelten sowie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Unzulässig sind Beschränkungen, wenn der Schutz bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist.
“Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll.”
“Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll.”
Die Lehre empfiehlt, bei Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM bestimmte in der Submissionspraxis entwickelten Grundsätze (insbesondere Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Objektivität und Transparenz) analog heranzuziehen. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht die Anwendung der Gesamtheit der öffentlichen Beschaffungsvorschriften verlangt und das Verfahren weniger formal ausgestaltet werden kann.
“In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art.”
“In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV ableiten lassen (Daniel Kunz, Die Konzessionserteilung, in: Die Konzession, 2011, S. 27 ff., insb. 32). Im Lichte der bundesgerichtlichen Judikatur (E. 3.”
Bei der Übertragung kantonaler oder kommunaler Monopole bzw. Sondernutzungskonzessionen ist zu berücksichtigen, dass die Behörde nicht in der typischen Nachfragerrolle eines öffentlichen Auftrags steht, sondern näher an einer Anbieterrolle. Das Bundesgericht betont, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM die Anwendung des Beschaffungsrechts nur in bestimmten, verfahrensrechtlichen Aspekten vorsieht und den Behörden erlaubt, die Besonderheiten von Monopoltätigkeiten zu berücksichtigen. Technische Besonderheiten können in der Praxis eine freihändige Vergabe rechtfertigen, etwa wenn nur ein Anbieter die geforderte Leistung erbringen kann.
“7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]). Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Ermangelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Literaturstellen zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM beruft, daraus nichts unmittelbar zu ihren Gunsten ableiten kann. Angesichts der weder durch das Gesetz noch durch die Praxis generell festgelegten Formstrenge des Auswahlverfahrens ausserhalb des Geltungsbereichs des aBöB sind die Erwägungen des Bundesgerichts zur Tragweite der beschaffungsrechtlichen Bestimmungen bei der Übertragung von Konzessionen im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM insoweit massgeblich, als mit dem vorliegend streitbetroffenen Nutzungsrecht Sondernutzungskonzessionen infrage stehen. Demnach ist namentlich die unterschiedliche Position der Behörde bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Vergleich zur Übertragung eines Monopols beziehungsweise einer Sondernutzung zu berücksichtigen. Im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag, bei dem das Gemeinwesen als Nachfrager auftritt und bei einem privaten Unternehmen gegen Entgelt eine Leistung erwirbt, welche es für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötigt, setzt die Verleihung einer Monopolkonzession voraus, dass sich die verleihende Behörde gewissermassen in der Rolle des Anbieters befindet, der gegen eine Gebühr und bestimmte Nebenleistungen das Recht überlässt, den öffentlichen Grund zu kommerziellen Zwecken zu nutzen (vgl.”
“Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]). Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Ermangelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Literaturstellen zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM beruft, daraus nichts unmittelbar zu ihren Gunsten ableiten kann. Angesichts der weder durch das Gesetz noch durch die Praxis generell festgelegten Formstrenge des Auswahlverfahrens ausserhalb des Geltungsbereichs des aBöB sind die Erwägungen des Bundesgerichts zur Tragweite der beschaffungsrechtlichen Bestimmungen bei der Übertragung von Konzessionen im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM insoweit massgeblich, als mit dem vorliegend streitbetroffenen Nutzungsrecht Sondernutzungskonzessionen infrage stehen. Demnach ist namentlich die unterschiedliche Position der Behörde bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Vergleich zur Übertragung eines Monopols beziehungsweise einer Sondernutzung zu berücksichtigen. Im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag, bei dem das Gemeinwesen als Nachfrager auftritt und bei einem privaten Unternehmen gegen Entgelt eine Leistung erwirbt, welche es für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötigt, setzt die Verleihung einer Monopolkonzession voraus, dass sich die verleihende Behörde gewissermassen in der Rolle des Anbieters befindet, der gegen eine Gebühr und bestimmte Nebenleistungen das Recht überlässt, den öffentlichen Grund zu kommerziellen Zwecken zu nutzen (vgl. auch BGE 132 I 97 E. 2.2). Es gibt grundsätzlich keinen Anspruch auf Vergabe einer entsprechenden Konzession, weil das Gemeinwesen frei ist, die fragliche Tätigkeit selbst auszuüben.”
“Längere Anfahrtswege würden zu Verzögerungen führen und seien auch bei den Kosten zu berücksichtigen. Aus dem Wärmeverbund in der Gemeinde Worblaufen lasse sich zudem nicht ableiten, dass eine Ausschreibung zu erfolgen habe. Die Voraussetzungen seien nicht vergleichbar, weil die Anlage in Worblaufen neben der Abwasserwärme zusätzlich mit fossiler Energie betrieben werde. Die EG Bremgarten b. Bern wolle genau das nicht. Das Konzept sehe daher keine beliebige fossile Heizung vor, sondern die Nutzung von Wasserdampf. Diese Leistung könne nur die ewb erbringen, womit eine freihändige Vergabe zulässig sei. Schliesslich sehe das WVR vor, dass die Erteilung der Konzession verfügt und die Vergabe publiziert werden müsse. Eine weitergehende Ausschreibung sei nicht sinnvoll, weil aufgrund der technischen Besonderheiten sämtliche Dienstleistungen aus einer Hand bezogen werden müssten. Falls sich Marktteilnehmende durch die Konzessionsvergabe benachteiligt fühlen sollten, stehe ihnen gestützt auf Art. 3 Abs. 3 und 5 WVR der Rechtsweg offen. Damit sei auch Art. 2 Abs. 7 BGBM Genüge getan (Beschwerdeantwort S. 21 ff.).”
Bei Konzessionsvergaben nach Art. 2 Abs. 7 BGBM steht den kantonalen und kommunalen Gemeinwesen gegenüber dem öffentlichen Beschaffungsrecht ein grösserer Beurteilungsspielraum zu. Sie dürfen ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und können bei der Festlegung der Zuschlagskriterien öffentliche Interessen stärker gewichten; gleichzeitig sind die aus Art. 2 Abs. 7 folgenden verfahrensrechtlichen Anforderungen (Ausschreibung, Transparenz, Diskriminierungsverbot, Rechtsschutz) zu beachten.
“Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
“auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]; vgl. auch BVR 2016 S. 15 E. 3.4 zur Rollenverteilung in entsprechenden Vergaben). Soweit beschaffungsrechtliche Grundsätze auf die Übertragung von kantonalen oder kommunalen Monopolkonzessionen Anwendung finden, sind sie auf ihren wesentlichen Gehalt beschränkt (BGE 143 II 120 E. 6.3.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]), sodass ihre Tragweite weitestgehend den verfassungsmässigen Rechten der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV und Art. 10 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), des Willkürverbots (Art. 9 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 KV), des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 Abs.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemeinwesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemeinwesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM verpflichtet nicht zur Anwendung des gesamten Beschaffungsrechts. Nach der Rechtsprechung bezieht sich die Bestimmung nur auf bestimmte verfahrensrechtliche Mindestgarantien (insbesondere Ausschreibungspflicht, diskriminierungsfreie Durchführung und Aspekte der Rechtsmittel). Demnach können die zuständigen Behörden bei der Übertragung von kantonalen oder kommunalen Monopolen die den Monopoltätigkeiten eigenen Besonderheiten berücksichtigen.
“Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]). Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Ermangelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Literaturstellen zur Anwendung von Art.”
“Sie soll den Anforderungen der Informationsvermittlung entsprechen, den Kundenfluss und die Fahrgastinformationen der Vorinstanz nicht beeinträchtigen und den grösstmöglichen Ertrag für die Vorinstanz generieren ([...]). 3.3.3 Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Monopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b und 9d/bb, in: Pra 2000/149 S. 882; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E.”
“Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Monopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b und 9d/bb, in: Pra 2000/149 S. 882; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E.”
Eine Behörde kann mittels Verfügung über das Bestehen einer Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM entscheiden. Gerichte können solche Verfügungen überprüfen und — gegebenenfalls unter Anweisung an die Behörde — deren Erlass verlangen.
“________ AG eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, mit dem Antrag, die Schweizerische Rheinhäfen sei anzuweisen, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, in der sie sich umfassend dazu äussere, ob und wie sie bezüglich des Projekts Gateway Basel Nord ihrer Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) nachkomme oder alternativ begründe, warum und gestützt auf welche Rechtsgrundlage sie von dieser Ausschreibungspflicht ausgenommen sei. Mit Urteil vom 20. Februar 2019 trat das Kantonsgericht mangels schutzwürdigen Interesses am Erlass der beantragten Verfügung auf die Beschwerde nicht ein. Die von den drei A.________-Gruppengesellschaften gegen den Nichteintretensentscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht mit den Urteilen 2C_651/2019 und 2C_700/2019 vom 21. Januar 2020 gut. Es erwog, die A.________-Gruppengesellschaften hätten angesichts der spezifischen, faktisch-räumlichen Verhältnisse ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung. Entsprechend wies es die Angelegenheit an die Schweizerische Rheinhäfen mit der Anweisung zurück, mittels Verfügung über das Bestehen einer Ausschreibungspflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM zu entscheiden. B.b. Mit Schreiben vom 10. Februar 2020 ersuchten die A.________-Gruppengesellschaften die Schweizerische Rheinhäfen um Einsicht in die relevanten Unterlagen zur Planung des Hafenbeckens 3 und zur diesbezüglichen Zusammenarbeit mit der B.________ AG, den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Verkehr (BAV). Am 17. März 2020 stellten die Schweizerische Rheinhäfen ein Aktenverzeichnis zu. Mit Schreiben vom 31. März 2020 bezeichneten die A.________-Gruppengesellschaften die Unterlagen, die sie zugestellt haben wollten. Zusätzlich forderten sie die Schweizerische Rheinhäfen auf, weitere Aktenverzeichnisse zu erstellen. Am 27. April 2020 stellten die Schweizerische Rheinhäfen die gewünschten Unterlagen zu. Am 23. September 2020 erliess die Schweizerische Rheinhäfen die Verfügung über die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM und lehnte mit einer separaten Verfügung das Gesuch um Erstellung von weiteren Aktenverzeichnissen ab. In materieller Hinsicht kam die Schweizerische Rheinhäfen zum Schluss, dass keine Ausschreibungen im Zusammenhang mit dem Projekt Gateway Basel Nord erfolgen müssten.”
“Entsprechend wies es die Angelegenheit an die Schweizerische Rheinhäfen mit der Anweisung zurück, mittels Verfügung über das Bestehen einer Ausschreibungspflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM zu entscheiden. B.b. Mit Schreiben vom 10. Februar 2020 ersuchten die A.________-Gruppengesellschaften die Schweizerische Rheinhäfen um Einsicht in die relevanten Unterlagen zur Planung des Hafenbeckens 3 und zur diesbezüglichen Zusammenarbeit mit der B.________ AG, den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Verkehr (BAV). Am 17. März 2020 stellten die Schweizerische Rheinhäfen ein Aktenverzeichnis zu. Mit Schreiben vom 31. März 2020 bezeichneten die A.________-Gruppengesellschaften die Unterlagen, die sie zugestellt haben wollten. Zusätzlich forderten sie die Schweizerische Rheinhäfen auf, weitere Aktenverzeichnisse zu erstellen. Am 27. April 2020 stellten die Schweizerische Rheinhäfen die gewünschten Unterlagen zu. Am 23. September 2020 erliess die Schweizerische Rheinhäfen die Verfügung über die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM und lehnte mit einer separaten Verfügung das Gesuch um Erstellung von weiteren Aktenverzeichnissen ab. In materieller Hinsicht kam die Schweizerische Rheinhäfen zum Schluss, dass keine Ausschreibungen im Zusammenhang mit dem Projekt Gateway Basel Nord erfolgen müssten. B.c. Gegen die Verfügungen vom 23. September 2020 über die Ausschreibungspflicht erhoben die A.A.________ AG, die C.A.________ ag und die B.A.________ AG am 5. Oktober 2020 Beschwerde beim Kantonsgericht. In der Beschwerde beantragten die A._______-Gruppengesellschaften, die Verfügung vom 23. September 2020 sei aufzuheben und die Schweizerische Rheinhäfen sei anzuweisen, bezüglich des Projekts Gateway Basel Nord eine Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM durchzuführen. Eventualiter seien die Schweizerische Rheinhäfen zu verpflichten, die Umschlagsplätze im Hafenbecken 2 auf das Jahr 2029 neu zuzuteilen. In prozessualer Hinsicht rügten die A._______-Gruppengesellschaften eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts. Mit Verfügung vom 21.”
Das Recht auf Marktzugang nach dem Herkunftsprinzip ist nicht absolut. Die Behörde des Bestimmungsorts kann den Zugang für ortsfremde Anbietende durch Auflagen oder Bedingungen beschränken, wenn in einem konkreten Fall die Vorschriften des Herkunftsorts einen wesentlich geringeren Schutz öffentlicher Interessen bieten (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und die Beschränkungen zugleich für Ortsansässige gelten sowie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind.
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, das Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
“Das BVD und die Beigeladene weisen zu Recht darauf hin, dass bei der Frage, für welche Unternehmen die Bewilligungspflicht gemäss dem BestG zur Anwendung kommt, dass Binnenmarktgesetz (BGBM, SR 943.02) zu berücksichtigen ist. Das BGBM strebt die Schaffung eines Binnenmarktes Schweiz an, auf welchem sich die Wirtschaftsteilnehmer möglichst frei von kantonalen und kommunalen Marktzugangsschranken entfalten können. Das BGBM enthält auch Mindeststandards für kantonale und kommunale öffentliche Beschaffungen. Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art.”
Nachvollziehbare Aktenführung und eine transparente Aktenverzeichnung können als Beleg dafür dienen, dass die mit Art. 2 Abs. 7 BGBM verbundenen Transparenzpflichten bei Ausschreibungen/Monopolübertragungen eingehalten wurden. Dies hat das Kantonsgericht (KGer BL) im konkreten Fall anerkannt, nachdem ein umfangreiches Aktenverzeichnis und vollständige Akten eingereicht worden waren.
“Unbestritten ist, dass es sich bei den Schweizerischen Rheinhäfen, die ihren Sitz in Birsfelden BL haben, um ein öffentliches Organ gemäss § 3 Abs. 1 lit. b IDG handelt, weshalb die Schweizerischen Rheinhäfen grundsätzlich dem Geltungsbereich des IDG unterstehen (§ 2 Abs. 1 IDG). Die Schweizerischen Rheinhäfen haben - im Hinblick auf das Verwaltungsverfahren betreffend die Ausschreibungspflicht nach BGBM - ein umfangreiches Aktenverzeichnis erstellt. Darin ist detailliert der Aktenbestand der Schweizerischen Rheinhäfen betreffend das umstrittene Projekt im Umfang von 18 Bundesordnern - diese wurden dem Kantonsgericht für das Beschwerdeverfahren betreffend die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM vollständig eingereicht - verzeichnet. Aufgrund der aus den eingereichten Akten ersichtlichen einwandfreien Aktenführung und der nachvollziehbaren Dokumentation besteht kein Anlass, an der Vollständigkeit dieser Akten zu zweifeln. Die Schweizerischen Rheinhäfen haben zudem konstant bestätigt, dass es keine weiteren fertiggestellten Akten und insbesondere keine weiteren Aktenverzeichnisse gebe. In Anbetracht dessen, dass die Schweizerischen Rheinhäfen gestützt auf § 23 Abs. 1 IDG gerade nicht dazu verpflichtet werden können, zur Ausübung des Informationsanspruchs bisher nicht vorhandene Aktenverzeichnisse zu bestimmten Geschäften zu erstellen, erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist demnach abzuweisen.”
Im Verfahren ist strittig, ob der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM eröffnet ist.
“Unter den Verfahrensbeteiligten ist strittig, ob der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM eröffnet ist. Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.”
“Unter den Verfahrensbeteiligten ist strittig, ob der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM eröffnet ist. Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren.”
Erfolgt bei der Errichtung einer öffentlichen Infrastruktur keine Übertragung eines exklusiven Nutzungsrechts an Private durch einen behördlichen Akt und wird die Infrastruktur allen Nutzern diskriminierungsfrei zugänglich gemacht, liegt darin keine Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM. Hingegen unterliegt eine spätere Weiterübertragung exklusiver Nutzungsrechte an Private der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM.
“Sollte beispielsweise im Zuge der Realisierung der langfristigen Option für weitere Güterumschlagstellen am Hafenbecken 3 die Einräumung von exklusiven Rechten an Private zur Diskussion stehen, stehe es ausser Frage, in diesem Zusammenhang eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen. Bei dieser langfristigen Option könnten - in Abhängigkeit zum Entwicklungsszenario im Rahmen der Hafen- und Stadtentwicklung - allenfalls später an der Westseite des Hafenbeckens 3 Flächen für einen wasserseitigen Umschlag frei werden. Wenn allerdings - wie vorliegend - eine öffentliche Infrastruktur errichtet werde, für die ein privates Projekt zwar ein wesentlicher Treiber sei, durch die aber verschiedene öffentlich-rechtliche Infrastrukturbedürfnisse abgedeckt würden und die schliesslich allen Nutzern diskriminierungsfrei zur Verfügung stehen werde, dann werde keine Nutzung eines kantonalen oder kommunalen Monopols übertragen. Jedes Infrastrukturvorhaben weise einen hauptsächlichen Entstehungsgrund auf bzw. decke ein primäres infrastrukturelles Bedürfnis ab, das sehr oft auch privater Natur sei. Trotzdem bestehe weder im Zusammenhang mit der Erstellung einer öffentlichen Strasse noch einer Eisenbahnstrecke noch eines Hafenbeckens eine Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM, solange diese Infrastruktur allen Nutzern diskriminierungsfrei zur Verfügung gestellt werde, auch wenn einzelnen (anstossenden) Grundeigentümern daraus ein erhöhter Vorteil erwachsen möge.”
“Daraus ergibt sich, dass die besondere Konstellation mit einem direkten Zugang von privatem Grundeigentum zum Hafengebiet nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst wird, wenn damit keine Übertragung eines exklusiven Nutzungsrechts durch einen behördlichen Akt (was z. B. bei der Weiterübertragung des Baurechts an der Hafeninfrastruktur oder des Rechts zur Hafenbewirtschaftung der Fall sein dürfte) verbunden ist (WEKO-Gutachten Rz. 37).”
“Zusammenfassend ist somit - in Übereinstimmung mit der Auffassung der WEKO - festzuhalten, dass die Einräumung eines dauernden und selbständigen Baurechts an der für das Hafenbecken 3 vorgesehenen Landfläche mangels Übertragung eines Nutzungsrechts auf Private nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst wird und die besondere Konstellation mit einem direkten Zugang von privatem Grundeigentum zum Hafengebiet ebenfalls nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst wird, wenn damit keine Übertragung eines exklusiven Nutzungsrechts durch einen behördlichen Akt verbunden ist. Demgegenüber würde eine spätere Weiterübertragung von Nutzungsrechten am Hafenbecken 3 auf Private der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstehen.”
Bei Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM steht der verleihenden Behörde ein grösserer Beurteilungsspielraum zu als im öffentlichen Beschaffungswesen. Das Verfahren darf weniger formalisiert ausgestaltet sein; es besteht keine Verpflichtung zur Anwendung der Gesamtheit der beschaffungsrechtlichen Formvorgaben. Die Behörden können sich zwar an grundsätzlichen Beschaffungsgrundsätzen orientieren, doch bleibt ihnen insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum, als die Besonderheiten von Monopoltätigkeiten zu berücksichtigen sind.
“f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und”
“502, beide zu Plakatkonzessionen). Zum anderen kann es das Ausschreibungsverfahren weniger formalisiert ausgestalten als im Beschaffungswesen (BGE 143 II 120 E. 6.4.2 m.H.). Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Behörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinngemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vorinstanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession (vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu sie sich beim Los 8 auch entschieden hat. 3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art.”
“7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]). Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Ermangelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Literaturstellen zur Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM beruft, daraus nichts unmittelbar zu ihren Gunsten ableiten kann. Angesichts der weder durch das Gesetz noch durch die Praxis generell festgelegten Formstrenge des Auswahlverfahrens ausserhalb des Geltungsbereichs des aBöB sind die Erwägungen des Bundesgerichts zur Tragweite der beschaffungsrechtlichen Bestimmungen bei der Übertragung von Konzessionen im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM insoweit massgeblich, als mit dem vorliegend streitbetroffenen Nutzungsrecht Sondernutzungskonzessionen infrage stehen. Demnach ist namentlich die unterschiedliche Position der Behörde bei der Vergabe eines öffentlichen Auftrags im Vergleich zur Übertragung eines Monopols beziehungsweise einer Sondernutzung zu berücksichtigen. Im Gegensatz zum öffentlichen Auftrag, bei dem das Gemeinwesen als Nachfrager auftritt und bei einem privaten Unternehmen gegen Entgelt eine Leistung erwirbt, welche es für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben benötigt, setzt die Verleihung einer Monopolkonzession voraus, dass sich die verleihende Behörde gewissermassen in der Rolle des Anbieters befindet, der gegen eine Gebühr und bestimmte Nebenleistungen das Recht überlässt, den öffentlichen Grund zu kommerziellen Zwecken zu nutzen (vgl.”
“502, beide zu Plakatkonzessionen). Zum anderen kann es das Ausschreibungsverfahren weniger formalisiert ausgestalten als im Beschaffungswesen (BGE 143 II 120 E. 6.4.2 m.H.). Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Behörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinngemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vorinstanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession (vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu sie sich beim Los 8 auch entschieden hat. 3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art.”
Bei Ausschreibungen und Konzessionsvergaben nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sind nach herrschender Lehre die Grundsätze der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Objektivität und Transparenz massgeblich. Es ist in der Praxis üblich, diese Leitprinzipien analog aus dem öffentlichen Beschaffungswesen heranzuziehen; daraus folgt jedoch nicht die automatische Anwendung der Gesamtheit der Vorschriften des öffentlichen Beschaffungsrechts.
“Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Behörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinngemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vorinstanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession (vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu sie sich beim Los 8 auch entschieden hat. 3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV ableiten lassen (Daniel Kunz, Die Konzessionserteilung, in: Die Konzession, 2011, S. 27 ff., insb. 32). Im Lichte der bundesgerichtlichen Judikatur (E. 3.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM verpflichtet die Gemeinwesen, die Übertragung kantonaler oder kommunaler Monopole auf Private mittels eines allen Interessierten offenstehenden Ausschreibungsverfahrens sicherzustellen; dieses Verfahren muss Rechtsschutz gewähren. Zudem sind das Diskriminierungsverbot (keine Benachteiligung von Personen mit Sitz oder Niederlassung in der Schweiz) und das daraus fliessende Transparenzgebot in sämtlichen Verfahrensstadien zu beachten, namentlich bei der Festlegung der Auswahlkriterien, bei der Verfahrensdurchführung und bei der Zuschlagsentscheidung.
“auch die Botschaft des Bundesrats zum GeoIG, in BBl 2006 S. 7817 ff., 7873). Schliesslich braucht hier nicht geklärt zu werden, welche Bedeutung Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) im Zusammenhang mit Nachführungsverträgen zukommen könnte, ist die IVöB im Kanton Bern doch am 1. Februar 2022 und mithin nach Erlass der streitbetroffenen Zuschlagsverfügung am 2. November 2021 in Kraft getreten. 2.5 Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
“Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
“auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]; vgl. auch BVR 2016 S. 15 E. 3.4 zur Rollenverteilung in entsprechenden Vergaben). Soweit beschaffungsrechtliche Grundsätze auf die Übertragung von kantonalen oder kommunalen Monopolkonzessionen Anwendung finden, sind sie auf ihren wesentlichen Gehalt beschränkt (BGE 143 II 120 E. 6.3.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]), sodass ihre Tragweite weitestgehend den verfassungsmässigen Rechten der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV und Art. 10 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), des Willkürverbots (Art. 9 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 KV), des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 Abs.”
Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich verfahrensrechtliche Pflichten: Die Gemeinwesen sind gehalten, ein allen Interessierten offenes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zudem sind das Diskriminierungsverbot und das daraus folgende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, namentlich auch bei der Festlegung der Auswahlkriterien.
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und”
“auch die Botschaft des Bundesrats zum GeoIG, in BBl 2006 S. 7817 ff., 7873). Schliesslich braucht hier nicht geklärt zu werden, welche Bedeutung Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) im Zusammenhang mit Nachführungsverträgen zukommen könnte, ist die IVöB im Kanton Bern doch am 1. Februar 2022 und mithin nach Erlass der streitbetroffenen Zuschlagsverfügung am 26. Oktober 2021 in Kraft getreten. 2.5 Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM verpflichtet die Gemeinwesen, ein allen Interessierten offenes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Sodann sind das Diskriminierungsverbot und das daraus folgende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten (bei der Festlegung der Auswahlkriterien, bei der Durchführung des Verfahrens und bei der Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs).
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemeinwesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
“auch die Botschaft des Bundesrats zum GeoIG, in BBl 2006 S. 7817 ff., 7873). Schliesslich braucht hier nicht geklärt zu werden, welche Bedeutung Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) im Zusammenhang mit Nachführungsverträgen zukommen könnte, ist die IVöB im Kanton Bern doch am 1. Februar 2022 und mithin nach Erlass der streitbetroffenen Zuschlagsverfügung am 2. November 2021 in Kraft getreten. 2.5 Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
In der Lehre wird vertreten, dass bestimmte grundlegende Prinzipien des öffentlichen Beschaffungswesens sinngemäss auch bei Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM anzuwenden seien; namentlich werden Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, Objektivität und Transparenz genannt. Dabei wird in der Literatur und der Rechtsprechung aber betont, dass dies nicht zur Übernahme der Gesamtheit der Beschaffungsregeln führt und dass Prinzipien wie Objektivität und Gleichbehandlung auch aus Art. 29 Abs. 1 BV ableitbar sind.
“Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Behörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinngemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vorinstanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession (vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu sie sich beim Los 8 auch entschieden hat. 3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV ableiten lassen (Daniel Kunz, Die Konzessionserteilung, in: Die Konzession, 2011, S. 27 ff., insb. 32). Im Lichte der bundesgerichtlichen Judikatur (E. 3.”
“502, beide zu Plakatkonzessionen). Zum anderen kann es das Ausschreibungsverfahren weniger formalisiert ausgestalten als im Beschaffungswesen (BGE 143 II 120 E. 6.4.2 m.H.). Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Behörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinngemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vorinstanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession (vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu sie sich beim Los 8 auch entschieden hat. 3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM verpflichtet bei der Übertragung kantonaler oder kommunaler Monopole auf Private zur Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens und enthält ein Diskriminierungsverbot gegenüber Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz. Aus der Praxis und Rechtsprechung ergibt sich, dass hiermit gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien verbunden sind (insbesondere Zugang zum Rechtsschutz) und dass das Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten ist, namentlich bei der Festlegung der Auswahlkriterien, bei der Verfahrensdurchführung und bei der Zuschlagsentscheidung. Die Bestimmung erstreckt sich jedoch nicht darauf, sämtliche Pflichten des öffentlichen Beschaffungsrechts ohne Einschränkung anzuwenden, sondern beschränkt sich auf einzelne verfahrensrechtliche Mindestanforderungen.
“Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und”
“auch die Botschaft des Bundesrats zum GeoIG, in BBl 2006 S. 7817 ff., 7873). Schliesslich braucht hier nicht geklärt zu werden, welche Bedeutung Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) im Zusammenhang mit Nachführungsverträgen zukommen könnte, ist die IVöB im Kanton Bern doch am 1. Februar 2022 und mithin nach Erlass der streitbetroffenen Zuschlagsverfügung am 2. November 2021 in Kraft getreten. 2.5 Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
“Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]). Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Ermangelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Literaturstellen zur Anwendung von Art.”
Kantonale bzw. vergaberechtliche Vorschriften können die durch Art. 2 Abs. 7 BGBM geforderten Mindestgarantien sicherstellen. Die kantonalen Rechtsschutzbestimmungen müssen so ausgestaltet sein, dass Dritte nach Massgabe von Art. 2 Abs. 7 BGBM (insbesondere der Rechtsschutz nach Art. 9 BGBM) gegen die Konzessionserteilung Beschwerde führen können. Es ist nicht erforderlich, diese kantonalen Rechtsschutzregeln zusätzlich im kommunalen Reglement zu wiederholen. Die vorgeschriebene Verfügung und Publikation der Konzession schafft Kenntnis und damit die Grundlage für die Beschwerdemöglichkeit.
“E. 4.3). Diesbezüglich sieht das WVR ausdrücklich vor, dass die Konzessionserteilung verfügt (Art. 3 Abs. 3 WVR) und publiziert (Art. 3 Abs. 5 WVR) werden muss. Somit ist sichergestellt, dass Dritte Kenntnis von der Konzessionsvergabe erhalten und sich nach Massgabe der kantonalen Rechtsschutzbestimmungen, die den Anforderungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM bzw. Art. 9 BGBM entsprechen (vgl. Christoph Jäger, a.a.O., S. 942 f. N. 247 f.), gegen die Konzessionserteilung zur Wehr setzen können. Die kantonalen Bestimmungen zum Rechtsschutz müssen schliesslich nicht eigens im kommunalen Reglement wiederholt werden, damit sie Geltung haben (vgl. Beschwerde S. 31). Auch insoweit ist Art. 2 Abs. 7 BGBM also Genüge getan.”
“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Umsetzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionserteilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM darauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzustellen (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.2 f.; JTA 2012/383 vom”
Bei speziellen verfahrensrechtlichen oder sachlichen Fragen ist zu prüfen, ob einschlägige Spezialnormen oder vergaberechtliche Regelungen den Anwendungsbereich oder das anzuwendende Verfahren nach Art. 2 Abs. 7 BGBM beeinflussen. Insbesondere kann das Vergaberecht – etwa bei Konzessionserteilungen – einschlägige Ausnahmeregeln (z. B. freihändige Vergabe) vorsehen; ferner können Behörden oder Gerichte externe Abklärungen (z. B. Gutachten der WEKO) einholen, um die Frage der Ausschreibungspflicht zu klären.
“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Umsetzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionserteilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM darauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzustellen (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.2 f.; JTA 2012/383 vom”
“September 2020 über die Ausschreibungspflicht erhoben die A.A.________ AG, die C.A.________ ag und die B.A.________ AG am 5. Oktober 2020 Beschwerde beim Kantonsgericht. In der Beschwerde beantragten die A._______-Gruppengesellschaften, die Verfügung vom 23. September 2020 sei aufzuheben und die Schweizerische Rheinhäfen sei anzuweisen, bezüglich des Projekts Gateway Basel Nord eine Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM durchzuführen. Eventualiter seien die Schweizerische Rheinhäfen zu verpflichten, die Umschlagsplätze im Hafenbecken 2 auf das Jahr 2029 neu zuzuteilen. In prozessualer Hinsicht rügten die A._______-Gruppengesellschaften eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts. Mit Verfügung vom 21. September 2021 ersuchte das Kantonsgericht die Wettbewerbskommission (WEKO), in der vorliegenden Angelegenheit ein Gutachten zur Frage der Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM zu erstellen. Am 6. Dezember 2021 reichte die WEKO ein Gutachten ein, wobei sie im Wesentlichen eine Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM verneinte. Die Parteien nahmen am 14. Februar 2022 zum Gutachten der WEKO Stellung. Mit Urteil vom 1. Juni 2022 hiess das Kantonsgericht die Beschwerde - mit Blick auf die Auferlegung von Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 3'000.-- durch die Schweizerische Rheinhäfen - teilweise gut. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog im Wesentlichen, die vorliegend zu beurteilende Angelegenheit werde nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst. C. Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 30. November 2022 gelangen die A.A.________ AG, die C.A.________ ag und die B.A.________ AG an das Bundesgericht. Sie beantragen die Aufhebung des Urteils vom 1. Juni 2022. Es sei die Schweizerische Rheinhäfen anzuweisen, das Projekt Gateway Basel Nord derart auszugestalten, dass die Rechte Dritter am Zugang zum Hafenmonopol gewahrt würden. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Während die Vorinstanz auf eine Vernehmlassung verzichtet, verweist die WEKO auf ihr Gutachten vom 6.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM begründet verfahrensrechtliche Pflichten: Die Gemeinwesen haben ein allen Interessierten offenes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Das Diskriminierungsverbot und das daraus folgende Transparenzgebot sind in allen Verfahrensstadien zu beachten, namentlich bei der Festlegung der Auswahlkriterien, in der Durchführung des Verfahrens und beim Zuschlag.
“Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
“auch die Botschaft des Bundesrats zum GeoIG, in BBl 2006 S. 7817 ff., 7873). Schliesslich braucht hier nicht geklärt zu werden, welche Bedeutung Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) im Zusammenhang mit Nachführungsverträgen zukommen könnte, ist die IVöB im Kanton Bern doch am 1. Februar 2022 und mithin nach Erlass der streitbetroffenen Zuschlagsverfügung am 16. November 2021 in Kraft getreten. 2.5 Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM findet keine Anwendung, sofern das betreffende Monopol bzw. das exklusive Nutzungsrecht beim Gemeinwesen verbleibt und nicht durch einen behördlichen Akt an Private übertragen wird. Fehlt ein Übertragungsvorgang auf Private, entfällt die Pflicht zur Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM.
“Nach dem Dargelegten ist der Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht eröffnet, da es am erforderlichen Übertragungsvorgang auf Private fehlt. Die Nutzung des kantonalen Monopols verbleibt bei der Beschwerdegegnerin, sodass diese keine binnenmarktrechtliche Ausschreibungspflicht trifft.”
“Vorliegend verbleiben die Nutzungsrechte der öffentlichen Infrastruktur mangels einer Übertragung durch einen behördlichen Akt bei den SRH. Wesentlich ist, dass keine Übertragung eines Monopols bzw. exklusiven Nutzungsrechts in Form der Weiterübertragung des Baurechts an der Hafeninfrastruktur oder des Rechts zur Hafenbewirtschaftung vorliegt. Damit sind die Voraussetzungen für eine Erfassung durch Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht erfüllt. Solche besonderen Konstellationen mit einem Zugang zu einem Hafengebiet wie die vorliegende wurden von der Rechtsprechung oder Literatur bisher zwar - soweit ersichtlich - nicht behandelt. Allerdings erfolgt eine Übertragung der Nutzung regelmässig durch einen behördlichen Akt. Bereits der Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM nimmt mit dem Wort "Übertragung" ein Aktivwerden der öffentlichen Hand an. Eine Begünstigung benachbarter Grundstücke durch das Erstellen der Hafeninfrastruktur in einem komplexen lnfrastrukturgrossprojekt von nationaler Bedeutung kann, wenn keine explizitere behördliche Nutzungsüberlassung vorgesehen ist, nicht als Übertragung einer Nutzung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM angesehen werden, auch wenn die zu erstellende Hafeninfrastruktur hauptsächlich im Interesse weniger privater Akteure bzw. des angrenzenden privaten Containerterminals der D.____ AG liegt (WEKO-Gutachten Rz. 36).”
“Zusammenfassend ist somit - in Übereinstimmung mit der Auffassung der WEKO - festzuhalten, dass die Einräumung eines dauernden und selbständigen Baurechts an der für das Hafenbecken 3 vorgesehenen Landfläche mangels Übertragung eines Nutzungsrechts auf Private nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst wird und die besondere Konstellation mit einem direkten Zugang von privatem Grundeigentum zum Hafengebiet ebenfalls nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst wird, wenn damit keine Übertragung eines exklusiven Nutzungsrechts durch einen behördlichen Akt verbunden ist. Demgegenüber würde eine spätere Weiterübertragung von Nutzungsrechten am Hafenbecken 3 auf Private der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM unterstehen.”
“Daraus ergibt sich, dass die besondere Konstellation mit einem direkten Zugang von privatem Grundeigentum zum Hafengebiet nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst wird, wenn damit keine Übertragung eines exklusiven Nutzungsrechts durch einen behördlichen Akt (was z. B. bei der Weiterübertragung des Baurechts an der Hafeninfrastruktur oder des Rechts zur Hafenbewirtschaftung der Fall sein dürfte) verbunden ist (WEKO-Gutachten Rz. 37).”
Das Bestehen einer Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM kann richterlich festgestellt werden; das Bundesgericht hat in der genannten Rechtssache die Behörde angewiesen, mittels Verfügung über das Bestehen der Ausschreibungspflicht zu entscheiden und – wie von den Beschwerdeführerinnen beantragt – die Durchführung einer Ausschreibung anzuweisen.
“Das Bundesgericht hielt in den Urteilen 2C_651/2019 und 2C_700/2019 vom 21. Januar 2020 bereits fest, dass sich die vorliegende Angelegenheit durch eine besondere faktisch-räumliche Gegebenheit auszeichnet (vgl. auch E. 5.4.2 hiernach). Diese charakterisiert sich durch zwei angrenzende Grundstücke, wobei sich der Umschlagterminal auf dem Grundeigentum Privater und das Hafenbecken 3 auf dem Grundeigentum der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft befinden werden. Daraus ergibt sich eine Konstellation mit einem direkten Zugang von privatem Grundeigentum zum Hafengebiet (vgl. Urteile 2C_651/2019 und 2C_700/2019 vom 21. Januar 2020 E. 5.3.2). Vor diesem Hintergrund wies das Bundesgericht die Beschwerdegegnerin an, mittels Verfügung über das Bestehen einer Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM zu entscheiden (vgl. Urteile 2C_651/2019 und 2C_700/2019 vom 21. Januar 2020 E. 7).”
“Damit verbleiben im bundesgerichtlichen Verfahren die von den Beschwerdeführerinnen gestellten (kassatorischen) Aufhebungs- und Rückweisungsanträge. Soweit das Bundesgericht reformatorisch entscheiden kann, darf sich die beschwerdeführende Partei wegen der reformatorischen Natur der Rechtsmittel grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Angelegenheit zu beantragen. Sie muss vielmehr einen Antrag in der Sache stellen (Art. 107 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 147 I 89 E. 1.2.5; 133 III 489 E. 3.1). Die Rechtsmittelbegehren sind indes nach Treu und Glauben unter Beizug der Beschwerdebegründung auszulegen. Geht aus der Beschwerdebegründung zweifelsfrei hervor, was die beschwerdeführende Partei anstrebt, und wie nach erfolgter Rückweisung vorzugehen wäre, liegt ein Antrag in der Sache vor (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3; 133 II 409 E. 1.4.1; Urteil 2C_1033/2020 vom 9. Dezember 2021 E. 1.3). Unter diesem Blickwinkel verlangen die Beschwerdeführerinnen zweifelsfrei die Feststellung des Bestehens einer Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM, wobei diesfalls, wie im vorinstanzlichen Verfahren beantragt (vgl. Bst. B.c hiervor), die Beschwerdegegnerin anzuweisen wäre, eine Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM durchzuführen.”
Beschränkter Anwendungsbereich: Art. 2 Abs. 7 BGBM knüpft die Übertragung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen (z. B. Ausschreibungspflicht, diskriminierungsfreie Durchführung) und bezieht sich nur auf einzelne Aspekte des Beschaffungsrechts. Er führt nicht zur umfassenden Anwendung sämtlicher vergaberechtlicher Pflichten; betroffen sind insbesondere einzelne verfahrensrechtliche Mindestgarantien (etwa Rechtsmittelrechte).
“3 Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Monopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b und 9d/bb, in: Pra 2000/149 S. 882; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E.”
“Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]). Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Ermangelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Literaturstellen zur Anwendung von Art.”
“Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E. 6.3.1 [in fine]). Zwar ist die Vorinstanz eine öffentlich-rechtliche Aktiengesellschaft des Bundesrechts (Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1998 über die Schweizerischen Bundesbahnen [SBBG, SR 742.31]; BGE 138 I 274 E. 1.5; 132 III 470 E. 3.3) und das Binnenmarktgesetz findet hier in Ermangelung eines kantonalen oder kommunalen Monopols keine Anwendung, weshalb die Beschwerdeführerin, soweit sie sich auf Entscheide oder Literaturstellen zur Anwendung von Art.”
“3 Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Monopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b und 9d/bb, in: Pra 2000/149 S. 882; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E.”
Ist die Monopoltätigkeit mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe verbunden, ist zunächst zu prüfen, ob die Konzession als öffentlicher Auftrag im Sinn des Vergaberechts zu qualifizieren ist. Art. 2 Abs. 7 BGBM bleibt aber auch auf Konzessionsvergaben anwendbar, die nicht dem Vergaberecht unterstehen (beispielsweise weil sie nicht der Wahrnehmung öffentlicher Interessen gemäss Art. 9 IVöB dienen); die Anwendbarkeit ist im Einzelfall zu prüfen.
“Die Beschwerdeführenden machen schliesslich eine Verletzung von Art. 2 Abs. 7 BGBM geltend. Gemäss dieser Bestimmung hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Ist die Monopoltätigkeit mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe verbunden, ist vorab zu prüfen, ob die Konzession als öffentlicher Auftrag im Sinn des Vergaberechts gilt und entsprechend diesen Bestimmungen auszuschreiben ist. Art. 2 Abs. 7 BGBM bleibt anwendbar auf Konzessionsvergaben, die nicht dem Vergaberecht unterstehen, etwa weil eine Konzession nicht der Wahrnehmung öffentlicher Interessen gemäss Art. 9 IVöB dient (vgl. Oesch/Renfer, Wettbewerbsrecht II, 2. Auflage, Zürich 2021, BGBM Art. 2 N. 8; Nicolas F. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, Zugang zu geschlossenen Märkten, in Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesveraltungsrecht Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, 3. Aufl. 2020, S. 510 f. N. 77; so auch Beschwerde S. 29).”
Art. 2 Abs. 7 BGBM kommt nur zur Anwendung, wenn die Nutzung tatsächlich auf Private übertragen wird. Ein bloss faktischer Zugang, räumliche Nähe oder die Gewährung eines Zugangs ohne gleichzeitige Übertragung der Bewirtschaftungsverantwortung stellt keine Übertragung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM dar.
“Dieser direkte, faktische Zugang des Grundstücks im Privateigentum auf das Hafengebiet als solcher stellt allerdings noch keinen Übertragungsvorgang im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM dar. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Beschwerdegegnerin nebst der Gewährung des direkten Zugangs auch die Verantwortung für die Bewirtschaftung des Hafengebiets an die B.________ AG (weiter-) überträgt (vgl. E. 4.3 hiervor; Poltier, a.a.O., N. 26 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall: Die Nutzungsrechte am Hafengebiet sowie an der Hafeninfrastruktur verbleiben bei der Beschwerdegegnerin und die Rechte und Pflichten aus dem Rheinhafen-Vertrag treffen weiterhin die Beschwerdegegnerin (vgl. E. 9.4 des angefochtenen Urteils). Die blosse geografische Nähe des Projekts Gateway Basel Nord und der damit einhergehende faktische Vorteil der B.________ AG führen nicht zu einer Übertragung gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM. Insofern hält die WEKO in Rz. 36 ihres Gutachtens vom 6. Dezember 2021 zutreffend fest, dass die "Begünstigung benachbarter Grundstücke durch das Erstellen der Hafeninfrastruktur in einem komplexen Infrastrukturgrossprojekt von nationaler Bedeutung [...] nicht als Übertragung einer Nutzung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM angesehen werden [kann], auch wenn die zu erstellende Hafeninfrastruktur hauptsächlich im Interesse weniger privater Akteure bzw. des angrenzenden privaten Containerterminals [...] liegt".”
Kantone und Gemeinden können gewerbepolizeiliche Vorschriften erlassen und die gewerbliche Nutzung von Strassen regeln (z.B. im Taxigewerbe). Dabei sind sie jedoch verpflichtet, das nichtdiskriminierende Marktzugangsgebot von Art. 2 BGBM zu beachten; Art. 2 BGBM begrenzt somit die kommunale bzw. kantonale Regulierungsbefugnis insoweit.
“Die Kantone und Gemeinden verfügen über die Befugnis, gewerbepolizeiliche Vorschriften für das Taxigewerbe und andere Formen von gewerbsmässigem "riding on demand" zu erlassen (gewerbliche Zulassung zum Taxidienst, Prüfung der Orts- und Sprachkenntnisse, Festlegen von Höchsttarifen, Pflicht zum Erfassen von Fahrpreisen mit Taxametern usw.; vgl. BGE 121 I 129 E. 3a; Urteil 2C_492/2013 vom 25. November 2013 E. 1.3.3 [jeweils zu Taxihaltern]). Ebenfalls Sache der Kantone und Gemeinden ist es, im Rahmen des gesteigerten Gemeingebrauchs die gewerbliche Benutzung von Strassen und Plätzen zu regeln. Dabei haben sie aber namentlich das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) zu beachten, insbesondere den Grundsatz des nichtdiskriminierenden Marktzugangs (Art. 2 BGBM; vgl. dazu BGE 143 II 598 E. 4). Anders als beim berufsmässigen Personentransport (einschliesslich des Personentransports mit Mietfahrzeugen samt Chauffeur [vgl. Art. 3 Abs. 1ter ARV 2]) sieht das Bundesrecht für den nicht berufsmässigen Personentransport (z.B. "sharing on demand" oder "riding on demand" auf privater Basis) keine besonderen Regeln vor. In diesem Bereich dürfen die Kantone und Gemeinden bundesrechtlich gesehen legiferieren, sofern es sich nicht um strassenverkehrsrechtlich begründete Normen handelt, die in den Bereich fallen, in welchem der Bund mit dem Erlass des Strassenverkehrsgesetzes seine umfassende, konkurrierende Gesetzgebungskompetenz von Art. 82 Abs. 1 BV (ohne Delegation der Regelungsbefugnis an die Kantone und Gemeinden [vgl. zu einer solchen Delegation Art. 3 SVG sowie Urteil 1C_39/2019 vom 22. Mai 2020 E. 6.1]) ausgeschöpft hat. Den Kantonen und Gemeinden ist es mangels bundesrechtlicher Vorschriften zum nicht berufsmässigen Personentransport insbesondere erlaubt, (gewerbsmässige) Nutzungsangebote von Fahrzeugen für private Fahrten zu regeln, wie z.”
Ziel der Revision (in Kraft seit 1. Juli 2006) war, bei der Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole den gegenseitigen und diskriminierungsfreien Marktzugang zu erleichtern. Gleichzeitig sollte die Kompetenz der Kantone und Gemeinden zur Monopolisierung wirtschaftlicher Tätigkeiten nicht verfassungsrechtlich in Frage gestellt werden.
“Gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM hat die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen und darf Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren. Art. 2 Abs. 7 BGBM ist anlässlich der Revision des BGBM am 1. Juli 2006 in Kraft getreten. Zielsetzung des Gesetzgebers war die Erleichterung des gegenseitigen und diskriminierungsfreien Marktzugangs bei der Übertragung der Nutzung von kantonalen und kommunalen Monopolen; die Kompetenz der Kantone und Gemeinden zur Monopolisierung wirtschaftlicher Tätigkeiten sollte dabei auch aus verfassungsrechtlichen Überlegungen nicht in Frage gestellt werden (Botschaft über die Änderung des Binnenmarktgesetzes [04.078] vom 20. November 2004, Bundesblatt [BBI] 2005 S. 485; WEKO-Gutachten Rz. 14).”
Zur Prüfung, ob die in Art. 2 Abs. 7 BGBM vorgesehene Ausschreibungspflicht faktisch umgangen wurde, kann die Einsicht in frühere Planungsakten erforderlich sein. Wird diese Einsicht verweigert oder unzureichend gewährt, kann daraus eine Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs erhoben werden.
“Die Beschwerdeführerinnen rügen in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem sie geltend machen, sie hätten nicht in alle fallrelevanten Akten Einsicht erhalten, insbesondere nicht in jene Dokumente, welche die jeweiligen Vereinbarungen und Erklärungen (Vereinbarung SRH und E.____ AG vom 25. Februar 2013, Vereinbarung D.____ AG und SRH vom 24. Februar 2016, Gemeinsame Absichtserklärung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sowie SRH vom 25. September 2017, Letter of intent vom 27. November 2017 und Grundsatzvereinbarung vom 7. Mai 2018) begleitet hätten. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die ihnen bisher nur sehr eingeschränkt gewährte Akteneinsicht sei nicht ausreichend, um die Rechtswidrigkeit der vorliegenden Verfügung rechtsgenüglich darlegen zu können. Im Hinblick auf die Ausschreibungspflicht sei es notwendig, die Akten darüber einsehen zu können, wie die Planung des Hafenbeckens 3 in der Zusammenarbeit zwischen der D.____ AG, den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft und dem BAV zustande gekommen und durchgeführt worden sei. Nur mit der Einsicht in diese Akten könne sie prüfen und darlegen, wie die nach Art. 2 Abs. 7 BGBM gebotene Ausschreibung des Terminalbetriebs durch die Gestaltung des Projekts des Hafenbeckens 3 von Anfang an faktisch verhindert resp. umgangen worden sei. Die SRH sprächen davon, dass die D.____ AG schon zu Projektbeginn Eigentümerin des betreffenden Grundstücks gewesen sei. Somit hätten sich die SRH offensichtlich bei ihrem Entscheid auf die weit zurückreichenden Akten der Planungszusammenarbeit des Hafenbeckens 3 abgestützt, in welche nun Einsicht verlangt werde. Indem die SRH diese Akten zurückhielten bzw. nicht gewillt seien, ein Aktenverzeichnis dieser Dokumente herauszugeben bzw. zu erstellen, liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.”
Der Bestimmungsort kann in einem konkreten Fall strengere Auflagen anordnen, wenn die Vorschriften des Herkunftskantons einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen bieten (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung). In Streitfällen ist die Gleichwertigkeitsvermutung zu widerlegen; insoweit reichen formale Anknüpfungspunkte wie der Sitz allein nicht immer aus, etwa bei Bewilligungspflichten.
“Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll.”
“Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll.”
Ob kommunale Unternehmen als «Private» im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM gelten, kann sich im Einzelfall stellen und ist entsprechend zu prüfen; im zitierten Fall wurde diese Frage jedoch nicht vertieft. (vgl. Quelle[n] siehe unten)
“Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nach seinem Wortlaut nur die Übertragung eines Monopols auf Private erfasst. Bei der ewb handelt es sich wie dargelegt um ein Gemeindeunternehmen der Stadt Bern (vorne E. 6.4.2). Ob sie dennoch als Private im Sinn von Art. 2 Abs. 7 BGBM gilt, braucht mit Blick auf das soeben Gesagte nicht vertieft zu werden; eine Missachtung binnenmarktrechtlicher Vorschriften liegt so oder anders nicht vor.”
Für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist regelmässig zumindest ein behördlicher Akt erforderlich. In der Praxis genügt hierfür typischerweise ein schriftlicher Akt, etwa die Erteilung einer Bewilligung (z. B. Baubewilligung) oder der Abschluss eines Vertrages zugunsten Privater.
“Der Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM sieht vor, dass eine Übertragung der Nutzung erfolgt. Sprachlich gesehen ist die Übertragung als Weitergabe oder Überlassung der Nutzung von Monopolrechten zu verstehen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht massgebend, ob die Übertragung in Form einer Konzession oder anderweitig erfolgt (BGE 145 II 303 E. 6.1.2 = Die Praxis [Pra] 2020, Nr. 33 mit Hinweisen; BGE 145 II 32 E. 4.1; BGE 143 II 598 E. 4.1 = Pra 2018 Nr. 91). Den in dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung zitierten Urteilen ist jedoch gemeinsam, dass immer zumindest ein (schriftlicher) behördlicher Akt (z.B. durch Erteilung einer Baubewilligung oder Abschluss eines Vertrages) betreffend eine eventuelle Übertragung zu Gunsten der Privaten erfolgt respektive ein ablehnender Entscheid durch eine Behörde dazu ergangen ist (WEKO-Gutachten Rz. 33).”
Fehlen spezialgesetzliche Vorschriften, richten sich die für die Übertragung kantonaler oder kommunaler Monopole massgeblichen Grundsätze primär nach dem Verfassungsrecht (insbesondere Gleichbehandlung, Transparenz und die übrigen einschlägigen Grundrechte). Submissionsrechtliche Prinzipien sind nicht unmittelbar anwendbar; sie dürfen jedoch punktuell herangezogen werden, soweit dies der Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Anforderungen dient.
“BVGE 2022 IV/8 Entscheiddatum: 22.08.2022Publikationsdatum: 07.11.2023 2022 IV/8 Auszug aus dem Urteil der Abteilung II i.S. TX Group AG gegen Schweizerische Bundesbahnen (SBB) B-6872/2017 vom 22. August 2022 Öffentliche Ausschreibung einer Konzession für die kommerzielle Bewirtschaftung von Fremdwerbeflächen an Bahnhöfen. Auf das Konzessionserteilungsverfahren anwendbare Regeln bei Fehlen einer spezialgesetzlichen Ordnung. Art. 5, Art. 8 Abs. 1, Art. 27, Art. 29 Abs. 1, Art. 35 Abs. 2 BV. Art. 2 Abs. 7 BGBM. Art. 2 Abs. 1 SBBG. Art. 18b PBG. Art. 1 Abs. 2, Art. 20 aBöB. Art. 26 Abs. 3 aVöB. 1. Fehlt eine spezialgesetzliche Ordnung, ergeben sich die massgeblichen Grundsätze für eine vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommene Konzessionsvergabe primär aus dem Verfassungsrecht (E. 3.3.5). Bindung der Vorinstanz an die Grundrechte (E. 3.2 und 3.3.5). 2. Keine selbstständige Anwendbarkeit submissionsrechtlicher Vorschriften (E. 3.1-3.3.4). Im Rahmen der Konkretisierung des Verfassungsrechts kann jedoch, soweit angezeigt, punktuell auch auf submissionsrechtliche Prinzipien zurückgegriffen werden, welche dann im Gewand der Grundrechte auf Konzessionsvergaben zur Anwendung kommen (E. 3.3.5 und 4.6.2). 3. Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots infolge asymmetrischer Informationsweitergabe in den Nachverhandlungen (E. 4). Rüge der Verletzung des Transparenzprinzips und des Gleichbehandlungsgebots im Zusammenhang mit der Bewertung der Angebote (E. 5). Appel d'offres public concernant une concession pour l'exploitation commerciale de surfaces publicitaires destinées à des tiers dans les gares.”
“Diese Grundüberlegungen betreffend den Gestaltungsspielraum der Behörde und die Formanforderungen an das Konzessionsverfahren sind sinngemäss auch in der vorliegenden Konstellation sachgerecht, in der die Vorinstanz die Fremdwerbeflächen auf ihrem Areal durch Konzession gegen eine feste Mindestmiete sowie eine als Prozentsatz des Umsatzes aus der Bewirtschaftung dieser Flächen definierte Umsatzmiete überlässt. Denn auch hier besteht unbestrittenermassen kein Anspruch auf die Konzession (vgl. Art. 18b PBG), zumal die Vorinstanz die in ihrem Eigentum stehenden Flächen im Rahmen der Rechtsordnung auch selbst nutzen könnte, wozu sie sich beim Los 8 auch entschieden hat. 3.3.4 In der Lehre wird die Meinung vertreten, eine analoge Anwendung der grundsätzlichen Regeln des öffentlichen Beschaffungswesens auch auf Ausschreibungen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sei sinnvoll (Oesch/ Renfer, in: Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 7 zu Art. 2 BGBM; Etienne Poltier, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 57 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM; Stefan Renfer, Ausschreibung einer Konzession für den Plakataushang, Jusletter 22. Januar 2018 Rz. 24). Zudem wird an gleicher Stelle mit Verweis auf BGE 143 II 120 E. 6.4.2 ausgeführt, dass Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht zu einer Anwendung der Gesamtheit der für das öffentliche Beschaffungswesen geltenden Vorschriften führe. Kunz wiederum führt in seiner Abhandlung zur Konzessionserteilung aus, dass es aufgrund der Ähnlichkeit von Submissionen und Konzessionsvergaben naheliegend wäre, zumindest gewisse im Submissionsrecht geltende beziehungsweise entwickelte Grundsätze zur Prüfung von Konzessionsvergaben heranzuziehen, wobei er die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Objektivität und der Transparenz erwähnt. Die Grundsätze der Objektivität und der Gleichbehandlung würden sich jedoch bereits aus Art. 29 Abs. 1 BV ableiten lassen (Daniel Kunz, Die Konzessionserteilung, in: Die Konzession, 2011, S. 27 ff., insb. 32). Im Lichte der bundesgerichtlichen Judikatur (E. 3.”
Soweit keine spezialgesetzlichen Regelungen vorrangig sind, verpflichtet Art. 2 Abs. 7 BGBM die Gemeinwesen zu verfahrensrechtlichen Sicherungen: Die Übertragung ist offen auszuschreiben und es ist ein Rechtsschutz zu gewährleisten. Das Diskriminierungsverbot und das daraus folgende Transparenzgebot sind in allen Verfahrensstadien zu beachten (z. B. Kriterienfestlegung, Verfahrensdurchführung, Zuschlagsentscheidung). Im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht verbleibt den Gemeinwesen bei Konzessionsvergaben ein grösserer Beurteilungsspielraum; das Verfahren darf deshalb weniger formalisiert ausgestaltet werden und öffentliche Interessen stärker berücksichtigen.
“Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen.”
“Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
Bei der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopole sind Ausschreibungs‑ und Verfahrenspflichten zu beachten. Insbesondere müssen die Festlegung der Auswahlkriterien, die Verfahrensführung und die Begründung der Zuschlagsentscheidung transparent ausgestaltet sein, und es ist ein Rechtsschutz sicherzustellen. Zudem ist das Diskriminierungsverbot in allen Verfahrensstadien zu wahren.
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und”
“Der Verweis von Art. 42 Abs. 2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr.”
Das Bundesgericht hat Art. 2 Abs. 7 BGBM u. a. auf die Verleihung von Konzessionen für den Plakataushang, auf die Erteilung von Bewilligungen für Standplätze und auf die Konzession zur Sanierung und zum Betrieb einer Autobahnraststätte angewendet. Dagegen wurde die Übertragung des Betriebs eines städtischen Hotels nicht vom Anwendungsbereich erfasst; die Ausschreibungspflicht bejahte das Bundesgericht hingegen für die Leitung und das ausschliessliche Nutzungsrecht eines Stadttheaters.
“Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst Art. 2 Abs. 7 BGBM sowohl rechtliche als auch faktische kantonale und kommunale Monopole (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.1.1; 143 II 598 E. 4.1.1). Während sich das Bundesgericht zu den rechtlichen staatlichen Monopolen im Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM bisher kaum äussern musste (vgl. z.B. Urteil 2C_697/2019 vom 21. August 2020 E. 2.2. f. [Helikopterrettung im Grundversorgungsmonopol; offengelassen]), besteht zu den faktischen staatlichen Monopolen im Kontext von Art. 2 Abs. 7 BGBM eine reichhaltige Rechtsprechung: Das Bundesgericht beurteilte die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM diesbezüglich bereits mit Bezug auf die Verleihung von Konzessionen für den Plakataushang auf öffentlichem Grund (vgl. BGE 143 II 120 E. 6 [bejaht]; vgl. auch Urteile 2C_959/2021 und 2C_961/2021 vom 30. November 2022 E. 2.2 und E. 7, nicht publ. in: BGE 148 II 564; BGE 135 II 49 E. 4.1; 125 I 209 E. 10b), die Bewilligungserteilung für Standplätze auf öffentlichem Grund (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.2 [Taxi-Standplätze; bejaht]; Urteile 2C_228/2020 vom 21. Juli 2020 E. 5.3.3 [Buvette-Standplätze; bejaht]; 2C_167/2012 und 2C_444/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 4.3 und E. 5 [Glacé-Pavillons; offengelassen]; zum bloss gesteigerten Gemeingebrauch siehe auch Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2 und E. 4 [Wochenmarktstandplätze]) oder die Verleihung einer Konzession zur Sanierung und zum Betrieb einer Autobahnraststätte (vgl. Urteile 2C_351/2017 und 2C_352/2017 vom 12. April 2018 E. 1.4 und E. 3.3 [bejaht]).”
“Unlängst äusserte sich das Bundesgericht auch zur Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Übertragung von Nutzungsrechten am Finanz- und Verwaltungsvermögen des Gemeinwesens als faktische Monopole. Während die Übertragung des Betriebs eines im städtischen Finanzvermögen stehenden Hotels nicht vom Anwendungsbereich erfasst wird (vgl. BGE 145 II 252 E. 5.1), bejahte das Bundesgericht die Ausschreibungspflicht für die Übertragung der Leitung und des Rechts zur ausschliesslichen Nutzung der Räumlichkeiten eines Stadttheaters im Verwaltungsvermögen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.3 f.). Massgebend für das Vorliegen eines Monopols im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist angesichts der Rechtsprechung demnach insbesondere das Bestehen beschränkt verfügbarer - mithin exklusiver - Nutzungsrechte des Gemeinwesens (vgl. Oesch/Renfer, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 6 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM). Entsprechend bezieht sich der binnenmarktrechtliche Monopolbegriff auf einen geschlossenen Markt, wobei die Zahl der Anbietenden durch Rechtssatz oder aufgrund der beschränkt verfügbaren öffentlichen Sachen eingeschränkt ist und der Staat entscheidet, welche private Person als Anbieterin zugelassen wird (vgl. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl. 2020, S. 465 ff., N. 75; vgl. auch Poltier, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM).”
Soweit keine spezialgesetzlichen Bestimmungen vorgehen, verpflichtet Art. 2 Abs. 7 BGBM die Gemeinwesen, die Übertragung der Nutzung kantonaler oder kommunaler Monopole mittels eines allen Interessierten offenstehenden Ausschreibungsverfahrens vorzunehmen und hierfür Rechtsschutz sicherzustellen. Das Diskriminierungsverbot gegenüber Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz sowie das daraus folgende Transparenzgebot sind in allen Verfahrensstadien zu beachten, namentlich bei der Festlegung der Zuschlagskriterien, der Verfahrensdurchführung und der Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs.
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemeinwesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
Bei Konzessionsvergaben unter Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht ein grösserer Beurteilungsspielraum zu. Es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und die Festlegung der Zuschlagskriterien stärker als im öffentlichen Beschaffungsrecht auf öffentliche Interessen ausrichten.
“auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 120 E. 6.3.3 und 6.4.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]; vgl. auch BVR 2016 S. 15 E. 3.4 zur Rollenverteilung in entsprechenden Vergaben). Soweit beschaffungsrechtliche Grundsätze auf die Übertragung von kantonalen oder kommunalen Monopolkonzessionen Anwendung finden, sind sie auf ihren wesentlichen Gehalt beschränkt (BGE 143 II 120 E. 6.3.2 [Pra 107/2018 Nr. 14]), sodass ihre Tragweite weitestgehend den verfassungsmässigen Rechten der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV und Art. 10 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), des Willkürverbots (Art. 9 Abs. 1 BV und Art. 11 Abs. 1 KV), des Handelns nach Treu und Glauben (Art. 9 Abs.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemeinwesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst sowohl rechtliche als auch faktische kantonale und kommunale Monopole. Die neuere Praxis und Lehre betonen dabei insbesondere, dass die Übertragung exklusiver, beschränkt verfügbarer Nutzungsrechte des Gemeinwesens als Anknüpfungspunkt für die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung massgeblich ist.
“Nach der ständigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfasst Art. 2 Abs. 7 BGBM sowohl rechtliche als auch faktische kantonale und kommunale Monopole (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.1.1; 143 II 598 E. 4.1.1). Während sich das Bundesgericht zu den rechtlichen staatlichen Monopolen im Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM bisher kaum äussern musste (vgl. z.B. Urteil 2C_697/2019 vom 21. August 2020 E. 2.2. f. [Helikopterrettung im Grundversorgungsmonopol; offengelassen]), besteht zu den faktischen staatlichen Monopolen im Kontext von Art. 2 Abs. 7 BGBM eine reichhaltige Rechtsprechung: Das Bundesgericht beurteilte die Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM diesbezüglich bereits mit Bezug auf die Verleihung von Konzessionen für den Plakataushang auf öffentlichem Grund (vgl. BGE 143 II 120 E. 6 [bejaht]; vgl. auch Urteile 2C_959/2021 und 2C_961/2021 vom 30. November 2022 E. 2.2 und E. 7, nicht publ. in: BGE 148 II 564; BGE 135 II 49 E. 4.1; 125 I 209 E. 10b), die Bewilligungserteilung für Standplätze auf öffentlichem Grund (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.2 [Taxi-Standplätze; bejaht]; Urteile 2C_228/2020 vom 21. Juli 2020 E. 5.3.3 [Buvette-Standplätze; bejaht]; 2C_167/2012 und 2C_444/2012 vom 1. Oktober 2012 E. 4.3 und E. 5 [Glacé-Pavillons; offengelassen]; zum bloss gesteigerten Gemeingebrauch siehe auch Urteil 2C_660/2011 vom 9. Februar 2012 E. 2 und E. 4 [Wochenmarktstandplätze]) oder die Verleihung einer Konzession zur Sanierung und zum Betrieb einer Autobahnraststätte (vgl. Urteile 2C_351/2017 und 2C_352/2017 vom 12. April 2018 E. 1.4 und E. 3.3 [bejaht]).”
“Wird den Privaten durch Rechtssatz eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit untersagt und ausschliesslich dem Staat vorbehalten, so liegt ein unmittelbar rechtliches Monopol vor. Ein mittelbar rechtliches Monopol liegt vor, wenn Rechtsnormen für die Inanspruchnahme gewisser Leistungen die Benutzung von staatlichen Institutionen oder von Einrichtungen der Konzessionäre vorschreiben (vgl. Bernhard Waldmann, Die Konzession - Eine Einführung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Die Konzession, 2011, S. 3 f.; Marco Zollinger, Die binnenmarktrechtliche Ausschreibungspflicht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2021, S. 388). Demgegenüber besteht ein faktisches Monopol, wenn das Gemeinwesen kraft seiner Herrschaft über den öffentlichen Grund Private von einer ihnen an sich nicht verbotenen wirtschaftlichen Tätigkeit ausschliesst (vgl. BGE 128 I 3 E. 3.b., mit Hinweisen; Zollinger, a.a.O., S. 388). Rechtliche und auch faktische Monopole werden nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne Weiteres von der Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst (BGE 145 II 303 E. 6 = Die Praxis [Pra] 2020, Nr. 33 mit Hinweisen; BGE 143 II 598 E. 4.1.1 = Pra 2018 Nr. 91; WEKO-Gutachten Rz. 17; vgl. Matthias Oesch/Stefan Renfer, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Auflage, 2021, Art. 2 BGBM N 6). Die neuere Praxis und Lehre stellt bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM allerdings nicht nur auf den Monopolbegriff, sondern zunehmend auf die Übertragung von exklusiven, beschränkt verfügbaren Nutzungsrechten ab (vgl. BGE 145 II 303 E. 6 = Die Praxis [Pra] 2020, Nr. 33; Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 2 BGBM N 6; Nicolas F. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Auflage, 2020, S. 509 f.). Auch aus Sicht der WEKO ist für die Frage der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM letztlich das Bestehen beschränkt verfügbarer Nutzungsrechte des Gemeinwesens massgebend, welche zudem aus Gründen der staatlichen Wettbewerbsneutralität mittels öffentlicher Ausschreibung zu übertragen sind (WEKO-Gutachten Rz.”
“Unlängst äusserte sich das Bundesgericht auch zur Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Übertragung von Nutzungsrechten am Finanz- und Verwaltungsvermögen des Gemeinwesens als faktische Monopole. Während die Übertragung des Betriebs eines im städtischen Finanzvermögen stehenden Hotels nicht vom Anwendungsbereich erfasst wird (vgl. BGE 145 II 252 E. 5.1), bejahte das Bundesgericht die Ausschreibungspflicht für die Übertragung der Leitung und des Rechts zur ausschliesslichen Nutzung der Räumlichkeiten eines Stadttheaters im Verwaltungsvermögen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.3 f.). Massgebend für das Vorliegen eines Monopols im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist angesichts der Rechtsprechung demnach insbesondere das Bestehen beschränkt verfügbarer - mithin exklusiver - Nutzungsrechte des Gemeinwesens (vgl. Oesch/Renfer, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 6 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM). Entsprechend bezieht sich der binnenmarktrechtliche Monopolbegriff auf einen geschlossenen Markt, wobei die Zahl der Anbietenden durch Rechtssatz oder aufgrund der beschränkt verfügbaren öffentlichen Sachen eingeschränkt ist und der Staat entscheidet, welche private Person als Anbieterin zugelassen wird (vgl. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl. 2020, S. 465 ff., N. 75; vgl. auch Poltier, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM).”
Zuständigkeit und Umfang der Beschwerde: Streite über die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM sind vor dem Kantonsgericht als direkter Beschwerdeinstanz zu beurteilen. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig, wobei dieser durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und die Parteibegehren begrenzt wird.
“Der Erlass und die Anfechtung von Verfügungen, die sich auf Bundesrecht stützen, richten sich gemäss § 9 Abs. 3 Rheinhafen-Vertrag grundsätzlich nach den bundesrechtlichen Bestimmungen. Da es sich bei den SRH indes um eine (inter)kantonale Instanz handelt, richten sich der Erlass und die Anfechtbarkeit auch bei Verfügungen der SRH, welche sich auf Bundesrecht stützen, nach kantonalem Recht. Das Kantonsgericht ist somit nach der ständigen Rechtsprechung als direkte Beschwerdeinstanz zur Beurteilung von Verfügungen der SRH zuständig, unabhängig davon, ob sich diese auf kantonales Recht oder Bundesrecht stützen (Urteil des Kantonsgerichts, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht [KGE VV], vom 26. Januar 2011 [810 10 352] E. 1.1-1.4; KGE VV vom 21. März 2018 [810 16 154] E. 1.1; KGE VV vom 12. Juni 2019 [810 18 238] E. 1.1). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Angelegenheit ist somit gegeben. Sodann haben die Beschwerdeführerinnen ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung über das Bestehen einer Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM (vgl. zum schutzwürdigen Interesse: Urteil des Bundesgerichts 2C_651/2019 vom 21. Januar 2020 E. 5.4). 1.2 Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Die verwaltungsgerichtliche Beschwerde ist indessen nur im Rahmen des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, 2013, N. 686 ff.). Streitgegenstand ist vorliegend einzig das Bestehen einer Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM im Zusammenhang mit der Erstellung des Hafenbeckens 3. Soweit sich die Anträge und Rügen der Beschwerdeführerinnen nicht direkt auf den vorliegenden Streitgegenstand beziehen, kann darauf nicht eingetreten werden. Dies trifft insbesondere auf den Eventualantrag zu, die SRH seien zu verpflichten, die Umschlagplätze im Hafenbecken 2 auf das Jahr 2029 neu zuzuteilen.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM steht vergaberechtlich zulässigen Ausnahmetatbeständen (z. B. der freihändigen Vergabe) nicht entgegen. Mit der Umsetzung des Vergaberechts sind die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes in der Regel gewahrt. Zudem sichert Art. 2 Abs. 7 BGBM gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, namentlich die Rechtsmittelfreiheit, zu.
“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Umsetzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionserteilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM darauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzustellen (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.2 f.; JTA 2012/383 vom”
“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Umsetzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionserteilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM darauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzustellen (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.2 f.; JTA 2012/383 vom”
Auch die Erneuerung oder Verlängerung einer bestehenden Konzession fällt unter den Übertragungsbegriff von Art. 2 Abs. 7 BGBM. Der Begriff der Übertragung umfasst dabei sowohl formelle Akte als auch faktische Zulassungen zur Ausübung der Monopoltätigkeit durch Private.
“Es ist für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht massgebend, ob die Übertragung der Nutzung des Monopols auf Private in Form einer Konzession oder anderweitig erfolgt (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.1.2; 145 II 252 E. 4.1; 145 II 32 E. 4.1; 143 II 598 E. 4.1; zum Begriff des Privaten siehe Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 BGBM). Der Begriff der Übertragung erfasst somit die Überlassung der Exklusivrechte sowohl durch einen formellen Akt als auch durch eine faktische Zulassung zur Monopoltätigkeit. Auch die Erneuerung oder Verlängerung einer bestehenden Konzession gilt wiederum als Übertragungsvorgang gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM (vgl. auch Urteile 2C_351/2017 und 2C_352/2017 vom 12. April 2018 E. 5.2.4). Ausschlaggebend für das Vorliegen einer Übertragung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist in der Regel der Umstand, dass die Verantwortung für die Ausübung der wirtschaftlichen (Monopol-) Tätigkeit auf Private übergeht (vgl. Poltier, a.a.O., N. 26 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM).”
Ein Entscheid über die Übertragung eines Kommunalmonopols ohne vorgängige Ausschreibung verstösst gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM und ist nichtig. Die Nichtigkeit kann Massnahmen zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zur Folge haben und sich auf bereits abgeschlossene Vereinbarungen auswirken.
“Regeste Art. 2 Abs. 7 und Art. 9 Abs. 3 BGBM; Vergabe eines Monopols zum Plakataushang ohne Ausschreibung; Frage und Folgen der Nichtigkeit eines solchen Entscheids. Der Entscheid über die Vergabe eines Monopols zum Plakataushang ohne vorgängige Ausschreibung durch die Gemeinde, der klar gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM vorstösst, ist nichtig (E. 7). Folgen dieser Nichtigkeit unter dem Gesichtspunkt der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (E. 8). Auswirkungen auf die bereits abgeschlossene Vereinbarung zum Plakataushang (E. 9).”
Fehlen spezialgesetzliche Regelungen, begründet Art. 2 Abs. 7 BGBM verfahrensrechtliche Pflichten für Kantone und Gemeinden: die Übertragung der Nutzung kantonaler/kommunaler Monopole ist im Wege einer Ausschreibung durchzuführen; das Verfahren muss allen Interessenten offenstehen, das Diskriminierungsverbot und das daraus folgende Transparenzgebot sind in allen Verfahrensstadien zu beachten, und es ist Rechtsschutz sicherzustellen. Gleichzeitig räumt die Rechtsprechung den Gemeinwesen bei Konzessionsvergaben gegenüber dem öffentlichen Beschaffungsrecht einen weiteren Beurteilungsspielraum ein; sie dürfen ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und öffentliche Interessen bei der Zuschlagskriterienwahl stärker berücksichtigen.
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.”
“Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und”
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Aus Art. 2 Abs. 7 BGBM ergeben sich zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Bei einer Konzessionsvergabe steht dem betroffenen Gemeinwesen aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
Die Praxis und Rechtsprechung verstehen Art. 2 Abs. 7 BGBM als Anknüpfungspunkt für gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien (insbesondere die Gewährleistung von Rechtsmitteln nach Art. 9 BGBM) und nicht als Unterstellung sämtlicher vergaberechtlicher Pflichten bei der Vergabe kantonaler oder kommunaler Monopolkonzessionen; Gericht und Lehre dienen dabei der Konkretisierung zulässiger Verfahrensgestaltungen bei Konzessionsvergaben.
“2 KGeoIG auf das BGBM beschlägt dessen Art. 2 Abs. 7, gemäss dem die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private auf dem Weg der Ausschreibung zu erfolgen hat und Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht diskriminieren darf. Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.”
“Sie soll den Anforderungen der Informationsvermittlung entsprechen, den Kundenfluss und die Fahrgastinformationen der Vorinstanz nicht beeinträchtigen und den grösstmöglichen Ertrag für die Vorinstanz generieren ([...]). 3.3.3 Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Monopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b und 9d/bb, in: Pra 2000/149 S. 882; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E.”
“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Umsetzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionserteilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM darauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzustellen (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.2 f.; JTA 2012/383 vom”
Bei der Übertragung exklusiver bzw. beschränkt verfügbarer Nutzungsrechte (rechtliche oder faktische Monopole) gilt regelmässig eine Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM. Den betroffenen Gemeinwesen kommt dabei gegenüber dem klassischen Vergaberecht ein weiterer Beurteilungsspielraum zu: Sie können ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Festlegung der Zuschlagskriterien öffentliche Interessen stärker berücksichtigen, wobei die verfahrensrechtlichen Mindestgarantien (z.B. Rechtsschutz, Transparenz und Diskriminierungsverbot) zu wahren sind.
“Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
“1), bejahte das Bundesgericht die Ausschreibungspflicht für die Übertragung der Leitung und des Rechts zur ausschliesslichen Nutzung der Räumlichkeiten eines Stadttheaters im Verwaltungsvermögen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.3 f.). Massgebend für das Vorliegen eines Monopols im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist angesichts der Rechtsprechung demnach insbesondere das Bestehen beschränkt verfügbarer - mithin exklusiver - Nutzungsrechte des Gemeinwesens (vgl. Oesch/Renfer, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 6 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM). Entsprechend bezieht sich der binnenmarktrechtliche Monopolbegriff auf einen geschlossenen Markt, wobei die Zahl der Anbietenden durch Rechtssatz oder aufgrund der beschränkt verfügbaren öffentlichen Sachen eingeschränkt ist und der Staat entscheidet, welche private Person als Anbieterin zugelassen wird (vgl. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl. 2020, S. 465 ff., N. 75; vgl. auch Poltier, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM).”
“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Umsetzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionserteilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM darauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzustellen (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.2 f.; JTA 2012/383 vom”
“Rechtliche und auch faktische Monopole werden nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne Weiteres von der Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst (BGE 145 II 303 E. 6 = Die Praxis [Pra] 2020, Nr. 33 mit Hinweisen; BGE 143 II 598 E. 4.1.1 = Pra 2018 Nr. 91; WEKO-Gutachten Rz. 17; vgl. Matthias Oesch/Stefan Renfer, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar Wettbewerbsrecht II, 2. Auflage, 2021, Art. 2 BGBM N 6). Die neuere Praxis und Lehre stellt bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM allerdings nicht nur auf den Monopolbegriff, sondern zunehmend auf die Übertragung von exklusiven, beschränkt verfügbaren Nutzungsrechten ab (vgl. BGE 145 II 303 E. 6 = Die Praxis [Pra] 2020, Nr. 33; Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 2 BGBM N 6; Nicolas F. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Auflage, 2020, S. 509 f.). Auch aus Sicht der WEKO ist für die Frage der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM letztlich das Bestehen beschränkt verfügbarer Nutzungsrechte des Gemeinwesens massgebend, welche zudem aus Gründen der staatlichen Wettbewerbsneutralität mittels öffentlicher Ausschreibung zu übertragen sind (WEKO-Gutachten Rz. 18; Empfehlung der WEKO vom 19. Oktober 2015, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2015 S. 546). Der Begriff des Monopols in Art. 2 Abs. 7 BGBM kann somit als geschlossener Markt in dem Sinne verstanden werden, dass die Zahl der Anbieter durch Rechtssatz oder beschränkt verfügbare öffentliche Sachen begrenzt ist, und der Staat entscheidet, welche Anbieter zum Markt zugelassen werden (vgl. WEKO-Gutachten Rz. 18 mit Hinweisen).”
Art. 2 Abs. 7 BGBM findet nur Anwendung, wenn Nutzungsrechte an kantonalen oder kommunalen Monopolen auf Private übertragen werden. Vorgänge innerhalb der Staatssphäre — etwa Übertragungen an andere öffentliche Körperschaften oder an öffentlich-rechtliche Anstalten — gelten nach der Praxis und Literatur nicht als Übertragungen auf Private und lösen deshalb die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM nicht aus.
“Unter den Verfahrensbeteiligten ist zu Recht unbestritten, dass der im Rheinhafen-Vertrag geregelte Übertragungsvorgang von den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft auf die Beschwerdegegnerin nicht Streitgegenstand ist und im Übrigen auch nicht vom Anwendungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst wird. Bei der Beschwerdegegnerin handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Anstalt, deren Trägerinnen die beiden Kantone sind. Die Nutzungsrechte am Hafengebiet und an der Hafeninfrastruktur werden damit innerhalb der Staatssphäre überlassen und nicht auf eine private Person übertragen. Entsprechend verlangen die Beschwerdeführerinnen auch von der Beschwerdegegnerin (und nicht von den beiden Kantonen), dass sie im Zusammenhang mit dem Projekt Gateway Basel Nord Ausschreibungen im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM vorzunehmen habe (vgl. Bst. B hiervor).”
“1 Rheinhafen-Vertrag stehen die kantonalen Hafengebiete im Grundeigentum der Vertragskantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft. § 2 Abs. 2 Rheinhafen-Vertrag sieht vor, dass die Vertragskantone den SRH die Hafengebiete mit Ausnahme der Infrastruktur gemäss Abs. 3 zur Nutzung überlassen. § 2 Abs. 3 Rheinhafen-Vertrag legt fest, dass die Vertragskantone die in ihrem Eigentum stehende Infrastruktur wie Hafenbecken, Quais, nicht öffentliche Strassen, Versorgungs- und Entsorgungseinrichtungen, Hochbauten sowie sämtliche Anlagen der konzessionierten Hafenbahnen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft als selbständiges und dauerndes Baurecht unentgeltlich an die SRH übertragen. Die SRH sind eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren Träger die Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sind. Das Hafenbecken 3 soll durch die SRH realisiert werden. Das für das Hafenbecken 3 vorgesehene Areal wird vom Kanton Basel-Stadt erworben (siehe vorne E. 7.2) und - analog zur bestehenden Hafeninfrastruktur - mittels selbständiger und dauernder Baurechte an die SRH übertragen. Die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM setzt voraus, dass die Übertragung der Nutzung auf Private erfolgt. Vorgänge innerhalb der Staatssphäre sind demgegenüber nicht als Übertragung auf Private zu qualifizieren, weshalb keine Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM vorzunehmen ist, wenn eine Übertragung an eine andere öffentliche Körperschaft (anderer Kanton oder Gemeinde) oder ein öffentlich-rechtliches Unternehmen (z.B. öffentlich-rechtliche Anstalt) erfolgt (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 2 BGBM N 6, mit Hinweis). Im vorliegenden Fall erfolgt nicht nur eine Übertragung eines Baurechts auf eine öffentlich-rechtliche Anstalt, sondern auf diejenige öffentlich-rechtliche Anstalt, welche grundeigentumsmässig die Kantone betrifft, die gleichzeitig auch Träger der SRH sind. Es findet hier im Übrigen eine Übertragung teilweise innerhalb derselben Staatssphäre statt, da der Kanton Basel-Stadt die für das Hafenbecken 3 vorgesehene Landfläche erwirbt und damit Grundeigentümer des geplanten Hafenbeckens 3 wird. Mangels Übertragung von Nutzungsrechten auf Private wird die Übertragung des Baurechts an die SRH damit nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art.”
“Art. 2 Abs. 7 BGBM setzt weiter eine Übertragung der Nutzung eines Monopols voraus. Die im Kontext von Art. 2 Abs. 7 BGBM verwendete Begrifflichkeit der Übertragung bedeutet eine Weitergabe oder eine Überlassung von Monopolrechten. Sodann erfordert die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM, dass eine Übertragung auf Private erfolgt. Bei diesen Privaten muss es sich dem Geltungsbereich des BGBM entsprechend um Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz handeln, die eine Erwerbstätigkeit ausüben oder ausüben wollen. Die Praxis der WEKO und die Literatur weisen darauf hin, dass die Übertragung auf Private auch zum Ausdruck bringt, dass analog zum Beschaffungsrecht Vorgänge innerhalb der Staatssphäre nicht als Übertragungen auf Private zu qualifizieren sind (WEKO-Gutachten Rz. 20 mit Hinweisen; Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 2 BGBM N 6; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 und FN 859).”
“3 Rheinhafen-Vertrag legt fest, dass die Vertragskantone die in ihrem Eigentum stehende Infrastruktur wie Hafenbecken, Quais, nicht öffentliche Strassen, Versorgungs- und Entsorgungseinrichtungen, Hochbauten sowie sämtliche Anlagen der konzessionierten Hafenbahnen der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft als selbständiges und dauerndes Baurecht unentgeltlich an die SRH übertragen. Die SRH sind eine Anstalt öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit, deren Träger die Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sind. Das Hafenbecken 3 soll durch die SRH realisiert werden. Das für das Hafenbecken 3 vorgesehene Areal wird vom Kanton Basel-Stadt erworben (siehe vorne E. 7.2) und - analog zur bestehenden Hafeninfrastruktur - mittels selbständiger und dauernder Baurechte an die SRH übertragen. Die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM setzt voraus, dass die Übertragung der Nutzung auf Private erfolgt. Vorgänge innerhalb der Staatssphäre sind demgegenüber nicht als Übertragung auf Private zu qualifizieren, weshalb keine Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM vorzunehmen ist, wenn eine Übertragung an eine andere öffentliche Körperschaft (anderer Kanton oder Gemeinde) oder ein öffentlich-rechtliches Unternehmen (z.B. öffentlich-rechtliche Anstalt) erfolgt (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 2 BGBM N 6, mit Hinweis). Im vorliegenden Fall erfolgt nicht nur eine Übertragung eines Baurechts auf eine öffentlich-rechtliche Anstalt, sondern auf diejenige öffentlich-rechtliche Anstalt, welche grundeigentumsmässig die Kantone betrifft, die gleichzeitig auch Träger der SRH sind. Es findet hier im Übrigen eine Übertragung teilweise innerhalb derselben Staatssphäre statt, da der Kanton Basel-Stadt die für das Hafenbecken 3 vorgesehene Landfläche erwirbt und damit Grundeigentümer des geplanten Hafenbeckens 3 wird. Mangels Übertragung von Nutzungsrechten auf Private wird die Übertragung des Baurechts an die SRH damit nicht von der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM erfasst (WEKO-Gutachten Rz. 24 und 28).”
Kantonale Hafengrundstücke und die darauf befindliche Hafeninfrastruktur gelten als faktische Monopole im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM; dazu zählt nach der Rechtsprechung auch das noch zu errichtende Hafenbecken.
“Das in der vorliegenden Angelegenheit massgebende (kantonale) Monopol im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist nach dem Dargelegten faktischer Natur und betrifft die im Eigentum der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft stehenden Grundstücke des Hafengebiets sowie die darauf befindliche Hafeninfrastruktur. Dazu zählt inskünftig auch das noch zu errichtende Hafenbecken”
“Das in der vorliegenden Angelegenheit massgebende (kantonale) Monopol im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist nach dem Dargelegten faktischer Natur und betrifft die im Eigentum der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft stehenden Grundstücke des Hafengebiets sowie die darauf befindliche Hafeninfrastruktur. Dazu zählt inskünftig auch das noch zu errichtende Hafenbecken”
Bei Streit besteht die Vermutung, dass die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung/Sitzes gleichwertig sind; Abweichungen von dieser Gleichwertigkeitsvermutung müssen konkret und am Einzelfall nachgewiesen bzw. widerlegt werden.
“Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll.”
“Diese Mindeststandards umfassen unter anderem ein Diskriminierungsverbot (Jahresbericht 2020 der Wettbewerbskommission, RPW 2021/1, S. 1 ff., 11). Das BGBM gewährleistet, dass natürliche und juristische Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM, vgl. Urteil der Wettbewerbskommission vom 27. Februar 2012 in: RPW 2012/2, S. 438 ff., 440). In Konkretisierung von Art. 1 Abs. 1 BGBM statuiert Art. 2 BGBM für die Wirtschaftstätigkeit über Binnengrenzen hinaus das Herkunftsprinzip. Gemäss Art. 2 Abs. 1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll.”
Art. 2 Abs. 7 BGBM begründet vor allem verfahrensrechtliche Mindestgarantien (insbesondere Pflichten zur Ausschreibung, Nichtdiskriminierung und Rechtsschutz). Sie führt nicht automatisch zur Anwendung des gesamten öffentlichen Vergaberechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen; den Gemeinwesen bleibt im Rahmen dieser Mindestanforderungen ein weiterer Beurteilungsspielraum und die Möglichkeit, ein weniger formalisiertes Verfahren vorzusehen.
“Sie soll den Anforderungen der Informationsvermittlung entsprechen, den Kundenfluss und die Fahrgastinformationen der Vorinstanz nicht beeinträchtigen und den grösstmöglichen Ertrag für die Vorinstanz generieren ([...]). 3.3.3 Bei Ausschreibungs- respektive Auswahlverfahren für Konzessionen zur wirtschaftlichen Sondernutzung öffentlicher Sachen im (faktischen) Monopolbereich des Staates geht das Bundesgericht im Ergebnis nicht von einer (analogen) Anwendung vergaberechtlicher Grundsätze aus (vgl. BGE 125 I 209 E. 6b und 9d/bb, in: Pra 2000/149 S. 882; Urteil des BGer 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.1.2 m.H.). Dies zeigt namentlich die Praxis zur Vergabe von Plakatkonzessionen im Geltungsbereich des Binnenmarktgesetzes vom 6. Oktober 1995 (BGBM, SR 943.02), welches die Übertragung der Nutzung kantonaler und kommunaler Monopole auf Private an verfahrensrechtliche Mindestanforderungen - namentlich betreffend Ausschreibungspflicht und diskriminierungsfreie Durchführung des Verfahrens - knüpft (Art. 2 Abs. 7 BGBM). In BGE 143 II 120 E. 6.2, in: Pra 2018/14 S. 111), der sich an der Rechtsprechung von BGE 135 II 49, in: Pra 2009/75 S. 502) orientierte, führte das Bundesgericht aus, dass das Ausschreibungsverfahren, auf welches Art. 2 Abs. 7 BGBM verweise, nicht die Unterstellung sämtlicher Konzessionserteilungen für kantonale oder kommunale Monopole unter die für das öffentliche Beschaffungswesen geltende Regelung nach sich ziehe, und dass von dieser Bestimmung nur gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien, wie etwa diejenige von aArt. 9 Abs. 1 und 2 BGBM bezüglich der Rechtsmittel, betroffen seien. Diese Rechtsprechung, so das Bundesgericht weiter (BGE 143 II 120 E. 6.3.1), stimme mit dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 7 BGBM überein, welcher die Anwendung des Beschaffungsrechts auf kantonale und kommunale Monopolkonzessionen ausdrücklich nur auf einzelne Aspekte beschränke. Es hielt fest, dass es nicht der Leitgedanke des Gesetzgebers gewesen sei, die Einhaltung sämtlicher Pflichten des Beschaffungsrechts bezüglich der Ausschreibung für die Übertragung einer kantonalen oder kommunalen Monopolkonzession vorzuschreiben, sondern den zuständigen Behörden zu erlauben, sich davon unter Berücksichtigung der den Monopoltätigkeiten innewohnenden Besonderheiten inspirieren zu lassen (BGE 143 II 120 E.”
“Der kantonale Gesetzgeber wollte damit «ein möglichst einfaches Verfahren» zur Anwendung bringen, das «gleichzeitig die Rechtssicherheit und Chancengleichheit der Konkurrenten gewährleistet» (Vortrag KGeoIG S. 15). Dies entspricht der Zielsetzung des Bundesgesetzgebers, mit Art. 2 Abs. 7 BGBM auch im Bereich der Übertragung kantonaler und kommunaler Monopolkonzessionen Konkurrenz und Transparenz zu schaffen, ohne dabei in die verfassungsmässig garantierten Kompetenzen der Kantone und Gemeinden einzugreifen (vgl. BGE 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.2 f., insb. E. 6.3.1 [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Botschaft des Bundesrats über die Änderung des BGBM, in BBl 2005 S. 465 ff., 475 f.). Seit dem 1. Januar 2025 enthält Art. 2 Abs. 7 BGBM (in Übereinstimmung mit Art. 9 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]) denn auch einen Vorbehalt zugunsten von spezialgesetzlichen Bestimmungen (vgl. auch Botschaft zur Revision des CO2-Gesetzes für die Zeit nach 2024, in BBl 2022 2651 S. 94 f.). Soweit (wie hier) keine derartigen Regelungen bestehen, ergeben sich aus Art. 2 Abs. 7 BGBM zum einen gewisse verfahrensrechtliche Verpflichtungen, indem die Gemeinwesen gehalten sind, ein allen Interessierten offenstehendes Ausschreibungsverfahren mit Rechtsschutz sicherzustellen. Zum anderen sind sowohl das Diskriminierungsverbot als auch das sich daraus ergebende Transparenzgebot in allen Verfahrensstadien zu beachten, also in Bezug auf die Festlegung der Auswahlkriterien, die Durchführung des Verfahrens und die Auswahl der Konzessionärin bzw. des Konzessionärs (BGE 145 II 303 E. 6.4.1 [Pra 190/2020 Nr. 33], 143 II 598 E. 4.1.2 [Pra 107/2018 Nr. 91], 143 II 120 E. 6.3.2 und 6.4.1 f [Pra 107/2018 Nr. 14], je mit Hinweisen; vgl. auch Bellanger/Pirek, L’Etat et ses biens, in ZSR 2021 I S. 183 ff., 202 f.; Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 791 ff.). Selbst unter dem Geltungsbereich von Art. 2 Abs. 7 BGBM steht dem betroffenen Gemeinwesen bei einer Konzessionsvergabe aber ein im Vergleich zum öffentlichen Beschaffungsrecht grösserer Beurteilungsspielraum zu; es darf ein weniger formalisiertes Verfahren vorsehen und bei der Auswahl der Zuschlagskriterien öffentlichen Interessen weitergehend Rechnung tragen (vgl.”
“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Umsetzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgesetzes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschreibung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et communales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionserteilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM darauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere diejenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzustellen (vgl. BGE 143 II 120 E. 6.2 f.; JTA 2012/383 vom”
Massgeblich für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist inzwischen häufig das Vorliegen exklusiver, beschränkt verfügbarer Nutzungsrechte des Gemeinwesens (verstanden als «geschlossener Markt»). Lehre und Praxis unterscheiden dabei zwischen historischen, rechtlichen und faktischen Monopolen; massgeblich ist insb. das Bestehen solcher beschränkt verfügbarer Nutzungsrechte, bei deren Übertragung eine Ausschreibungspflicht in Betracht kommt.
“Unlängst äusserte sich das Bundesgericht auch zur Anwendbarkeit von Art. 2 Abs. 7 BGBM auf die Übertragung von Nutzungsrechten am Finanz- und Verwaltungsvermögen des Gemeinwesens als faktische Monopole. Während die Übertragung des Betriebs eines im städtischen Finanzvermögen stehenden Hotels nicht vom Anwendungsbereich erfasst wird (vgl. BGE 145 II 252 E. 5.1), bejahte das Bundesgericht die Ausschreibungspflicht für die Übertragung der Leitung und des Rechts zur ausschliesslichen Nutzung der Räumlichkeiten eines Stadttheaters im Verwaltungsvermögen (vgl. BGE 145 II 303 E. 6.3 f.). Massgebend für das Vorliegen eines Monopols im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist angesichts der Rechtsprechung demnach insbesondere das Bestehen beschränkt verfügbarer - mithin exklusiver - Nutzungsrechte des Gemeinwesens (vgl. Oesch/Renfer, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2. Aufl. 2021, N. 6 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM). Entsprechend bezieht sich der binnenmarktrechtliche Monopolbegriff auf einen geschlossenen Markt, wobei die Zahl der Anbietenden durch Rechtssatz oder aufgrund der beschränkt verfügbaren öffentlichen Sachen eingeschränkt ist und der Staat entscheidet, welche private Person als Anbieterin zugelassen wird (vgl. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Aufl. 2020, S. 465 ff., N. 75; vgl. auch Poltier, in: Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM).”
“Voraussetzung für die Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM ist zunächst das Vorliegen eines kantonalen oder kommunalen Monopols, dessen Nutzung übertragen wird. Zu klären ist, was unter dem in Art. 2 Abs. 7 BGBM enthaltenen - im BGBM nicht definierten - Begriff der kantonalen und kommunalen Monopole, deren Nutzung übertragen wird, zu verstehen ist. Lehre und Praxis unterscheiden mehrere Arten von kantonalen und kommunalen Monopolen. Neben den historischen Regalien bestehen rechtliche und faktische Monopole. Wird den Privaten durch Rechtssatz eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit untersagt und ausschliesslich dem Staat vorbehalten, so liegt ein unmittelbar rechtliches Monopol vor. Ein mittelbar rechtliches Monopol liegt vor, wenn Rechtsnormen für die Inanspruchnahme gewisser Leistungen die Benutzung von staatlichen Institutionen oder von Einrichtungen der Konzessionäre vorschreiben (vgl. Bernhard Waldmann, Die Konzession - Eine Einführung, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Die Konzession, 2011, S. 3 f.; Marco Zollinger, Die binnenmarktrechtliche Ausschreibungspflicht, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2021, S.”
“Auflage, 2021, Art. 2 BGBM N 6). Die neuere Praxis und Lehre stellt bei der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM allerdings nicht nur auf den Monopolbegriff, sondern zunehmend auf die Übertragung von exklusiven, beschränkt verfügbaren Nutzungsrechten ab (vgl. BGE 145 II 303 E. 6 = Die Praxis [Pra] 2020, Nr. 33; Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 2 BGBM N 6; Nicolas F. Diebold, Die Verwirklichung des Binnenmarktes Schweiz, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht Band XI, Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 3. Auflage, 2020, S. 509 f.). Auch aus Sicht der WEKO ist für die Frage der Anwendung von Art. 2 Abs. 7 BGBM letztlich das Bestehen beschränkt verfügbarer Nutzungsrechte des Gemeinwesens massgebend, welche zudem aus Gründen der staatlichen Wettbewerbsneutralität mittels öffentlicher Ausschreibung zu übertragen sind (WEKO-Gutachten Rz. 18; Empfehlung der WEKO vom 19. Oktober 2015, in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2015 S. 546). Der Begriff des Monopols in Art. 2 Abs. 7 BGBM kann somit als geschlossener Markt in dem Sinne verstanden werden, dass die Zahl der Anbieter durch Rechtssatz oder beschränkt verfügbare öffentliche Sachen begrenzt ist, und der Staat entscheidet, welche Anbieter zum Markt zugelassen werden (vgl. WEKO-Gutachten Rz. 18 mit Hinweisen).”
Blosse faktische Zugangsvorteile oder die geografische Begünstigung benachbarter Privatprojekte begründen nach Art. 2 Abs. 7 BGBM noch keine Übertragung der Nutzung. Eine Übertragung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 setzt zusätzlich voraus, dass die Bewirtschaftungsverantwortung bzw. die Nutzungsrechte am betreffenden Gebiet tatsächlich auf Private übergehen.
“Dieser direkte, faktische Zugang des Grundstücks im Privateigentum auf das Hafengebiet als solcher stellt allerdings noch keinen Übertragungsvorgang im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM dar. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Beschwerdegegnerin nebst der Gewährung des direkten Zugangs auch die Verantwortung für die Bewirtschaftung des Hafengebiets an die B.________ AG (weiter-) überträgt (vgl. E. 4.3 hiervor; Poltier, a.a.O., N. 26 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall: Die Nutzungsrechte am Hafengebiet sowie an der Hafeninfrastruktur verbleiben bei der Beschwerdegegnerin und die Rechte und Pflichten aus dem Rheinhafen-Vertrag treffen weiterhin die Beschwerdegegnerin (vgl. E. 9.4 des angefochtenen Urteils). Die blosse geografische Nähe des Projekts Gateway Basel Nord und der damit einhergehende faktische Vorteil der B.________ AG führen nicht zu einer Übertragung gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM. Insofern hält die WEKO in Rz. 36 ihres Gutachtens vom 6. Dezember 2021 zutreffend fest, dass die "Begünstigung benachbarter Grundstücke durch das Erstellen der Hafeninfrastruktur in einem komplexen Infrastrukturgrossprojekt von nationaler Bedeutung [...] nicht als Übertragung einer Nutzung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM angesehen werden [kann], auch wenn die zu erstellende Hafeninfrastruktur hauptsächlich im Interesse weniger privater Akteure bzw. des angrenzenden privaten Containerterminals [...] liegt".”
“Dieser direkte, faktische Zugang des Grundstücks im Privateigentum auf das Hafengebiet als solcher stellt allerdings noch keinen Übertragungsvorgang im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM dar. Erforderlich wäre vielmehr, dass die Beschwerdegegnerin nebst der Gewährung des direkten Zugangs auch die Verantwortung für die Bewirtschaftung des Hafengebiets an die B.________ AG (weiter-) überträgt (vgl. E. 4.3 hiervor; Poltier, a.a.O., N. 26 zu Art. 2 Abs. 7 BGBM). Dies ist vorliegend aber nicht der Fall: Die Nutzungsrechte am Hafengebiet sowie an der Hafeninfrastruktur verbleiben bei der Beschwerdegegnerin und die Rechte und Pflichten aus dem Rheinhafen-Vertrag treffen weiterhin die Beschwerdegegnerin (vgl. E. 9.4 des angefochtenen Urteils). Die blosse geografische Nähe des Projekts Gateway Basel Nord und der damit einhergehende faktische Vorteil der B.________ AG führen nicht zu einer Übertragung gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM. Insofern hält die WEKO in Rz. 36 ihres Gutachtens vom 6. Dezember 2021 zutreffend fest, dass die "Begünstigung benachbarter Grundstücke durch das Erstellen der Hafeninfrastruktur in einem komplexen Infrastrukturgrossprojekt von nationaler Bedeutung [...] nicht als Übertragung einer Nutzung im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM angesehen werden [kann], auch wenn die zu erstellende Hafeninfrastruktur hauptsächlich im Interesse weniger privater Akteure bzw. des angrenzenden privaten Containerterminals [...] liegt".”
Bei Infrastrukturprojekten (z.B. Hafenbecken) ist zu prüfen, ob durch Planungs- oder Gestaltungsakte eine faktische Übertragung des kantonalen/kommunalen Monopols auf Private erfolgt ist. Solche Prüfungen können die Einsicht in Planungspapiere und Kooperationsvereinbarungen erfordern und sind prozessual gesondert zu behandeln, wenn mit ihr die Frage der Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM zusammenhängt.
“Alsdann ist zu prüfen, ob vorliegend eine Übertragung der Nutzung des kantonalen Monopols von der Beschwerdegegnerin auf Private im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM vorgenommen wird.”
“________ AG eine Rechtsverweigerungsbeschwerde beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht, mit dem Antrag, die Schweizerische Rheinhäfen sei anzuweisen, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, in der sie sich umfassend dazu äussere, ob und wie sie bezüglich des Projekts Gateway Basel Nord ihrer Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) nachkomme oder alternativ begründe, warum und gestützt auf welche Rechtsgrundlage sie von dieser Ausschreibungspflicht ausgenommen sei. Mit Urteil vom 20. Februar 2019 trat das Kantonsgericht mangels schutzwürdigen Interesses am Erlass der beantragten Verfügung auf die Beschwerde nicht ein. Die von den drei A.________-Gruppengesellschaften gegen den Nichteintretensentscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hiess das Bundesgericht mit den Urteilen 2C_651/2019 und 2C_700/2019 vom 21. Januar 2020 gut. Es erwog, die A.________-Gruppengesellschaften hätten angesichts der spezifischen, faktisch-räumlichen Verhältnisse ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfügung. Entsprechend wies es die Angelegenheit an die Schweizerische Rheinhäfen mit der Anweisung zurück, mittels Verfügung über das Bestehen einer Ausschreibungspflicht im Sinne von Art. 2 Abs. 7 BGBM zu entscheiden. B.b. Mit Schreiben vom 10. Februar 2020 ersuchten die A.________-Gruppengesellschaften die Schweizerische Rheinhäfen um Einsicht in die relevanten Unterlagen zur Planung des Hafenbeckens 3 und zur diesbezüglichen Zusammenarbeit mit der B.________ AG, den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Verkehr (BAV). Am 17. März 2020 stellten die Schweizerische Rheinhäfen ein Aktenverzeichnis zu. Mit Schreiben vom 31. März 2020 bezeichneten die A.________-Gruppengesellschaften die Unterlagen, die sie zugestellt haben wollten. Zusätzlich forderten sie die Schweizerische Rheinhäfen auf, weitere Aktenverzeichnisse zu erstellen. Am 27. April 2020 stellten die Schweizerische Rheinhäfen die gewünschten Unterlagen zu. Am 23. September 2020 erliess die Schweizerische Rheinhäfen die Verfügung über die Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM und lehnte mit einer separaten Verfügung das Gesuch um Erstellung von weiteren Aktenverzeichnissen ab. In materieller Hinsicht kam die Schweizerische Rheinhäfen zum Schluss, dass keine Ausschreibungen im Zusammenhang mit dem Projekt Gateway Basel Nord erfolgen müssten.”
“Die Beschwerdeführerinnen rügen in formeller Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, indem sie geltend machen, sie hätten nicht in alle fallrelevanten Akten Einsicht erhalten, insbesondere nicht in jene Dokumente, welche die jeweiligen Vereinbarungen und Erklärungen (Vereinbarung SRH und E.____ AG vom 25. Februar 2013, Vereinbarung D.____ AG und SRH vom 24. Februar 2016, Gemeinsame Absichtserklärung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sowie SRH vom 25. September 2017, Letter of intent vom 27. November 2017 und Grundsatzvereinbarung vom 7. Mai 2018) begleitet hätten. Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die ihnen bisher nur sehr eingeschränkt gewährte Akteneinsicht sei nicht ausreichend, um die Rechtswidrigkeit der vorliegenden Verfügung rechtsgenüglich darlegen zu können. Im Hinblick auf die Ausschreibungspflicht sei es notwendig, die Akten darüber einsehen zu können, wie die Planung des Hafenbeckens 3 in der Zusammenarbeit zwischen der D.____ AG, den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft und dem BAV zustande gekommen und durchgeführt worden sei. Nur mit der Einsicht in diese Akten könne sie prüfen und darlegen, wie die nach Art. 2 Abs. 7 BGBM gebotene Ausschreibung des Terminalbetriebs durch die Gestaltung des Projekts des Hafenbeckens 3 von Anfang an faktisch verhindert resp. umgangen worden sei. Die SRH sprächen davon, dass die D.____ AG schon zu Projektbeginn Eigentümerin des betreffenden Grundstücks gewesen sei. Somit hätten sich die SRH offensichtlich bei ihrem Entscheid auf die weit zurückreichenden Akten der Planungszusammenarbeit des Hafenbeckens 3 abgestützt, in welche nun Einsicht verlangt werde. Indem die SRH diese Akten zurückhielten bzw. nicht gewillt seien, ein Aktenverzeichnis dieser Dokumente herauszugeben bzw. zu erstellen, liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.”
“____ AG nach den Planungen der SRH weder Land noch Nutzungsrechte formell übertragen würden, doch könne es nicht angehen, dass die strengen Voraussetzungen für den Verzicht auf eine Ausschreibung schlicht durch eine faktische Ausgestaltung umgangen werden könnten. Das Projekt basiere auf Absprachen zwischen den SRH und der D.____ AG bzw. deren Rechtsvorgängerin, welche zumindest bis ins Jahr 2008 zurückreichten. Indem die SRH das Hafenbecken 3 so geplant hätten, hätten sie zumindest in Kauf genommen, dass das Sonderrecht des Betriebs einer Umschlaganlage an diesem Becken faktisch nicht habe ausgeschrieben werden können. Gleichwohl würden die SRH das Monopol durch den Bau des Hafenbeckens am geplanten Ort nun faktisch an die D.____ AG übertragen. Weiter führen die Beschwerdeführerinnen aus, diese Monopolisierung wiege umso schwerer, weil sie als einzige Unternehmen in unzulässiger Weise diskriminiert würden. Sie müssten Ende 2029 ihr Terminal am Hafenbecken 1 aufgeben, während die G.____ AG ihre Umschlagterminals im Hafenbecken 2 nicht nur weiterbetreiben könne, sondern auch bei D.____ AG beteiligt sei. Damit verletzten die SRH Art. 2 Abs. 7 BGBM und Art. 3 Abs. 1 BGBM sowie den Grundsatz der staatlichen Wettbewerbsneutralität nach Art. 27 BV und Art. 94 BV.”
Kann das Bundesgericht reformatorisch entscheiden, sind die Rechtsmittelbegehren nach Treu und Glauben unter Beizug der Begründung auszulegen. Ergibt sich aus der Begründung zweifelsfrei, was die Partei in der Sache verlangt und wie nach einer Rückweisung vorzugehen wäre, gilt dies als Antrag in der Sache; dies kann beispielsweise die Feststellung einer Ausschreibungspflicht nach Art. 2 Abs. 7 BGBM und die Anweisung zur Durchführung einer Ausschreibung sein.
“Soweit das Bundesgericht reformatorisch entscheiden kann, darf sich die beschwerdeführende Partei wegen der reformatorischen Natur der Rechtsmittel grundsätzlich nicht darauf beschränken, die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Angelegenheit zu beantragen. Sie muss vielmehr einen Antrag in der Sache stellen (Art. 107 Abs. 2 BGG; vgl. BGE 147 I 89 E. 1.2.5; 133 III 489 E. 3.1). Die Rechtsmittelbegehren sind indes nach Treu und Glauben unter Beizug der Beschwerdebegründung auszulegen. Geht aus der Beschwerdebegründung zweifelsfrei hervor, was die beschwerdeführende Partei anstrebt, und wie nach erfolgter Rückweisung vorzugehen wäre, liegt ein Antrag in der Sache vor (vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3; 133 II 409 E. 1.4.1; Urteil 2C_1033/2020 vom 9. Dezember 2021 E. 1.3). Unter diesem Blickwinkel verlangen die Beschwerdeführerinnen zweifelsfrei die Feststellung des Bestehens einer Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7 BGBM, wobei diesfalls, wie im vorinstanzlichen Verfahren beantragt (vgl. Bst. B.c hiervor), die Beschwerdegegnerin anzuweisen wäre, eine Ausschreibung nach Art. 2 Abs. 7 BGBM durchzuführen.”