Fassung gemäss Ziff. I 5 der V vom 18. Juni 2021 zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register, in Kraft seit 1. Aug. 2021 (AS 2021 400). ↩
Fassung gemäss Ziff. I 5 der V vom 18. Juni 2021 zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register, in Kraft seit 1. Aug. 2021 (AS 2021 400). ↩
Fassung gemäss Ziff. I 5 der V vom 18. Juni 2021 zur Anpassung des Bundesrechts an Entwicklungen der Technik verteilter elektronischer Register, in Kraft seit 1. Aug. 2021 (AS 2021 400). ↩
Fassung gemäss Ziff. I der V vom 30. Nov. 2018, in Kraft seit 1. April 2019 (AS 2018 5229). ↩
Aufgehoben durch Ziff. I der V vom 30. Nov. 2018, mit Wirkung seit 1. April 2019 (AS 2018 5229). ↩
4 commentaries
Nach der Rechtsprechung und dem BVGer gilt als gewerbsmässig auch, wer sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt; dies bleibt massgeblich, selbst wenn später tatsächlich weniger als 20 Publikumseinlagen entgegengenommen werden.
“Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen oder sammelverwahrten kryptobasierten Vermögenswerten empfiehlt, selbst wenn in der Folge weniger als 20 Publikumseinlagen oder kryptobasierte Vermögenswerte entgegengenommen werden. Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen - das bankenmässige Passivgeschäft - darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.; 132 II 382 E. 6.3.1). Entscheidend für den Einlagebegriff ist die unbedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3). Der Einlagebegriff verlangt aber weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt wird, noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransaktion erfolgt (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5.”
In der zitierten Entscheidung haben die von 35 Geschädigten geleisteten Einlagen insgesamt über Fr. 1,9 Mio. betragen; damit wurde der Grenzwert gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a BankV als überschritten und Gewerbsmässigkeit bejaht.
“Jahren zurückzukaufen, womit Investitionen mit Einla- gecharakter vorliegen (Urk. 55 S. 94; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Gesamtbetrag der von diesen 35 Geschädigten getätigten Investitionen beträgt über Fr. 1,9 Mio. Damit ist der Grenzwert gemäss Art. 6 Abs. 2 lit. a BankV überstiegen und Ge- werbsmässigkeit zu bejahen. - 77 - Mit der Vorinstanz, auf deren zutreffende Erwägungen verwiesen werden kann, ist der objektive und subjektive Tatbestand gemäss Art. 44 FINMAG erfüllt und ist die Verjährung nicht eingetreten (Urk. 55 S. 95 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte ist daher schuldig zu sprechen der Ausübung einer Tätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 44 Abs. 1 FINMAG.”
Wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt, gilt als gewerbsmässig tätig, auch ohne vorherige öffentliche Empfehlung.
“Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht nach der Rechtsprechung darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; mit Hinweisen). Der geltende Art. 5 Abs. 1 BankV definiert Publikumseinlagen als Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden. Als Publikumseinlagen gelten grundsätzlich alle entgegengenommenen Fremdmittel. Die Ausnahmen sind in der BankV geregelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 zu Art. 3a Abs. 3 und 4 aBankV; Art. 5 Abs. 1 und 2 BankV; FINMA, Rundschreiben 2008/3, Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Rz. 10 und 19). 5.3.2.2. Gewerbsmässig im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 und Art. 3a Abs. 2 aBankV; vgl. auch Art. 6 Abs. 1 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; 131 II 306 E. 3.2.1). 5.3.2.3. Nicht als Einlagen gelten gemäss dem gestützt auf Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG erlassenen und vorliegend anwendbaren Ausnahmekatalog von Art. 3a Abs. 3 aBankV u.a. Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden (lit.”
“Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht nach der Rechtsprechung darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; mit Hinweisen). Der geltende Art. 5 Abs. 1 BankV definiert Publikumseinlagen als Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden. Als Publikumseinlagen gelten grundsätzlich alle entgegengenommenen Fremdmittel. Die Ausnahmen sind in der BankV geregelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 zu Art. 3a Abs. 3 und 4 aBankV; Art. 5 Abs. 1 und 2 BankV; FINMA, Rundschreiben 2008/3, Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Rz. 10 und 19). 5.3.2.2. Gewerbsmässig im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 und Art. 3a Abs. 2 aBankV; vgl. auch Art. 6 Abs. 1 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; 131 II 306 E. 3.2.1). 5.3.2.3. Nicht als Einlagen gelten gemäss dem gestützt auf Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG erlassenen und vorliegend anwendbaren Ausnahmekatalog von Art. 3a Abs. 3 aBankV u.a. Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden (lit.”
Wer sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, gilt nach Art. 6 Abs. 1 BankV als gewerbsmässig tätig. Dies gilt unabhängig davon, ob anschliessend tatsächlich mehr als 20 Einlagen eingehen; auch bei weniger als 20 resultierenden Einlagen bleibt die Gewerbsmässigkeit begründet.
“Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen oder sammelverwahrten kryptobasierten Vermögenswerten empfiehlt, selbst wenn in der Folge weniger als 20 Publikumseinlagen oder kryptobasierte Vermögenswerte entgegengenommen werden. Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen - das bankenmässige Passivgeschäft - darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2 m.H.; 132 II 382 E. 6.3.1). Entscheidend für den Einlagebegriff ist die unbedingte Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3). Der Einlagebegriff verlangt aber weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt wird, noch, dass die Rückzahlung sofort und ohne Zwischentransaktion erfolgt (Urteil des BGer 2C_860/2017 vom 5.”
“Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige Passivgeschäft, besteht nach der Rechtsprechung darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; mit Hinweisen). Der geltende Art. 5 Abs. 1 BankV definiert Publikumseinlagen als Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden. Als Publikumseinlagen gelten grundsätzlich alle entgegengenommenen Fremdmittel. Die Ausnahmen sind in der BankV geregelt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 zu Art. 3a Abs. 3 und 4 aBankV; Art. 5 Abs. 1 und 2 BankV; FINMA, Rundschreiben 2008/3, Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Rz. 10 und 19). 5.3.2.2. Gewerbsmässig im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfiehlt, selbst wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren (Art. 3 Abs. 1 und Art. 3a Abs. 2 aBankV; vgl. auch Art. 6 Abs. 1 BankV; BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II 382 E. 6.3.1; 131 II 306 E. 3.2.1). 5.3.2.3. Nicht als Einlagen gelten gemäss dem gestützt auf Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG erlassenen und vorliegend anwendbaren Ausnahmekatalog von Art. 3a Abs. 3 aBankV u.a. Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden (lit.”