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Les exigences d'appel d'offres qui obligeraient les soumissionnaires à effectuer d'importants investissements avant même la remise de l'offre ou l'attribution peuvent, de fait, exclure de nouveaux soumissionnaires et ainsi contrevenir aux principes d'égalité de traitement et de non-discrimination énoncés à l'art. 3 al. 1 LMI. En particulier, l'exigenÎ d'une disponibilité complète des moyens requis déjà avant l'attribution peut constituer un désavantage injustifié. Les soumissionnaires sont considérés comme non locaux lorsque leur siège se situe dans un autre canton que le lieu d'exécution, ce qui étaye l'application de l'art. 3 al. 1 LMI à de telles situations.
“Wenn nun - wie vorliegend - mehrere Fahrzeuge verlangt werden, die insgesamt einen erheblichen Wert haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbieter gezwungen, erhebliche Investitionen zu tätigen, die - bei Nichterteilung des Zuschlags - völlig nutzlos wären. Die neuen Anbieter würden damit gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der bisherige Auftragnehmer der einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und des Diskriminierungsverbots konterkariert. Der vorliegende Fall ist ohne Weiteres vergleichbar mit demjenigen im Urteil 2C_111/2018. Das Argument der Beschwerdeführerin, binnenmarktrechtliche Aspekte kämen hier nicht zum Tragen, da die Zuschlagsempfängerin ortsansässig sei, trifft nicht zu: Die Zuschlagsempfängerin besteht aus Unternehmen mit Sitz im Kanton Tessin, während die Arbeiten teilweise im Kanton Graubünden auszuführen sind. Insoweit ist die Zuschlagsempfängerin ortsfremd im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BGBM. Zudem ergibt sich das Erfordernis der Gleichbehandlung der Anbieter nicht nur aus dem Binnenmarktgesetz, sondern auch aus dem Submissionsrecht selber (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB), unabhängig vom Sitz der Anbieter. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach es genüge, wenn die verlangte Monoblockfräse erst bei Auftragsausführung vorhanden ist, ist im Lichte dieser Überlegungen jedenfalls nicht willkürlich.”
“Wenn nun - wie vorliegend - mehrere Fahrzeuge verlangt werden, die insgesamt einen erheblichen Wert haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbieter gezwungen, erhebliche Investitionen zu tätigen, die - bei Nichterteilung des Zuschlags - völlig nutzlos wären. Die neuen Anbieter würden damit gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der bisherige Auftragnehmer der einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und des Diskriminierungsverbots konterkariert. Der vorliegende Fall ist ohne Weiteres vergleichbar mit demjenigen im Urteil 2C_111/2018. Das Argument der Beschwerdeführerin, binnenmarktrechtliche Aspekte kämen hier nicht zum Tragen, da die Zuschlagsempfängerin ortsansässig sei, trifft nicht zu: Die Zuschlagsempfängerin besteht aus Unternehmen mit Sitz im Kanton Tessin, während die Arbeiten teilweise im Kanton Graubünden auszuführen sind. Insoweit ist die Zuschlagsempfängerin ortsfremd im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BGBM. Zudem ergibt sich das Erfordernis der Gleichbehandlung der Anbieter nicht nur aus dem Binnenmarktgesetz, sondern auch aus dem Submissionsrecht selber (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB), unabhängig vom Sitz der Anbieter. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach es genüge, wenn die verlangte Monoblockfräse erst bei Auftragsausführung vorhanden ist, ist im Lichte dieser Überlegungen jedenfalls nicht willkürlich.”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 24 Les adjudications directes ou les procédures sur invitation pour les achats cantonaux en deçà des seuils prévus constituent une restriction d'accès au marché dérogeant à l'art. 5 LMI. De telles procédures ne sont admises, selon l'art. 3 al. 1 LMI, que si elles s'appliquent de manière égale aux fournisseurs locaux, qu'elles sont indispensables à la sauvegarÞ d'intérêts publics prépondérants et proportionnées. Dans la pratique, les contestations procédurales dans le cadre d'une adjudication directe visent essentiellement l'inadmissibilité ou le choix d'une procédure erronée ; en outre, une contestation peut être envisagée en cas d'adjudication résultant d'une corruption.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Würdigung Die unter gewissen Schwellenwerten vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und Einladungsverfahren stellen bereits als solche eine von Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM abweichende Marktzugangsbeschränkung dar, die nur – aber immerhin – unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM zulässig ist. Entsprechend müssen die kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181). Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999 Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017 S. 1984).”
Citation: LMI art. 3 n. 23 Les critères d'aptituÞ doivent en principe être remplis au moment de la décision d'attribution. Une dérogation n'est autorisée que si l'appel d'offres — soit expressément, soit de manière claire au terme d'une interprétation — en dispose autrement. Ce principe doit être appliqué de manière restrictive ; l'interprétation doit tenir compte notamment des exigences de transparenÎ et d'égalité de traitement ainsi que des prescriptions du droit du marché intérieur.
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
“Nach mehrfach bestätigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt, dass die Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Zuschlagsentscheids erfüllt sein müssen (vgl. BGE 145 II 249 E. 3.3 S. 250 f.; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2; 2C_42/2020 vom 23. Oktober 2020 E. 1.6). Dieser Grundsatz ist rechtsprechungsgemäss streng zu handhaben. Eine Abweichung rechtfertigt sich nur, wenn sich aus der Ausschreibung - ausdrücklich oder im Rahmen einer Auslegung - klar Gegenteiliges ergibt. Die Vergabebehörden sind in diesem Sinne gehalten, ein möglichst transparentes Vergabeverfahren zu gewährleisten (vgl. auch Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB). Bei einer Auslegung können insbesondere die binnenmarktrechtlichen Anforderungen und die dem Beschaffungsrecht zugrunde liegenden Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieterinnen, der Sicherstellung von Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel Rechnung getragen werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 BGBM i.V.m. Art. 3 BGBM; Art. 1 Abs. 3 IVöB; Urteile 2D_17/2020 vom 30. November 2020 E. 1.2.5; 2C_111/2018 vom 2. Juli 2019 E. 3.2.2-3.3.4).”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 22 La COMCO peut rendre vraisemblable l'applicabilité de la LMI en soutenant qu'une taxe perçue par décision a restreint l'accès au marché. Elle a en outre soutenu qu'une telle restriction doit, conformément à l'art. 3 al. 4 LMI, être tranchée dans une procédure gratuite. La question de savoir s'il existe effectivement une restriction de l'accès au marché doit être appréciée dans le cadre de l'examen au fond du recours de droit administratif.
“E. 2.2.3, unveröffentlicht in BGE 144 II 147). Entgegen der Ansicht der DIGE hat die WEKO die Anwendbarkeit des BGBM ohne Weiteres glaubhaft gemacht, wenn sie vorbringt, mit der verfügungsweise erhobenen Gebühr von Fr. 300.-- für die Zulassung von A.________ als Leistungserbringerin zur Tätigkeit zulasten der OKP habe die Beschwerdegegnerin in unzulässiger Weise den Zugang zum Markt beschränkt; weiter mit dem Vorbringen, über eine solche sei gemäss Art. 3 Abs. 4 BGBM in einem kostenlosen Verfahren zu entscheiden, weshalb die auferlegten Gebühren auch mangels Vorliegens eines Ausnahmetatbestands eine Verletzung des BGBM darstellten. Ob tatsächlich eine diesbezügliche Zugangsbeschränkung vorliegt, ist wie erwähnt im Rahmen der materiellen Prüfung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, auf die zufolge Erfüllung auch der übrigen Sachurteilsvoraussetzungen gemäss § 107 Abs. 2 VRG einzutreten ist, zu beurteilen.”
Citation : LMI art. 3 n. 21 Les restrictions visées à l'art. 3 al. 2 LMI sont manifestement disproportionnées et, par conséquent, illicites lorsque la protection des intérêts publics est déjà assurée par les règles du lieu d'origine, ou lorsque la protection suffisante est garantie par l'expérienÎ professionnelle du prestataire non établi localement.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
RéférenÎ : LMI art. 3 n° 20 Les invitations ou pratiques procédurales qui favorisent des participants liés localement (p. ex. en raison du double rôle d'une personne impliquée) portent atteinte au principe de non-discrimination en vertu de l'art. 3 LMI. Une telle restriction de l'accès au marché n'est admissible que si elle repose sur une justification objective; une telle justification ne paraît pas établie en l'espèÎ.
“Insbesondere zu nennen ist D, der bei der Durchführung des Vergabeverfahrens für die Firma B regelmässig – unter anderem als für die Gesamtleitung des Auftrags verantwortliche Person – in Erscheinung trat (vgl. E. 2) und zugleich Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten ist. Die Art der Mitwirkung der Firma B – bzw. insbesondere von D – im Vergabeverfahren ist dergestalt, dass eine Beeinflussung zugunsten der Mitbeteiligten im Bereich des Möglichen ist. Am Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der Mitbeteiligten bestehen aufgrund von D's Doppelrolle sodann keine Zweifel. Die Mitbeteiligte ist damit vorbefasst. 5. Die Einladung der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin erscheint nach dem Gesagten sowohl aufgrund der Verletzung der Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach § 5a Abs. 1 VRG als auch aufgrund der unzulässigen Vorbefassung der Mitbeteiligten im Sinn von § 9 SubmV als rechtswidrig. Damit erging die Einladung der Mitbeteiligten zugleich in Verletzung des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung nach Art. 5 Abs. 1 BGBM (vgl. E. 1.3). Dass eine Rechtfertigung für diese Beschränkung des freien Marktes nach Art. 3 BGBM bestehen würde, ist nicht ersichtlich; Entsprechendes wird von der Beschwerdegegnerin auch nicht behauptet. Die Beschwerde ist damit gutzuheissen. Es ist festzustellen, dass die Einladung der der Beschwerdegegnerin vom 10. November 2020 an die Mitbeteiligte zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung" den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt und einen Verstoss gegen Art. 5 BGBM darstellt 6. Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Mitbeteiligte hat sich am Verfahren nicht beteiligt und hat keine Kosten zu tragen. 7. Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen nicht (Art. 52 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.”
Citation : LMI art. 3 n. 19 L'art. 3 al. 4 LMI a pour objet de protéger les prestataires non locaux contre les obstacles bureaucratiques lors du contrôle administratif de leurs droits d'accès au marché. Selon cette disposition, toute décision portant sur des restrictions doit intervenir dans le cadre d'une procédure simple, rapiÞ et gratuite.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Lorsque, dans le cadre d'un appel d'offres, des quantités de livraison importantes sont exigées, qui doivent être entièrement disponibles dès la soumission de l'offre ou à l'attribution, cela peut nécessiter d'importants investissements préalables qui excluent de facto les nouveaux fournisseurs. De telles exigences peuvent constituer un désavantage disproportionné à l'encontre de fournisseurs non locaux au sens de l'art. 3 al. 1 LMI.
“Wenn nun - wie vorliegend - mehrere Fahrzeuge verlangt werden, die insgesamt einen erheblichen Wert haben, und diese bereits im Zeitpunkt der Offerteinreichung oder des Zuschlags vollständig verfügbar sein müssten, so wären die Anbieter gezwungen, erhebliche Investitionen zu tätigen, die - bei Nichterteilung des Zuschlags - völlig nutzlos wären. Die neuen Anbieter würden damit gegenüber dem bisherigen Auftragnehmer erheblich benachteiligt; möglicherweise wäre der bisherige Auftragnehmer der einzige, der in wirtschaftlich vertretbarer Weise überhaupt eine Offerte einreichen könnte. Damit würden die submissions- und binnenmarktrechtlich zentralen Anliegen der Gleichbehandlung der Anbieter und des Diskriminierungsverbots konterkariert. Der vorliegende Fall ist ohne Weiteres vergleichbar mit demjenigen im Urteil 2C_111/2018. Das Argument der Beschwerdeführerin, binnenmarktrechtliche Aspekte kämen hier nicht zum Tragen, da die Zuschlagsempfängerin ortsansässig sei, trifft nicht zu: Die Zuschlagsempfängerin besteht aus Unternehmen mit Sitz im Kanton Tessin, während die Arbeiten teilweise im Kanton Graubünden auszuführen sind. Insoweit ist die Zuschlagsempfängerin ortsfremd im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BGBM. Zudem ergibt sich das Erfordernis der Gleichbehandlung der Anbieter nicht nur aus dem Binnenmarktgesetz, sondern auch aus dem Submissionsrecht selber (Art. 1 Abs. 3 lit. b IVöB), unabhängig vom Sitz der Anbieter. Die Auslegung der Vorinstanz, wonach es genüge, wenn die verlangte Monoblockfräse erst bei Auftragsausführung vorhanden ist, ist im Lichte dieser Überlegungen jedenfalls nicht willkürlich.”
Conformément à l'art. 3 al. 2 LMI, les restrictions sont disproportionnées lorsque la protection des intérêts publics est déjà assurée par les prescriptions du lieu d'origine ou lorsque la protection requise paraît garantie par l'expérienÎ professionnelle du prestataire établi ailleurs. Dans ces cas, et selon la jurisprudenÎ citée, des obligations supplémentaires imposées par le lieu de destination sont inadmissibles.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 16 Les restrictions de l'accès au marché au sens de l'art. 3 al. 1 LMI ne sont admissibles que si elles (i) s'appliquent de manière égale aux personnes établies sur le territoire, (ii) sont indispensables et proportionnées à la sauvegarÞ d'intérêts publics prépondérants, et (iii) dans le cas concret, les dispositions du pays d'origine prévoient une protection sensiblement moindre des intérêts publics (renversement de la présomption d'équivalenÎ).
“Ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern darf gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden. Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit. a), zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich (lit.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Citation : LMI art. 3 ch. 15 Le droit à une procédure simple, rapiÞ et gratuite au sens de l'art. 3 al. 4 LMI s'applique à l'ensemble de la procédure d'examen administratif et non seulement aux cas où des restrictions d'accès au marché doivent effectivement être constatées.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Citation : LMI art. 3 n. 14 Dans l'affaire jugée, l'imposition d'une redevanÎ pour la procédure relative aux restrictions d'accès au marché a été considérée comme une violation de l'art. 3 al. 4 LMI, puisque ni la LAMal ni l'OAMal ne comportaient de règles de tarification propres pour l'accès au marché et que l'art. 3 al. 4 LMI s'appliquait.
“Die WEKO beantragt in ihrer Replik, auf die Einholung einer Vernehmlassung des BAG – deren Einschätzung gestützt auf deren Meinungsäusserung (vgl. vorstehende E. 3.1) hinlänglich bekannt sei –, könne verzichtet werden, weil dieses keine Rechtsfragen beurteile, sondern für die Gesundheitspolitik zuständig sei. Zudem sei die WEKO vom Bundesgesetzgeber für die Überwachung der Bestimmungen des BGBM vorgesehen. In sachverhaltlicher Hinsicht verweist die Beschwerdeführerin auf den Umstand, dass A.________ seit dem 23. Mai 2016 im Kanton B.________ als Leistungserbringerin zulasten der OKP zugelassen sei. Damit erwiesen sich die Ausführungen der DIGE, wonach A.________ bis zur erteilten Bewilligung über keine entsprechende Zulassung verfügt habe, als nicht zutreffend. Des Weiteren enthielten sowohl das KVG als auch die KVV keine eigenen Bestimmungen zu Gebühren im Zusammenhang mit Marktzugangsvorschriften. Damit komme Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung, welche Bestimmung durch die Erhebung einer Gebühr verletzt worden sei.”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 13 Une inscription au registre des avocats d'un autre canton est réputée équivalente. L'inscription supplémentaire exigée par le canton du siège (double inscription) constitue, selon le Tribunal administratif de Saint-Gall, une restriction au regard du droit du marché intérieur et est donc inadmissible.
“Entscheid Verwaltungsgericht, 03.02.2025 Art. 14 lit. c AnwG, Art. 4 Abs. 1 und Abs. 6 PBR. Voraussetzungen für die Zulassung zur Anwaltsprüfung im Kanton St. Gallen. Die (vollständige) Anerkennung eines Anwaltspraktikums setzt nicht voraus, dass der Praktikumsleiter im Anwaltsregister des Kantons St. Gallen eingetragen ist. Ein Eintrag in einem Anwaltsregister eines anderen Kantons ist gleichwertig (Art. 18 Abs. 2 AnwG). Deshalb und weil der Praktikumsleiter nebst dem Erstsitz im Kanton Y.__ einen zweiten Geschäftssitz im Kanton St. Gallen (geografische Tätigkeitsaufteilung von je 50 %) hat, besteht kein Grund, die vom Beschwerdeführer und dessen Praktikanten am st. gallischen Zweitgeschäftssitz ausgeübte anwaltliche Beschäftigung nicht als praktische Tätigkeit in der st. gallischen Rechtspflege zu betrachten. Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 BGFA; Art. 2 Abs. 1, Abs. 3 und Abs. 4, Art. 3 Abs. 1 BGBM. Die Kantone haben bei Ausübung ihrer Rechtsetzungskompetenzen hinsichtlich der Anforderungen für den Erwerb des Anwaltspatents – ebenso wie die kantonalen Behörden bei der Auslegung des kantonalen Anwaltsrechts – das BGBM zu berücksichtigen. Der für die volle Anerkennung eines Anwaltspraktikums von der Vorinstanz verlangte Eintrag des Praktikumsleiters (der im Anwaltsregister des Kantons Y.__ eingetragen ist) ins Anwaltsregister des Kantons St. Gallen stellt eine binnenmarktrechtlich unzulässige Beschränkung dar. (Verwaltungsgericht, B 2024/198) Entscheid siehe pdf. «B_2024_198.pdf» anzeigen”
Citation : LMI art. 3 ch. 12 La perception de frais forfaitaires d'autorisation ou d'accès (p. ex. CHF 300) est typiquement contraire à l'art. 3 al. 4 LMI. Selon la jurisprudenÎ citée, l'obligation d'une procédure simple, rapiÞ et gratuite porte sur la procédure d'autorisation en tant que telle; les dérogations ne sont justifiées que dans des cas strictement limités, par exemple en cas de comportement abusif du requérant ou de coûts inutiles occasionnés par une collaboration défaillante.
“[insofern unveränderte Version, Stand 25.8.2023, abrufbar unter: https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/leistungserbringer.html, besucht am 18.6.2024]) nichts zu ändern. Der vorerwähnten Bestimmung zufolge sei über allfällige Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden. Verlange ein Kanton von ortsfremden Anbieterinnen für den Zugang zum Markt eine Gebühr, stelle dies eine typische Beschränkung dar. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts erfasse die Verpflichtung zur Durchführung eines einfachen, raschen und kostenlosen Verfahrens das Zulassungsverfahren als solches und beschränke sich nicht auf Fälle, in denen Marktzugangsbeschränkungen in Erwägung gezogen oder gar auferlegt würden. Eine Abweichung von Art. 3 Abs. 4 BGBM könne in gewissen Ausnahmefällen gerechtfertigt sein, etwa bei rechtsmissbräuchlichem Handeln des Gesuchsstellers bzw. der Gesuchsstellerin oder wegen Verursachung unnötiger Kosten bei mangelhafter Mitwirkung. Weil beides vorliegend nicht der Fall sei, verletze die Erhebung einer Gebühr von Fr. 300.-- für die OKP-Zulassungsverfügung Art. 3 Abs. 4 BGBM.”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 11 Les restrictions ne doivent pas conduire à ce que les prestataires locaux soient effectivement favorisés et que les prestataires non établis soient pratiquement exclus. Il convient en particulier d'éviter qu'une pratique administrative (p. ex. la délivranÎ ou la publication exclusive d'autorisations d'exploitation pour des entreprises établies dans le canton) fasse de facto échì à l'accès libre au marché des entreprises non établies. De telles règles ne sont admissibles que si elles s'appliquent également aux prestataires locaux et sont indispensables et proportionnées pour la sauvegarÞ d'intérêts publics prépondérants.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 10 Si un marché public cantonal s'appuie sur la Convention intercantonale sur l'approvisionnement public, il est présumé que les exigences de la LMI — notamment celles de l'art. 3 — sont respectées.
“1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress) gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit.”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 9 Pour les attributions sans mise en concurrenÎ, la procédure de recours devant le tribunal administratif est seulement partiellement adaptée pour faire valoir des préoccupations relatives à l'accès non discriminatoire au marché. L'autorité de surveillanÎ peut, en vertu de l'art. 3 al. 3 LMI, mener des investigations en dehors d'une procédure de recours et adresser des recommandations aux autorités compétentes ; elle peut ainsi clore formellement la procédure par une recommandation au lieu d'un recours.
“Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten Zuschlag vorgebracht werden kann. Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BGBM Untersuchungen durchführen und den betreffenden Behörden Empfehlungen abgeben. Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beschwerdeerhebung eine solche Untersuchung durchgeführt. Anstelle einer Beschwerdeerhebung wäre es ihr möglich gewesen, das Verfahren förmlich mit einer Empfehlung abzuschliessen. Im Übrigen war sich die Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin beanstandeten personellen und wirtschaftlichen Verflechtung von Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin bewusst (vgl. act. 3, Beilagen 14 und 15, Protokolle der Gemeinderatssitzungen vom 12. September 2016 und vom 2. November 2020). Nicht zuletzt dieser Umstand hat wohl dazu geführt, dass die Vorinstanz – auch wenn sie sich die Erteilung des Zuschlags im freihändigen Verfahren vorbehalten hat – freiwillig die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet hat. Die Beschwerdegegnerin 2 weist schliesslich darauf hin, dass die beiden Unternehmen – Kolb el-consult AG und Kolb Elektro AG – mittlerweile wirtschaftlich und personell entflochten sind (Rz.”
“Die Rüge der Beschwerdeführerin bewegt sich ausserhalb dessen, was in einem Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht gegen einen freihändig erteilten Zuschlag vorgebracht werden kann. Der Grundsatz des diskriminierungsfreien Marktzugangs steht – angesichts der Freiheit der Vergabebehörde bei der Wahl des Anbieters – der Zulässigkeit eines freihändigen Vergabeverfahrens bis zu einem bestimmten Schwellenwert entgegen. Insoweit ist zumindest fraglich, ob – wovon die Beschwerdeführerin und das von ihr erwähnte Schrifttum ausgehen – dieser Grundsatz materiell auch in diesen Verfahren gelten kann. Selbst wenn er allerdings gelten sollte, fehlte es am verfahrensrechtlichen Instrumentarium, ihn in diesen Verfahren beschwerdeweise durchsetzen zu können. Zusammenfassung Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Sie ist abzuweisen. Die Beschwerdeführerin, die entsprechend dem gesetzlichen Auftrag die Einhaltung des Binnenmarktgesetzes durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie andere Träger öffentlicher Aufgaben überwacht, kann ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens gestützt auf Art. 3 Abs. 3 BGBM Untersuchungen durchführen und den betreffenden Behörden Empfehlungen abgeben. Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Beschwerdeerhebung eine solche Untersuchung durchgeführt. Anstelle einer Beschwerdeerhebung wäre es ihr möglich gewesen, das Verfahren förmlich mit einer Empfehlung abzuschliessen. Im Übrigen war sich die Vorinstanz der von der Beschwerdeführerin beanstandeten personellen und wirtschaftlichen Verflechtung von Auftraggeberin und Zuschlagsempfängerin bewusst (vgl. act. 3, Beilagen 14 und 15, Protokolle der Gemeinderatssitzungen vom 12. September 2016 und vom 2. November 2020). Nicht zuletzt dieser Umstand hat wohl dazu geführt, dass die Vorinstanz – auch wenn sie sich die Erteilung des Zuschlags im freihändigen Verfahren vorbehalten hat – freiwillig die Regeln des Einladungsverfahrens beachtet hat. Die Beschwerdegegnerin 2 weist schliesslich darauf hin, dass die beiden Unternehmen – Kolb el-consult AG und Kolb Elektro AG – mittlerweile wirtschaftlich und personell entflochten sind (Rz.”
Pour les marchés en-dessous des seuils, l'art. 3 al. 1 LMI justifie, pour des raisons d'économie procédurale, le recours à une procédure sur invitation ou à une procédure de gré à gré plutôt qu'à une mise en concurrenÎ publique. Les seuils fixés au niveau cantonal et les procédures d'attribution qui en découlent doivent s'appliquer de manière égale aux fournisseurs locaux et être indispensables et proportionnés pour la sauvegarÞ d'intérêts publics prépondérants. Dans la procédure de gré à gré, la réclamation fondée sur l'inadmissibilité de la procédure est centrale ; en outre, selon les considérants cités, une réclamation est envisageable en cas d'attribution accordée en raison de corruption.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Würdigung Die unter gewissen Schwellenwerten vorgesehenen freihändigen Vergabeverfahren und Einladungsverfahren stellen bereits als solche eine von Art. 5 Abs. 1 und 2 BGBM abweichende Marktzugangsbeschränkung dar, die nur – aber immerhin – unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM zulässig ist. Entsprechend müssen die kantonalen Schwellenwerte und die daraus abgeleiteten Vergabeverfahren gleichermassen für ortsansässige Personen gelten, zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sein. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist es gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM gerechtfertigt, für Beschaffungen unter den Schwellenwerten gemäss Anhang zur IVöB in Abweichung von Art. 5 BGBM keine öffentliche Ausschreibung, sondern ein Einladungsverfahren beziehungsweise eine Freihandvergabe durchzuführen. Die Interkantonale Vereinbarung trägt den binnenmarktrechtlichen Anforderungen auch Rechnung, indem sie für den Binnenmarktbereich tiefere Schwellenwerte vorsieht als für den vom Staatsvertrag erfassten Bereich (Art. 7 Abs. 1 und 2 IVöB; vgl. Diebold, a.a.O., S. 181). Die einzige Rüge, die im freihändigen Vergabeverfahren beschwerdeweise vorgebracht werden kann, ist jene der Unzulässigkeit des Freihandverfahrens selbst (vgl. GVP 1999 Nr. 36 und vorne Erwägung 2). Auch nach dem neuen, für den Kanton St. Gallen noch nicht in Kraft getretenen Beschaffungsrecht betreffen die einzigen Rügen, die im freihändigen Verfahren (nach Art. 21 BöB) vorgebracht werden können, die Wahl des falschen Verfahrens sowie einen unter Korruption erfolgten Zuschlag (BBl 2017 S. 1984).”
RéférenÎ : LMI art. 3 n. 7 Pour les règles fédérales relatives à l'accès au marché, il convient, dans une appréciation d'ensemble, de vérifier si la LMI est applicable parallèlement à une loi fédérale plus spécifique. La jurisprudenÎ citée précise que ce contrôle doit également être effectué à l'égard de dispositions particulières. Dans la mesure où des dispositions fédérales plus spécifiques semblent en principe exclure l'applicabilité de la LMI, l'art. 3 al. 4 LMI s'applique néanmoins à l'organisation de la procédure selon la décision. Ceci est expressément mentionné dans le message relatif à la loi sur les professions de la santé et figure également dans une recommandation de la COMCO.
“102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
“Die WEKO macht beschwerdeweise geltend, das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) und die Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
“102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
“Die WEKO macht beschwerdeweise geltend, das Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) und die Verordnung über die Krankenversicherung (KVV; SR 832.102) enthielten Marktzugangsvorschriften, welche als bundesrechtliche Vorschriften parallel zum BGBM anwendbar seien, während letzteres allfälligen kantonalen Regelungen, welche die Auflage von Gebühren vorsähen, in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR 101) vorgehe. Stehe ein spezielleres Bundesgesetz dem BGBM gegenüber, sei in einer Gesamtschau sowie in Bezug auf einzelne Bestimmungen unter Berücksichtigung des Willens des Bundesgesetzgebers zu prüfen, ob das BGBM parallel zum Spezialgesetz anzuwenden sei. Auch wenn speziellere Marktzugangsbestimmungen der Bundesgesetze die Anwendbarkeit des BGBM grundsätzlich auszuschliessen vermöchten, wenn diese abschliessende einheitliche Marktzugangsregeln aufstellten, die für das ganze Gebiet der Schweiz gälten, komme gleichwohl stets Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung. Während die Botschaft zum Bundesgesetz über die Gesundheitsberufe (Gesundheitsberufegesetz, GesBG; SR 811.21) ausdrücklich auf Art. 3 Abs. 4 BGBM verweise, welche Bestimmung auf das Verfahren Anwendung finden solle, und auch die Empfehlung der WEKO vom 27. Mai 2019 betreffend binnenmarkt-rechtskonformen Vollzug des GesBG (Rz. 13, publ. in: RPW 2019/4, S. 1228 ff., abrufbar unter https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/recht-und-politik-des-wettbewerbs--rpw-.html oder direkt über https://www.weko.admin.ch/weko/de/home/praxis/praxis_binnenmarktgesetz/marktzugang/weko.html, besucht am 18.6.2024) festhalte, dass jene im gesamten Zulassungsverfahren zu beachten sei, müsse gleiches auch für die Marktzugangsbeschränkungen nach dem KVG gelten. Daran vermöge die Meinungsäusserung des Bundesamts für Gesundheit (BAG; Antwort 1.1e zu "Häufig gestellte Fragen [FAQ] zur Umsetzung der KVG-Änderung Zulassung von Leistungserbringern", vom 1.12.2021, Stand”
Citation : LMI art. 3 n. 6 Selon la pratique et la jurisprudenÎ citée, l'autorisation d'exploitation dans le domaine funéraire de la ville de Bâle est de facto appliquée uniquement aux entreprises funéraires dont le siège est situé dans le canton de Bâle‑Ville ; la liste publiée par le serviÎ des jardins de la municipalité ne comprend que de telles entreprises. Cette constatation a été jugée, dans les décisions, compatible avì l'application de l'obligation d'obtenir une autorisation.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungsfor-malitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
Citation : LMI art. 3 n. 5 Pour des prestations accessoires simples (p. ex. le transport d'une dépouille mortelle vers un cimetière), une autorisation d'exploitation locale n'est, selon la jurisprudenÎ de la décision citée, généralement guère proportionnée au sens de l'art. 3 al. 2 LMI.
“1 BGBM hat jede Person das Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist. Massgebend sind dabei die Vorschriften des Kantons oder der Gemeinde der Niederlassung der Anbieterin oder des Anbieters (Art. 2 Abs. 3 BGBM). Das Recht auf freien Marktzugang nach Massgabe der Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die Behörde des «Bestimmungsorts» kann den Marktzugang für ortsfremde Anbietende mittels Auflagen oder Bedingungen einschränken, sofern die Vorschriften des Herkunftsorts in einem konkreten Fall einen wesentlich tieferen Schutz der öffentlichen Interessen vorsehen als die Vorschriften des Bestimmungsorts (Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung) und sofern die Beschränkungen gleichermassen für ortsansässige Personen gelten und zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich und verhältnismässig sind (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Klarerweise unverhältnismässig und damit unzulässig sind Beschränkungen gemäss Art. 3 Abs. 2 BGBM, wenn der Schutz des öffentlichen Interesses bereits durch die Vorschriften des Herkunftsorts erreicht wird oder der hinreichende Schutz durch die Berufserfahrung des ortsfremden Anbieters gewährleistet ist (lit. a). Die Rekurrentin vermag nicht aufzuzeigen, dass die Auffassung des BVD, wonach die Bewilligungspflicht gemäss BestG nur auf Bestattungsunternehmen zur Anwendung gelange, welche im Kanton Basel-Stadt ihren Sitz haben, unzutreffend sein soll. Dass dies der bestehenden Praxis entspricht, ergibt sich auch daraus, dass sich bei den von der Stadtgärtnerei publizierten Unternehmen mit einer Betriebsbewilligung gemäss BestG ausschliesslich Unternehmen mit Sitz in Basel-Stadt befinden (vgl. «Zugelassene BestatterInnen im Kanton Basel-Stadt», abrufbar unter: https://www.stadtgaertnerei.bs.ch/friedhoefe/todesfall-undbestattung/bestattungs-formalitaeten.html). Es wäre unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgebots kaum vertretbar, für jede Erbringung einer Dienstleistung im Bestattungswesen wie etwa den Transport einer Leiche zu einem Friedhof im Kanton Basel-Stadt durch Anbietende mit Sitz resp.”
art. 3 al. 4 LMI exige que l'on statue sur des restrictions dans une procédure simple, rapiÞ et gratuite. La disposition vise à protéger les prestataires non locaux contre les obstacles bureaucratiques et couvre la procédure d'examen en tant que telle (et pas seulement les cas où des restrictions sont déjà envisagées). Dans ce contexte, la perception de frais pour la procédure d'examen ou de recours peut constituer une violation de l'art. 3 al. 4 LMI.
“Vorliegend ist streitig, ob die DIGE für den Erlass der OKP-Zulassungsverfügung pauschale Gebühren erheben durfte oder ob sie damit Art. 3 Abs. 4 BGBM verletzte.”
“Die WEKO beantragt in ihrer Replik, auf die Einholung einer Vernehmlassung des BAG – deren Einschätzung gestützt auf deren Meinungsäusserung (vgl. vorstehende E. 3.1) hinlänglich bekannt sei –, könne verzichtet werden, weil dieses keine Rechtsfragen beurteile, sondern für die Gesundheitspolitik zuständig sei. Zudem sei die WEKO vom Bundesgesetzgeber für die Überwachung der Bestimmungen des BGBM vorgesehen. In sachverhaltlicher Hinsicht verweist die Beschwerdeführerin auf den Umstand, dass A.________ seit dem 23. Mai 2016 im Kanton B.________ als Leistungserbringerin zulasten der OKP zugelassen sei. Damit erwiesen sich die Ausführungen der DIGE, wonach A.________ bis zur erteilten Bewilligung über keine entsprechende Zulassung verfügt habe, als nicht zutreffend. Des Weiteren enthielten sowohl das KVG als auch die KVV keine eigenen Bestimmungen zu Gebühren im Zusammenhang mit Marktzugangsvorschriften. Damit komme Art. 3 Abs. 4 BGBM zur Anwendung, welche Bestimmung durch die Erhebung einer Gebühr verletzt worden sei.”
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Citation : LMI art. 3 n. 3 La disposition exige que soit statué sur les restrictions au moyen d'une procédure simple, rapiÞ et gratuite. Cette exigenÎ procédurale ne vise pas seulement la décision relative à des restrictions d'accès au marché effectivement imposées, mais protège également les prestataires non établis contre les obstacles bureaucratiques au sein même de la procédure d'examen administratif. L'exigenÎ couvre ainsi la procédure d'examen en tant que telle et ne se limite pas aux cas où des restrictions concrètes sont déjà prévues.
“und verhältnismässig sind (lit. c). Das BGBM enthält allerdings keine Definition, was als Beschränkung im Sinn von Art. 3 BGBM anzusehen ist. Mit Blick auf Art. 2 und Art. 3 Abs. 3 BGBM gilt aber jegliche Art der Einschränkung des freien Marktzugangs als Beschränkung. Über solche ist in einem einfachen, raschen und kostenlosen Verfahren zu entscheiden (Art. 3 Abs. 4 BGBM). Diese Bestimmung bezweckt den Schutz ortsfremder Anbieterinnen und Anbieter vor bürokratischen Hindernissen bei der behördlichen Überprüfung ihrer Marktzugangsrechte, d.h. des freien Zugangs zum Markt. Der Anspruch auf ein einfaches, rasches und kostenloses Verfahren geht über den Wortlaut der Bestimmung hinaus. Er erfasst das Prüfungsverfahren als solches und beschränkt sich nicht auf Fälle, in denen tatsächlich Marktzugangsbeschränkungen ins Auge gefasst werden (Oesch/Renfer, a.a.O., Art. 3 BGBM Rz. 7).”
Citation : LMI art. 3 ch. 2 Une invitation à soumettre une offre est une décision unilatérale, individuelle et concrète émanant de l'autorité, par laquelle il est conféré à la partie intéressée le droit de présenter une offre dans le délai fixé et sous les conditions prévues.
“Handlungen einer Verwaltungshelferin werden dem Verwaltungsträger selbst zugerechnet (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 5 Rz. 10a; Griffel, Rz. 696). Insofern ist vorliegend von einer hoheitlichen Anordnung der Beschwerdegegnerin auszugehen. - Bei der Einladung zur Einreichung eines Angebots handelt es sich im Übrigen um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (Art. 12bis Abs. 2 i. V. m. Art. 12 bbis und Anhang 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen ist: Der Mitbeteiligten wird das Recht zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen. 1.3 Das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 5 BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5 BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E. 3.1.5). In der Literatur wird nachvollziehbar vertreten, dass – zumal das (inter-)kantonale Beschaffungsrecht die Grundsätze von Art. 5 BGBM konkretisiert – ein Verstoss gegen eine beschaffungsrechtliche Vorschrift regelmässig zugleich einen Verstoss gegen die binnenmarktrechtlichen Grundsätze der Nichtdiskriminierung bzw.”
l'art. 3 LMI garantit l'accès au marché sans discrimination également au niveau cantonal et communal et s'applique indépendamment des seuils. Les dispositions cantonales et intercantonales ainsi que les décisions fondées sur celles-ci ne doivent pas désavantager les personnes ayant leur établissement ou leur siège en Suisse d'une manière contraire à l'art. 3.
“1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress) gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit.”