Art. 5

“b IVöB 2001) ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten und untersagt dem Auftraggeber insbesondere, potentielle Anbieter durch ungerechtfertigte, bestimmte Anbieter respektive Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende Eignungskriterien oder technische Spezifikationen zu diskriminieren (vgl. zur Diskriminierung durch technische Spezifikationen auch die Urteile 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.3; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 3.2; Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000, E. 3a). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Grundsatz des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. b IVöB 2001), der - unter anderem - auch durch die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter gewährleistet werden soll (vgl. zum engen Bezug zwischen den Grundsätzen auch BGE 146 II 276 E. 6.4; 143 II 425 E. 4.4.2 mit Hinweisen; ferner die Urteile 2P.97/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4.4; 2P.130/2005 vom 21. November 2005 E. 6; 2P.46/2005 vom 16. September 2005 E. 5.1). Der Grundsatz der Transparenz (vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM, Art. 1 Abs. 3 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. a IVöB 2001) verlangt, dass die Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden; diese dürfen grundsätzlich nachträglich nicht geändert werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.7 mit Hinweisen; Urteil 2C_1055/2022 vom 21. Juli 2023 E. 1.3.2; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 II 425 E. 4.4.2; 141 II 353 E. 6.4; Urteil 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.1; je mit Hinweisen). Entsprechende Vorgaben finden sich auch im kantonalen Recht, so unter anderem in Art. 7 ÖBG/BE, wonach bei sämtlichen Vergabeverfahren der freie Zugang zum Markt für alle Anbieterinnen und Anbieter in gleichem Mass zu gewährleisten ist. Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE sieht betreffend technische Spezifikationen zudem vor, dass deren Bezeichnung grundsätzlich in Bezug auf die geforderte Leistung zu erfolgen hat und nicht dazu führen darf, dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder Anbieter oder Leistungen bevorzugt werden (Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE).”

“b IVöB 2001) ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten und untersagt dem Auftraggeber insbesondere, potentielle Anbieter durch ungerechtfertigte, bestimmte Anbieter respektive Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende Eignungskriterien oder technische Spezifikationen zu diskriminieren (vgl. zur Diskriminierung durch technische Spezifikationen auch die Urteile 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.3; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 3.2; Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000, E. 3a). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Grundsatz des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. b IVöB 2001), der - unter anderem - auch durch die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter gewährleistet werden soll (vgl. zum engen Bezug zwischen den Grundsätzen auch BGE 146 II 276 E. 6.4; 143 II 425 E. 4.4.2 mit Hinweisen; ferner die Urteile 2P.97/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4.4; 2P.130/2005 vom 21. November 2005 E. 6; 2P.46/2005 vom 16. September 2005 E. 5.1). Der Grundsatz der Transparenz (vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM, Art. 1 Abs. 3 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. a IVöB 2001) verlangt, dass die Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden; diese dürfen grundsätzlich nachträglich nicht geändert werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.7 mit Hinweisen; Urteil 2C_1055/2022 vom 21. Juli 2023 E. 1.3.2; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 II 425 E. 4.4.2; 141 II 353 E. 6.4; Urteil 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.1; je mit Hinweisen). Entsprechende Vorgaben finden sich auch im kantonalen Recht, so unter anderem in Art. 7 ÖBG/BE, wonach bei sämtlichen Vergabeverfahren der freie Zugang zum Markt für alle Anbieterinnen und Anbieter in gleichem Mass zu gewährleisten ist. Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE sieht betreffend technische Spezifikationen zudem vor, dass deren Bezeichnung grundsätzlich in Bezug auf die geforderte Leistung zu erfolgen hat und nicht dazu führen darf, dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder Anbieter oder Leistungen bevorzugt werden (Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE).”

“b IVöB 2001) ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten und untersagt dem Auftraggeber insbesondere, potentielle Anbieter durch ungerechtfertigte, bestimmte Anbieter respektive Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende Eignungskriterien oder technische Spezifikationen zu diskriminieren (vgl. zur Diskriminierung durch technische Spezifikationen auch die Urteile 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.3; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 3.2; Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000, E. 3a). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Grundsatz des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. b IVöB 2001), der - unter anderem - auch durch die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter gewährleistet werden soll (vgl. zum engen Bezug zwischen den Grundsätzen auch BGE 146 II 276 E. 6.4; 143 II 425 E. 4.4.2 mit Hinweisen; ferner die Urteile 2P.97/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4.4; 2P.130/2005 vom 21. November 2005 E. 6; 2P.46/2005 vom 16. September 2005 E. 5.1). Der Grundsatz der Transparenz (vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM, Art. 1 Abs. 3 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. a IVöB 2001) verlangt, dass die Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden; diese dürfen grundsätzlich nachträglich nicht geändert werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.7 mit Hinweisen; Urteil 2C_1055/2022 vom 21. Juli 2023 E. 1.3.2; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 II 425 E. 4.4.2; 141 II 353 E. 6.4; Urteil 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.1; je mit Hinweisen). Entsprechende Vorgaben finden sich auch im kantonalen Recht, so unter anderem in Art. 7 ÖBG/BE, wonach bei sämtlichen Vergabeverfahren der freie Zugang zum Markt für alle Anbieterinnen und Anbieter in gleichem Mass zu gewährleisten ist. Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE sieht betreffend technische Spezifikationen zudem vor, dass deren Bezeichnung grundsätzlich in Bezug auf die geforderte Leistung zu erfolgen hat und nicht dazu führen darf, dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder Anbieter oder Leistungen bevorzugt werden (Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE).”

“Es bestehen deshalb auch keine Hinweise dafür, dass die Kolb el-consult AG lediglich Angebote von Unternehmen einholte, von denen sie ausging, sie würden zweifellos zu höheren Preisen als die Zuschlagsempfängerin offerieren. Die Vorinstanz ist bei beiden Beschaffungen über das im freihändigen Verfahren vergaberechtlich Erforderliche hinausgegangen und hat damit die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts mit ihrem Vorgehen nicht unterlaufen. Da weder die Vergabe im freihändigen Verfahren eindeutig Vergaberecht verletzt hat noch erhebliche öffentliche – auf private Interessen kann sich die Beschwerdeführerin ohnehin nicht berufen – Interessen an der Überprüfung der Zulässigkeit der freihändigen Zuschläge ersichtlich sind, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfene Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens von Amtes wegen zu prüfen. Vorbefassung Rüge Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht beziehungsweise der Regeln über die Vorbefassung (Ziff. 23 der Beschwerde). Dieses Vorgehen habe den in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Sie ist der Auffassung, der für öffentliche Beschaffungen in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl.”

“Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5 BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass – zumal das (inter-)kantonale Beschaffungsrecht die Grund­sätze von Art. 5 BGBM konkretisiert – ein Verstoss gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmässig zugleich einen Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung bzw. der Transparenz darstellt (Nicolas F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013, S. 177 ff., S. 184). Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen würde (vgl. etwa BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, E. 2.3, wo das Bundesgericht ausführt, dass der Ausstandspflicht von als Mitbewerbern persönlich interessierten Behördenmitgliedern angesichts des Zweck des Submissionsverfahrens der "Sicherung einer diskriminierungsfreien, auf Öffnung des Marktes ausgerichteten Vergebungspraxis" eine besondere Bedeutung zukommt), ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt. Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot (vgl. VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Ob eine Verletzung der Ausstandspflicht bzw. der Regeln über die Vorbefassung und damit zugleich eine Verletzung von Art. 5 BGBM vorliegt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde.”

“Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 5 BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5 BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass – zumal das (inter-)kantonale Beschaffungsrecht die Grund­sätze von Art. 5 BGBM konkretisiert – ein Verstoss gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmässig zugleich einen Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung bzw. der Transparenz darstellt (Nicolas F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013, S. 177 ff., S. 184). Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen würde (vgl. etwa BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, E. 2.3, wo das Bundesgericht ausführt, dass der Ausstandspflicht von als Mitbewerbern persönlich interessierten Behördenmitgliedern angesichts des Zweck des Submissionsverfahrens der "Sicherung einer diskriminierungsfreien, auf Öffnung des Marktes ausgerichteten Vergebungspraxis" eine besondere Bedeutung zukommt), ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt. Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung.”

“Die Vorinstanz ist bei beiden Beschaffungen über das im freihändigen Verfahren vergaberechtlich Erforderliche hinausgegangen und hat damit die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts mit ihrem Vorgehen nicht unterlaufen. Da weder die Vergabe im freihändigen Verfahren eindeutig Vergaberecht verletzt hat noch erhebliche öffentliche – auf private Interessen kann sich die Beschwerdeführerin ohnehin nicht berufen – Interessen an der Überprüfung der Zulässigkeit der freihändigen Zuschläge ersichtlich sind, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfene Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens von Amtes wegen zu prüfen. Vorbefassung Rüge Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht beziehungsweise der Regeln über die Vorbefassung (Ziff. 23 der Beschwerde). Dieses Vorgehen habe den in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Sie ist der Auffassung, der für öffentliche Beschaffungen in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl.”

“Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen würde (vgl. etwa BGr, 12. Dezember 2002, 2P.152/2002, E. 2.3, wo das Bundesgericht ausführt, dass der Ausstandspflicht von als Mitbewerbern persönlich interessierten Behördenmitgliedern angesichts des Zweck des Submissionsverfahrens der "Sicherung einer diskriminierungsfreien, auf Öffnung des Marktes ausgerichteten Vergebungspraxis" eine besondere Bedeutung zukommt), ist die WEKO zur Anfechtung der strittigen Verfügung unter Verweis auf eine (angebliche) Verletzung der Ausstandspflicht berechtigt. Dasselbe gilt betreffend die Vorbefassung. Hier besteht ebenfalls ein enger Konnex zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung bzw. zum Gleichbehandlungsgebot (vgl. VGr, 28. November 2019, VB.2019.00261, E. 7.1.1; Galli/Moser/Lang/Steiner, S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen). Ob eine Verletzung der Ausstandspflicht bzw. der Regeln über die Vorbefassung und damit zugleich eine Verletzung von Art. 5 BGBM vorliegt, ist nicht eine Frage des Eintretens, sondern eine Frage der materiellen Beurteilung der Beschwerde. 2.   Die Beschwerdegegnerin führt die Beschaffung der Badewasseraufbereitung für das Schwimmbad C in Dachsen durch. In diesem Zusammenhang beauftragte sie die Firma B, eine Bestandesanalyse der Badeanstalt C zu erstellen sowie das Sanierungsprojekt auszuarbeiten. Nach Gutheissung des Sanierungsprojekts durch das Stimmvolk wurde die Firma B als Fachplanerin mit der Umsetzung des Sanierungsprojekts (unter anderem mit der Vorbereitung und Durchführung des Beschaffungsverfahrens) beauftragt. Dabei hatte sie weitgehende Kompetenzen. Sie war gemäss dem "Planer-/Bauleitungsvertrag" vom 30. September 2020 von der Beschwerdegegnerin ausdrücklich bevollmächtigt, "Weisungen an Dritte zu erteilen" und "mit Behörden zu verhandeln und Anträge an diese zu stellen". Im Rahmen eines Einladungsverfahrens wurden von der im Auftrag der Beschwerdegegnerin handelnden Firma B vier Anbietende für die Badewasseraufbereitung zur Einreichung eines Angebots eingeladen, darunter die Mitbeteiligte.”

“März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen ist: Der Mitbeteiligten wird das Recht zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen. 1.3 Das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 5 BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5 BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass – zumal das (inter-)kantonale Beschaffungsrecht die Grund­sätze von Art. 5 BGBM konkretisiert – ein Verstoss gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmässig zugleich einen Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung bzw. der Transparenz darstellt (Nicolas F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013, S. 177 ff., S. 184). Da eine Verletzung von Ausstandspflichten zugleich eine Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 BGBM darstellen würde (vgl. etwa BGr, 12. Dezember 2002, 2P.”

“Inhaltlich findet die (durch die Gemeindeautonomie gewährleistete) Beschaffungsfreiheit öffentlicher Auftraggeber dabei eine Grenze in den Vorgaben der anwendbaren submissionsrechtlichen Erlasse. Der Grundsatz der Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung der Anbieterinnen und Anbieter (vgl. Art. 5 Abs. 1 BGBM [SR 943.02], Art. 1 Abs. 1 und Abs. 3 lit. b, Art. 11 Abs. 1 lit. a und Art. 13 Abs. 1 lit. b IVöB 2001) ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten und untersagt dem Auftraggeber insbesondere, potentielle Anbieter durch ungerechtfertigte, bestimmte Anbieter respektive Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende Eignungskriterien oder technische Spezifikationen zu diskriminieren (vgl. zur Diskriminierung durch technische Spezifikationen auch die Urteile 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.3; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 3.2; Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000, E. 3a). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Grundsatz des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. b IVöB 2001), der - unter anderem - auch durch die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter gewährleistet werden soll (vgl. zum engen Bezug zwischen den Grundsätzen auch BGE 146 II 276 E. 6.4; 143 II 425 E. 4.4.2 mit Hinweisen; ferner die Urteile 2P.”

“Am Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der Mitbeteiligten bestehen aufgrund von D's Doppelrolle sodann keine Zweifel. Die Mitbeteiligte ist damit vorbefasst. 5.   Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint nach dem Gesagten sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig. Damit erging die Einladung der Mitbeteiligten zugleich in Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1 BGBM (vgl. E. 1.3). Dass eine Rechtfertigung für diese Beschränkung des freien Marktes nach Art. 3 BGBM bestehen würde, ist nicht ersichtlich; Entsprechendes wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass die Einladung der der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt 6.   Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. 7.   Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG). Demgemäss erkennt die Kammer: 1.    In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Einladung der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art.”

“2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. 7.   Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen (Art. 83 lit. f BGG). Demgemäss erkennt die Kammer: 1.    In Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass die Einladung der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt. 2.    Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.--;    die übrigen Kosten betragen: Fr.    180.--     Zustellkosten, Fr. 4'180.--     Total der Kosten. 3.    Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. 4.    Gegen dieses Urteils kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. 5.    Mitteilung an …”

“Die Beschwerde erfüllt zudem die formellen und inhaltlichen Anforderungen (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. Streitgegenstand Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind zwei Aufträge, welche die Vorinstanz im freihändigen Verfahren vergeben hat. Vom Recht der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM und Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB gegen einen im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlag beim Verwaltungsgericht Beschwerde zu erheben, ist die Frage nach den zulässigen Rügegründen zu trennen. Bei einer freihändigen Vergabe beschränkt sich der Rechtsschutz auf die Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrensart (vgl. GVP 1999 Nr. 36; BGE 137 II 313 E. 3.3.2). Gerügt werden kann damit einzig, die Vergabebehörde hätte nicht im Freihandverfahren verfügen dürfen, sondern hätte das Einladungs- oder das offene Verfahren durchführen müssen. Soweit die falsche Anwendung von Verfahrensrecht dazu führt, dass Entscheide, die möglicherweise Art. 5 BGBM verletzen, nicht materiell überprüft werden, kann die Beschwerdeführerin dies rügen, weil sonst im Ergebnis eine potenziell unzulässige Marktbeschränkung nicht festgestellt werden könnte (vgl. in BGE 141 II 307 nicht publizierte E. 4.3 von BGer 2C_919 und 920/2014 vom 21. August 2015). Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge indessen nicht vor. Sie setzt sich auch mit der kantonalen Rechtsprechung, welche die Rügegründe im Beschwerdeverfahren gegen den freihändigen Zuschlag beschränkt, nicht auseinander. Sie macht in der Folge auch nicht geltend, eine solche Beschränkung der Rügegründe sei vergaberechtswidrig (vgl. dazu beispielsweise VerwGE B 2004/142 vom 16. Dezember 2004 E. 2). Soweit die Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens nicht von Amtes wegen aufzuwerfen ist (dazu nachfolgend E. 3), ist zu prüfen, ob unabhängig davon auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge einzugehen ist, auch im zulässigen Freihandverfahren unterhalb des Schwellenwertes seien die Vorschriften zur Vorbefassung sowie zum Ausstand einzuhalten und in den vorliegenden Beschaffungen wegen der Verflechtung von planerischen Tätigkeiten und der Angebotseinreichung verletzt worden (dazu nachfolgend E.”

“b IVöB 2001) ist in allen Phasen des Vergabeverfahrens zu beachten und untersagt dem Auftraggeber insbesondere, potentielle Anbieter durch ungerechtfertigte, bestimmte Anbieter respektive Produkte ohne sachliche Notwendigkeit ausschliessende oder bevorzugende Eignungskriterien oder technische Spezifikationen zu diskriminieren (vgl. zur Diskriminierung durch technische Spezifikationen auch die Urteile 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.3; 2C_634/2008 vom 11. März 2009 E. 3.2; Urteil 2P.282/1999 vom 2. März 2000, E. 3a). Dasselbe ergibt sich auch aus dem Grundsatz des wirksamen Wettbewerbs (vgl. Art. 1 Abs. 3 lit. a und Art. 11 Abs. 1 lit. b IVöB 2001), der - unter anderem - auch durch die Gleichbehandlung und Nichtdiskriminierung der Anbieter gewährleistet werden soll (vgl. zum engen Bezug zwischen den Grundsätzen auch BGE 146 II 276 E. 6.4; 143 II 425 E. 4.4.2 mit Hinweisen; ferner die Urteile 2P.97/2005 vom 28. Juni 2006 E. 4.4; 2P.130/2005 vom 21. November 2005 E. 6; 2P.46/2005 vom 16. September 2005 E. 5.1). Der Grundsatz der Transparenz (vgl. Art. 5 Abs. 2 BGBM, Art. 1 Abs. 3 lit. c und Art. 13 Abs. 1 lit. a IVöB 2001) verlangt, dass die Eignungs- und Zuschlagskriterien in der Ausschreibung bekannt gegeben werden; diese dürfen grundsätzlich nachträglich nicht geändert werden (vgl. BGE 143 II 553 E. 7.7 mit Hinweisen; Urteil 2C_1055/2022 vom 21. Juli 2023 E. 1.3.2; vgl. zum Ganzen auch BGE 143 II 425 E. 4.4.2; 141 II 353 E. 6.4; Urteil 2C_147/2017 vom 23. Januar 2018 E. 2.5.1; je mit Hinweisen). Entsprechende Vorgaben finden sich auch im kantonalen Recht, so unter anderem in Art. 7 ÖBG/BE, wonach bei sämtlichen Vergabeverfahren der freie Zugang zum Markt für alle Anbieterinnen und Anbieter in gleichem Mass zu gewährleisten ist. Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE sieht betreffend technische Spezifikationen zudem vor, dass deren Bezeichnung grundsätzlich in Bezug auf die geforderte Leistung zu erfolgen hat und nicht dazu führen darf, dass gezielt einzelne Anbieterinnen oder Anbieter oder Leistungen bevorzugt werden (Art. 12 Abs. 4 ÖBV/BE).”

“der Botschaft über die Änderung des Binnenmarkgesetzes vom 24. November 2004, in: BBl 2005 S. 465 ff., S. 479 f.). Rechtzeitigkeit und formelle und inhaltliche Anforderungen Bei öffentlichen Beschaffungen ist die Beschwerde beim Verwaltungsgericht innert zehn Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 IVöB). Für freihändige Zuschläge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs besteht – auch nach neuem Recht (vgl. Art. 48 Abs. 1 Satz 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019; für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getreten) – keine Publikationspflicht (vgl. Art. 36 VöB; Art. 5 Abs. 2 BGBM). Wurde – wie hier – kein formelles Verfahren eingeleitet und durchgeführt, hat eine Anbieterin, welche Kenntnis von einer freihändigen/de facto Vergabe erlangt, die Beschwerde innert nützlicher Frist zu erheben. Es muss ihr unbenommen sein, zunächst mit der Auftraggeberin – gegebenenfalls auch mehrmals – Rücksprache zu nehmen und alle erforderlichen rechtlichen und tatsächlichen Abklärungen zu treffen, ohne dass sie das Beschwerderecht verwirkt (vgl. Entscheid des Verwaltungsgerichts Aargau WBE.2015.114 vom 11. November 2015, zitiert nach: P. Galli, Verhinderung einer De-facto-Vergabe durch einen Anbieter, in: Baurecht 2017 S. 22 ff.). Das muss auch für die Beschwerdeführerin gelten, die im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktion zur Beschwerdeerhebung befugt ist. Selbst wenn sie also – wie die Beschwerdegegnerin 2 annimmt – bereits im Februar 2022 Kenntnis von den Zuschlägen gehabt hätte, war es ihr – ohne das Beschwerderecht zufolge Zeitablaufs zu verwirken – unbenommen, Abklärungen zu treffen.”

“Die Beschwerde erfüllt zudem die formellen und inhaltlichen Anforderungen (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. Streitgegenstand Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind zwei Aufträge, welche die Vorinstanz im freihändigen Verfahren vergeben hat. Vom Recht der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM und Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB gegen einen im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlag beim Verwaltungsgericht Beschwerde zu erheben, ist die Frage nach den zulässigen Rügegründen zu trennen. Bei einer freihändigen Vergabe beschränkt sich der Rechtsschutz auf die Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrensart (vgl. GVP 1999 Nr. 36; BGE 137 II 313 E. 3.3.2). Gerügt werden kann damit einzig, die Vergabebehörde hätte nicht im Freihandverfahren verfügen dürfen, sondern hätte das Einladungs- oder das offene Verfahren durchführen müssen. Soweit die falsche Anwendung von Verfahrensrecht dazu führt, dass Entscheide, die möglicherweise Art. 5 BGBM verletzen, nicht materiell überprüft werden, kann die Beschwerdeführerin dies rügen, weil sonst im Ergebnis eine potenziell unzulässige Marktbeschränkung nicht festgestellt werden könnte (vgl. in BGE 141 II 307 nicht publizierte E. 4.3 von BGer 2C_919 und 920/2014 vom 21. August 2015). Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge indessen nicht vor. Sie setzt sich auch mit der kantonalen Rechtsprechung, welche die Rügegründe im Beschwerdeverfahren gegen den freihändigen Zuschlag beschränkt, nicht auseinander. Sie macht in der Folge auch nicht geltend, eine solche Beschränkung der Rügegründe sei vergaberechtswidrig (vgl. dazu beispielsweise VerwGE B 2004/142 vom 16. Dezember 2004 E. 2). Soweit die Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens nicht von Amtes wegen aufzuwerfen ist (dazu nachfolgend E. 3), ist zu prüfen, ob unabhängig davon auf die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge einzugehen ist, auch im zulässigen Freihandverfahren unterhalb des Schwellenwertes seien die Vorschriften zur Vorbefassung sowie zum Ausstand einzuhalten und in den vorliegenden Beschaffungen wegen der Verflechtung von planerischen Tätigkeiten und der Angebotseinreichung verletzt worden (dazu nachfolgend E.”

“Die Vorinstanz ist bei beiden Beschaffungen über das im freihändigen Verfahren vergaberechtlich Erforderliche hinausgegangen und hat damit die Ziele des öffentlichen Beschaffungsrechts mit ihrem Vorgehen nicht unterlaufen. Da weder die Vergabe im freihändigen Verfahren eindeutig Vergaberecht verletzt hat noch erhebliche öffentliche – auf private Interessen kann sich die Beschwerdeführerin ohnehin nicht berufen – Interessen an der Überprüfung der Zulässigkeit der freihändigen Zuschläge ersichtlich sind, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfene Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens von Amtes wegen zu prüfen. Vorbefassung Rüge Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht beziehungsweise der Regeln über die Vorbefassung (Ziff. 23 der Beschwerde). Dieses Vorgehen habe den in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Sie ist der Auffassung, der für öffentliche Beschaffungen in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl.”

“Insbesondere zu nennen ist D, der bei der Durchführung des Vergabeverfahrens für die Firma B regelmässig – unter anderem als für die Gesamtleitung des Auftrags verantwortliche Person – in Erscheinung trat (vgl. E. 2) und zugleich Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten ist. Die Art der Mitwirkung der Firma B – bzw. insbesondere von D – im Vergabeverfahren ist dergestalt, dass eine Beeinflussung zugunsten der Mitbeteiligten im Bereich des Möglichen ist. Am Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der Mitbeteiligten bestehen aufgrund von D's Doppelrolle sodann keine Zweifel. Die Mitbeteiligte ist damit vorbefasst. 5.   Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint nach dem Gesagten sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig. Damit erging die Einladung der Mitbeteiligten zugleich in Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1 BGBM (vgl. E. 1.3). Dass eine Rechtfertigung für diese Beschränkung des freien Marktes nach Art. 3 BGBM bestehen würde, ist nicht ersichtlich; Entsprechendes wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass die Einladung der der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt 6.   Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. 7.   Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21.”

“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Um­setzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgeset­zes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschrei­bung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et com­munales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionser­teilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM da­rauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere die­jenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzu­stellen (vgl.”

“Die im WVR vorgesehene Konzessionserteilung richtet sich nach dem Vergaberecht (vorne E. 6.4; vgl. auch Art. 5 BGBM). Somit sind nach dem soeben Gesagten die dortigen Bestimmungen einschlägig. Art. 2 Abs. 7 BGBM steht deshalb dem vergaberechtlich zulässigen (freihändigen) Verfahren nicht entgegen; vielmehr ist davon auszugehen, dass mit der Um­setzung des Vergaberechts auch die Anforderungen des Binnenmarktgeset­zes eingehalten sind (vgl. etwa Nicolas F. Diebold, Die öffentliche Ausschrei­bung als Marktzugangsinstrument, in ZSR 2014 S. 219 ff., 225 f.; Denis Esseiva, Mise en concurrence de l’octroi de concessions cantonales et com­munales selon l’article 2 al. 7 LMI, Baurecht 2006, S. 203 ff., 204 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 3. Aufl. 2021, S. 15). Selbst die Beschwerdeführenden anerkennen, dass eine freihändige Konzessionser­teilung gestützt auf einen vergaberechtlichen Ausnahmetatbestand zulässig ist (Beschwerde S. 33). Im Übrigen beschränkt sich Art. 2 Abs. 7 BGBM da­rauf, gewisse verfahrensrechtliche Mindestgarantien wie insbesondere die­jenige von Art. 9 Abs. 1 und 2 BGBM betreffend die Rechtsmittel sicherzu­stellen (vgl.”