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Ausschreibungsanforderungen, die Anbieter zwingen würden, erhebliche Investitionen bereits vor Angebotsabgabe oder Zuschlag zu tätigen, können neue Anbieter faktisch ausschliessen und damit gegen die in Art. 3 Abs. 1 BGBM verfolgten Gleichbehandlungs- und Nichtdiskriminierungsgrundsätze verstossen. Insbesondere kann die Forderung nach vollständiger Verfügbarkeit der geforderten Mittel bereits vor Zuschlag eine unzulässige Benachteiligung darstellen. Anbieter gelten als ortsfremd, wenn ihr Sitz in einem anderen Kanton liegt als der Leistungsort, was die Anwendung von Art. 3 Abs. 1 BGBM auf solche Konstellationen stützt.
“Wenn nun - wie vorliegend - mehrere Fahrzeuge verlangt werden, die insgesamt einen erheblichen Wert haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbieter gezwungen, erhebliche Investitionen zu tätigen, die - bei Nichterteilung des Zuschlags - völlig nutzlos wären. Die neuen Anbieter würden damit gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der bisherige Auftragnehmer der einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und des Diskriminierungsverbots konterkariert. Der vorliegende Fall ist ohne Weiteres vergleichbar mit demjenigen im Urteil 2C_111/2018. Das Argument der Beschwerdeführerin, binnenmarktrechtliche Aspekte kämen hier nicht zum Tragen, da die Zuschlagsempfängerin ortsansässig sei, trifft nicht zu: Die Zuschlagsempfängerin besteht aus Unternehmen mit Sitz im Kanton Tessin, während die Arbeiten teilweise im Kanton Graubünden auszuführen sind. Insoweit ist die Zuschlagsempfängerin ortsfremd im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BGBM. Zudem ergibt sich das Erfordernis der Gleichbehandlung der Anbieter nicht nur aus dem Binnenmarktgesetz, sondern auch aus dem Submissionsrecht selber (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB), unabhängig vom Sitz der Anbieter. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach es genüge, wenn die verlangte Monoblockfräse erst bei Auftragsausführung vorhanden ist, ist im Lichte dieser Überlegungen jedenfalls nicht willkürlich.”
“Wenn nun - wie vorliegend - mehrere Fahrzeuge verlangt werden, die insgesamt einen erheblichen Wert haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbieter gezwungen, erhebliche Investitionen zu tätigen, die - bei Nichterteilung des Zuschlags - völlig nutzlos wären. Die neuen Anbieter würden damit gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der bisherige Auftragnehmer der einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und des Diskriminierungsverbots konterkariert. Der vorliegende Fall ist ohne Weiteres vergleichbar mit demjenigen im Urteil 2C_111/2018. Das Argument der Beschwerdeführerin, binnenmarktrechtliche Aspekte kämen hier nicht zum Tragen, da die Zuschlagsempfängerin ortsansässig sei, trifft nicht zu: Die Zuschlagsempfängerin besteht aus Unternehmen mit Sitz im Kanton Tessin, während die Arbeiten teilweise im Kanton Graubünden auszuführen sind. Insoweit ist die Zuschlagsempfängerin ortsfremd im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BGBM. Zudem ergibt sich das Erfordernis der Gleichbehandlung der Anbieter nicht nur aus dem Binnenmarktgesetz, sondern auch aus dem Submissionsrecht selber (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB), unabhängig vom Sitz der Anbieter. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach es genüge, wenn die verlangte Monoblockfräse erst bei Auftragsausführung vorhanden ist, ist im Lichte dieser Überlegungen jedenfalls nicht willkürlich.”
Freihändige Vergaben bzw. Einladungsverfahren für kantonale Beschaffungen unter den vorgesehenen Schwellenwerten stellen eine von Art. 5 BGBM abweichende Marktzugangsbeschränkung. Solche Verfahren sind nach Art. 3 Abs. 1 BGBM nur zulässig, wenn sie gleichermassen für Ortsansässige gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind. Verfahrensrügen im freihändigen Verfahren richten sich in der Praxis im Wesentlichen gegen die Unzulässigkeit bzw. die Wahl des falschen Verfahrens; zudem kommt eine Rüge bei einem Zuschlag infolge von Korruption in Betracht.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Würdigung Die unter gewissen Schwellenwerten vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und Einladungsverfahren stellen bereits als solche eine von Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM abweichende Marktzugangsbeschränkung dar, die nur – aber immerhin – unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM zulässig ist. Entsprechend müssen die kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181). Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999 Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017 S. 1984).”
Die Eignungskriterien sind grundsätzlich zum Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt zu sein. Eine Abweichung ist nur zulässig, wenn sich aus der Ausschreibung — entweder ausdrücklich oder klar im Rahmen einer Auslegung — etwas anderes ergibt. Dieser Grundsatz ist restriktiv anzuwenden; bei der Auslegung sind insb. die Anforderungen an Transparenz und Gleichbehandlung sowie die binnenmarktrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen.
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
Die WEKO kann die Anwendbarkeit des BGBM glaubhaft machen, indem sie vorträgt, eine mit Verfügung erhobene Gebühr habe den Zugang zum Markt beschränkt. Zudem hat sie geltend gemacht, dass über eine solche Beschränkung gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM in einem kostenlosen Verfahren zu entscheiden sei. Ob tatsächlich eine Zugangsbeschränkung vorliegt, ist im Rahmen der materiellen Prüfung der Verwaltungsrechtsbeschwerde zu beurteilen.
“E. 2.2.3, unveröffentlicht in BGE 144 II 147). Entgegen der Ansicht der DIGE hat die WEKO die Anwendbarkeit des BGBM ohne Weiteres glaubhaft gemacht, wenn sie vorbringt, mit der verfügungsweise erhobenen Gebühr von Fr. 300.-- für die Zulassung von A.________ als Leistungserbringerin zur Tätigkeit zulasten der OKP habe die Beschwerdegegnerin in unzulässiger Weise den Zugang zum Markt beschränkt; weiter mit dem Vorbringen, über eine solche sei gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM in einem kostenlosen Verfahren zu entscheiden, weshalb die auferlegten Gebühren auch mangels Vorliegens eines Ausnahmetatbestands eine Verletzung des BGBM darstellten. Ob tatsächlich eine diesbezügliche Zugangsbeschränkung vorliegt, ist wie erwähnt im Rahmen der materiellen Prüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auf die zufolge Erfüllung auch der übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gemäss § 107 Abs. 2 VRG einzutreten ist, zu beurteilen.”
Beschränkungen nach Art. 3 Abs. 2 BGBM gelten als klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig, wenn der Schutz der öffentlichen Interessen bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder wenn der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Einladungen oder Verfahrenspraktiken, die lokal verbundene Mitbeteiligte begünstigen (z. B. aufgrund einer Doppelrolle einer beteiligten Person), verletzen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung nach Art. 3 BGBM. Eine solche Beschränkung des Marktzugangs ist nur dann zulässig, wenn eine sachliche Rechtfertigung vorliegt; eine solche Rechtfertigung ist hier nicht ersichtlich.
“Insbesondere zu nennen ist D, der bei der Durchführung des Vergabeverfahrens für die Firma B regelmässig – unter anderem als für die Gesamtleitung des Auftrags verantwortliche Person – in Erscheinung trat (vgl. E. 2) und zugleich Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten ist. Die Art der Mitwirkung der Firma B – bzw. insbesondere von D – im Vergabeverfahren ist dergestalt, dass eine Beeinflussung zugunsten der Mitbeteiligten im Bereich des Möglichen ist. Am Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der Mitbeteiligten bestehen aufgrund von D's Doppelrolle sodann keine Zweifel. Die Mitbeteiligte ist damit vorbefasst. 5. Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint nach dem Gesagten sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig. Damit erging die Einladung der Mitbeteiligten zugleich in Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1 BGBM (vgl. E. 1.3). Dass eine Rechtfertigung für diese Beschränkung des freien Marktes nach Art. 3 BGBM bestehen würde, ist nicht ersichtlich; Entsprechendes wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass die Einladung der der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt 6. Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. 7. Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.”
Art. 3 Abs. 4 BGBM bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte. Danach ist über Beschränkungen in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Wenn bei der Ausschreibung grosse Liefermengen verlangt werden, die bereits bei Offerteneinreichung oder Zuschlag vollständig verfügbar sein müssen, können dadurch erhebliche Vorinvestitionen erforderlich werden, die neue Anbieter faktisch ausschliessen. Solche Anforderungen können eine unverhältnismässige Benachteiligung ortsfremder Anbieter im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BGBM begründen.
“Wenn nun - wie vorliegend - mehrere Fahrzeuge verlangt werden, die insgesamt einen erheblichen Wert haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbieter gezwungen, erhebliche Investitionen zu tätigen, die - bei Nichterteilung des Zuschlags - völlig nutzlos wären. Die neuen Anbieter würden damit gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der bisherige Auftragnehmer der einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und des Diskriminierungsverbots konterkariert. Der vorliegende Fall ist ohne Weiteres vergleichbar mit demjenigen im Urteil 2C_111/2018. Das Argument der Beschwerdeführerin, binnenmarktrechtliche Aspekte kämen hier nicht zum Tragen, da die Zuschlagsempfängerin ortsansässig sei, trifft nicht zu: Die Zuschlagsempfängerin besteht aus Unternehmen mit Sitz im Kanton Tessin, während die Arbeiten teilweise im Kanton Graubünden auszuführen sind. Insoweit ist die Zuschlagsempfängerin ortsfremd im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BGBM. Zudem ergibt sich das Erfordernis der Gleichbehandlung der Anbieter nicht nur aus dem Binnenmarktgesetz, sondern auch aus dem Submissionsrecht selber (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB), unabhängig vom Sitz der Anbieter. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach es genüge, wenn die verlangte Monoblockfräse erst bei Auftragsausführung vorhanden ist, ist im Lichte dieser Überlegungen jedenfalls nicht willkürlich.”
Nach Art. 3 Abs. 2 BGBM sind Beschränkungen unverhältnismässig, wenn der Schutz der öffentlichen Interessen bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts gewährleistet ist oder der erforderliche Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet erscheint. In diesen Fällen sind weitergehende Auflagen des Bestimmungsorts nach der zitierten Rechtsprechung unzulässig.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Beschränkungen des Marktzugangs nach Art. 3 Abs. 1 BGBM sind nur zulässig, wenn sie (i) gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, (ii) zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind und (iii) in dem konkreten Fall die Vorschriften des Herkunftsorts einen wesentlich geringeren Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung).
“Ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern darf gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden. Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (lit.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren nach Art. 3 Abs. 4 BGBM bezieht sich auf das gesamte behördliche Prüfungsverfahren und nicht lediglich auf Sachverhalte, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen festgestellt werden sollen.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Im entschiedenen Fall wurde die Erhebung einer Gebühr für das Verfahren über Marktzutrittsbeschränkungen als Verletzung von Art. 3 Abs. 4 BGBM gewertet, weil weder KVG noch KVV eigene Gebührenregelungen für den Marktzugang enthielten und Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung gelangte.
“Die WEKO beantragt in ihrer Replik, auf die Einholung einer Vernehmlassung des BAG – deren Einschätzung gestützt auf deren Meinungsäusserung (vgl. vorstehende E. 3.1) hinlänglich bekannt sei –, könne verzichtet werden, weil dieses keine Rechtsfragen beurteile, sondern für die Gesundheitspolitik zuständig sei. Zudem sei die WEKO vom Bundesgesetzgeber für die Überwachung der Bestimmungen des BGBM vorgesehen. In sachverhaltlicher Hinsicht verweist die Beschwerdeführerin auf den Umstand, dass A.________ seit dem 23. Mai 2016 im Kanton B.________ als Leistungserbringerin zulasten der OKP zugelassen sei. Damit erwiesen sich die Ausführungen der DIGE, wonach A.________ bis zur erteilten Bewilligung über keine entsprechende Zulassung verfügt habe, als nicht zutreffend. Des Weiteren enthielten sowohl das KVG als auch die KVV keine eigenen Bestimmungen zu Gebühren im Zusammenhang mit Marktzugangsvorschriften. Damit komme Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung, welche Bestimmung durch die Erhebung einer Gebühr verletzt worden sei.”
Ein Eintrag im Anwaltsregister eines anderen Kantons gilt als gleichwertig. Die vom Kanton geforderte zusätzliche Eintragung im Sitzkanton (Doppelregistrierung) stellt nach dem Verwaltungsgericht St. Gallen eine binnenmarktrechtlich unzulässige Beschränkung dar.
“Entscheid Verwaltungsgericht, 03.02.2025 Art. 14 lit. c AnwG, Art. 4 Abs. 1 und Abs. 6 PBR. Voraussetzungen für die Zulassung zur Anwaltsprüfung im Kanton St. Gallen. Die (vollständige) Anerkennung eines Anwaltspraktikums setzt nicht voraus, dass der Praktikumsleiter im Anwaltsregister des Kantons St. Gallen eingetragen ist. Ein Eintrag in einem Anwaltsregister eines anderen Kantons ist gleichwertig (Art. 18 Abs. 2 AnwG). Deshalb und weil der Praktikumsleiter nebst dem Erstsitz im Kanton Y.__ einen zweiten Geschäftssitz im Kanton St. Gallen (geografische Tätigkeitsaufteilung von je 50 %) hat, besteht kein Grund, die vom Beschwerdeführer und dessen Praktikanten am st. gallischen Zweitgeschäftssitz ausgeübte anwaltliche Beschäftigung nicht als praktische Tätigkeit in der st. gallischen Rechtspflege zu betrachten. Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 BGFA; Art. 2 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4, Art. 3 Abs. 1 BGBM. Die Kantone haben bei Ausübung ihrer Rechtsetzungskompetenzen hinsichtlich der Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents – ebenso wie die kantonalen Behörden bei der Auslegung des kantonalen Anwaltsrechts – das BGBM zu berücksichtigen. Der für die volle Anerkennung eines Anwaltspraktikums von der Vorinstanz verlangte Eintrag des Praktikumsleiters (der im Anwaltsregister des Kantons Y.__ eingetragen ist) ins Anwaltsregister des Kantons St. Gallen stellt eine binnenmarktrechtlich unzulässige Beschränkung dar. (Verwaltungsgericht, B 2024/198) Entscheid siehe pdf. «B_2024_198.pdf» anzeigen”
Die Erhebung pauschaler Zulassungs- oder Zugangsgebühren (z.B. Fr. 300) steht typischerweise im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 4 BGBM. Nach der zitierten Rechtsprechung erfasst die Pflicht zu einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren das Zulassungsverfahren als solches; Abweichungen sind nur in engen Ausnahmefällen gerechtfertigt, etwa bei rechtsmissbräuchlichem Verhalten des Gesuchstellers oder bei verursachten, unnötigen Kosten infolge mangelhafter Mitwirkung.
“[insofern unveränderte Version, Stand 25.8.2023, abrufbar unter: https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/leistungserbringer.html, besucht am 18.6.2024]) nichts zu ändern. Der vorerwähnten Bestimmung zufolge sei über allfällige Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden. Verlange ein Kanton von ortsfremden Anbieterinnen für den Zugang zum Markt eine Gebühr, stelle dies eine typische Beschränkung dar. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts erfasse die Verpflichtung zur Durchführung eines einfachen, raschen und kostenlosen Verfahrens das Zulassungsverfahren als solches und beschränke sich nicht auf Fälle, in denen Marktzugangsbeschränkungen in Erwägung gezogen oder gar auferlegt würden. Eine Abweichung von Art. 3 Abs. 4 BGBM könne in gewissen Ausnahmefällen gerechtfertigt sein, etwa bei rechtsmissbräuchlichem Handeln des Gesuchsstellers bzw. der Gesuchsstellerin oder wegen Verursachung unnötiger Kosten bei mangelhafter Mitwirkung. Weil beides vorliegend nicht der Fall sei, verletze die Erhebung einer Gebühr von Fr. 300.-- für die OKP-Zulassungsverfügung Art. 3 Abs. 4 BGBM.”
Beschränkungen dürfen nicht dazu führen, dass ortsansässige Anbieter faktisch bevorzugt und ortsfremde Anbieter praktisch ausgeschlossen werden. Insbesondere ist zu vermeiden, dass eine verwaltungliche Praxis (z. B. die ausschliessliche Erteilung oder Publikation von Betriebsbewilligungen für im Kanton ansässige Unternehmen) den freien Marktzugang der Ortsfremden de facto vereitelt. Solche Regelungen sind nur zulässig, wenn sie gleichermassen für Ortsansässige gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Stützt sich eine kantonale Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, wird vermutet, dass die Anforderungen des BGBM — insbesondere auch diejenigen von Art. 3 — eingehalten sind.
“1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress) gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit.”
Bei freihändig erteilten Zuschlägen ist das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht für die Durchsetzung von Anliegen zum diskriminierungsfreien Marktzugang nur begrenzt geeignet. Die Aufsichtsbehörde kann gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BGBM ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens Untersuchungen durchführen und den zuständigen Behörden Empfehlungen abgeben; sie kann das Verfahren somit statt durch eine Beschwerde formell mit einer Empfehlung abschliessen.
“Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten Zuschlag vorgebracht werden kann. Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BGBM Untersuchungen durchführen und den betreffenden Behörden Empfehlungen abgeben. Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beschwerdeerhebung eine solche Untersuchung durchgeführt. Anstelle einer Beschwerdeerhebung wäre es ihr möglich gewesen, das Verfahren förmlich mit einer Empfehlung abzuschliessen. Im Übrigen war sich die Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin beanstandeten personellen und wirtschaftlichen Verflechtung von Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin bewusst (vgl. act. 3, Beilagen 14 und 15, Protokolle der Gemeinderatssitzungen vom 12. September 2016 und vom 2. November 2020). Nicht zuletzt dieser Umstand hat wohl dazu geführt, dass die Vorinstanz – auch wenn sie sich die Erteilung des Zuschlags im freihändigen Verfahren vorbehalten hat – freiwillig die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet hat. Die Beschwerdegegnerin 2 weist schliesslich darauf hin, dass die beiden Unternehmen – Kolb el-consult AG und Kolb Elektro AG – mittlerweile wirtschaftlich und personell entflochten sind (Rz.”
“Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten Zuschlag vorgebracht werden kann. Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BGBM Untersuchungen durchführen und den betreffenden Behörden Empfehlungen abgeben. Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beschwerdeerhebung eine solche Untersuchung durchgeführt. Anstelle einer Beschwerdeerhebung wäre es ihr möglich gewesen, das Verfahren förmlich mit einer Empfehlung abzuschliessen. Im Übrigen war sich die Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin beanstandeten personellen und wirtschaftlichen Verflechtung von Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin bewusst (vgl. act. 3, Beilagen 14 und 15, Protokolle der Gemeinderatssitzungen vom 12. September 2016 und vom 2. November 2020). Nicht zuletzt dieser Umstand hat wohl dazu geführt, dass die Vorinstanz – auch wenn sie sich die Erteilung des Zuschlags im freihändigen Verfahren vorbehalten hat – freiwillig die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet hat. Die Beschwerdegegnerin 2 weist schliesslich darauf hin, dass die beiden Unternehmen – Kolb el-consult AG und Kolb Elektro AG – mittlerweile wirtschaftlich und personell entflochten sind (Rz.”
Für unterschwellige Beschaffungen rechtfertigt Art. 3 Abs. 1 BGBM aus verfahrensökonomischen Gründen die Durchführung eines Einladungs- bzw. Freihandverfahrens anstelle einer öffentlichen Ausschreibung. Kantonal festgelegte Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren müssen gleichermassen für Ortsansässige gelten sowie zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Im freihändigen Verfahren ist die rügliche Geltendmachung der Unzulässigkeit des Verfahrens zentral; daneben kommt nach den zitierten Erwägungen eine Rüge bei einem aufgrund von Korruption erteilten Zuschlag in Betracht.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Würdigung Die unter gewissen Schwellenwerten vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und Einladungsverfahren stellen bereits als solche eine von Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM abweichende Marktzugangsbeschränkung dar, die nur – aber immerhin – unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM zulässig ist. Entsprechend müssen die kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181). Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999 Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017 S. 1984).”
Bei bundesrechtlichen Marktzugangsregelungen ist in einer Gesamtschau zu prüfen, ob das BGBM neben einem spezielleren Bundesgesetz anwendbar ist. Die zitierte Rechtsprechung stellt klar, dass diese Prüfung auch in Bezug auf einzelne Bestimmungen vorzunehmen ist. Soweit speziellere Bundesbestimmungen die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich zu verdrängen scheinen, kommt Art. 3 Abs. 4 BGBM nach der Entscheidung dennoch auf die Verfahrensgestaltung zur Anwendung. Dies wird in der Botschaft zum Gesundheitsberufegesetz ausdrücklich erwähnt und findet sich auch in einer WEKO-Empfehlung.
“102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
“Die WEKO macht beschwerdeweise geltend, das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) und die Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
“102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
“Die WEKO macht beschwerdeweise geltend, das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) und die Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
Nach der Praxis und der zitierten Rechtsprechung wird die Betriebsbewilligung im Bestattungswesen in der Stadt Basel de facto nur auf Bestattungsunternehmen mit Sitz im Kanton Basel‑Stadt angewendet; auf der von der Stadtgärtnerei publizierten Liste finden sich ausschliesslich solche Unternehmen. Diese Feststellung wurde in den Entscheidungen als mit der Anwendung der Bewilligungspflicht vereinbar erachtet.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Für einfache Nebenleistungen (z.B. den Transport einer Leiche zu einem Friedhof) ist eine lokale Betriebsbewilligung nach der Praxis des zitierten Entscheids typischerweise kaum verhältnismässig im Sinne von Art. 3 Abs. 2 BGBM.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Art. 3 Abs. 4 BGBM verlangt, dass über Beschränkungen in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren entschieden wird. Die Vorschrift bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen und erfasst das Prüfverfahren als solches (nicht nur Fälle, in denen bereits Beschränkungen ins Auge gefasst werden). Vor diesem Hintergrund kann die Erhebung von Gebühren für das Prüf‑/Beschwerdeverfahren Anlass zu einer Verletzung von Art. 3 Abs. 4 BGBM geben.
“Vorliegend ist streitig, ob die DIGE für den Erlass der OKP-Zulassungsverfügung pauschale Gebühren erheben durfte oder ob sie damit Art. 3 Abs. 4 BGBM verletzte.”
“Die WEKO beantragt in ihrer Replik, auf die Einholung einer Vernehmlassung des BAG – deren Einschätzung gestützt auf deren Meinungsäusserung (vgl. vorstehende E. 3.1) hinlänglich bekannt sei –, könne verzichtet werden, weil dieses keine Rechtsfragen beurteile, sondern für die Gesundheitspolitik zuständig sei. Zudem sei die WEKO vom Bundesgesetzgeber für die Überwachung der Bestimmungen des BGBM vorgesehen. In sachverhaltlicher Hinsicht verweist die Beschwerdeführerin auf den Umstand, dass A.________ seit dem 23. Mai 2016 im Kanton B.________ als Leistungserbringerin zulasten der OKP zugelassen sei. Damit erwiesen sich die Ausführungen der DIGE, wonach A.________ bis zur erteilten Bewilligung über keine entsprechende Zulassung verfügt habe, als nicht zutreffend. Des Weiteren enthielten sowohl das KVG als auch die KVV keine eigenen Bestimmungen zu Gebühren im Zusammenhang mit Marktzugangsvorschriften. Damit komme Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung, welche Bestimmung durch die Erhebung einer Gebühr verletzt worden sei.”
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Die Vorschrift verlangt, dass über Beschränkungen in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren entschieden wird. Dieses Verfahrensgebot zielt nicht nur auf die Entscheidung über tatsächlich verhängte Marktzugangsbeschränkungen, sondern schützt ortsfremde Anbieterinnen und Anbieter auch gegen bürokratische Hindernisse im behördlichen Prüfungsverfahren selbst. Der Anspruch erfasst somit das Prüfungsverfahren als solches und ist nicht auf Fälle beschränkt, in denen bereits konkrete Beschränkungen vorgesehen sind.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Eine Einladung zur Einreichung eines Angebots ist eine einseitige, individuell‑konkrete hoheitliche Anordnung, durch die dem Mitbeteiligten das Recht eingeräumt wird, innerhalb der gesetzten Frist und unter den vorgesehenen Voraussetzungen ein Angebot einzureichen.
“Handlungen einer Verwaltungshelferin werden dem Verwaltungsträger selbst zugerechnet (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 5 Rz. 10a; Griffel, Rz. 696). Insofern ist vorliegend von einer hoheitlichen Anordnung der Beschwerdegegnerin auszugehen. - Bei der Einladung zur Einreichung eines Angebots handelt es sich im Übrigen um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (Art. 12bis Abs. 2 i. V. m. Art. 12 bbis und Anhang 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen ist: Der Mitbeteiligten wird das Recht zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen. 1.3 Das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 5 BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5 BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass – zumal das (inter-)kantonale Beschaffungsrecht die Grundsätze von Art. 5 BGBM konkretisiert – ein Verstoss gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmässig zugleich einen Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung bzw.”
Art. 3 BGBM sichert den diskriminierungsfreien Marktzugang auch auf Kantons‑ und Gemeindeebene und gilt unabhängig von Schwellenwerten. Kantonale und interkantonale Vorschriften sowie darauf gestützte Verfügungen dürfen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen, die Art. 3 widerspricht.
“1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress) gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit.”