Nouvelle teneur selon l’annexe 7 ch. II 7 de la LF du 21 juin 2019 sur les marchés publics, en vigueur depuis le 1erjanv. 2021 (RO 2020 641;FF 2017 1695). ↩
Nouvelle teneur selon l’annexe 7 ch. II 7 de la LF du 21 juin 2019 sur les marchés publics, en vigueur depuis le 1erjanv. 2021 (RO 2020 641;FF 2017 1695). ↩
Introduit par le ch. I de la LF du 16 déc. 2005, en vigueur depuis le 1erjuil. 2006 (RO 2006 23632366;FF 2005 421). ↩
Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 138 de la LF du 17 juin 2005 sur le TAF, en vigueur depuis le 1erjanv. 2007 (RO 2006 21971069;FF 2001 4000). ↩
11 commentaries
La COMCO peut, en vertu de l'art. 9 al. 2bis LMI, former un recours afin de faire constater qu'une décision restreint de manière illicite l'accès au marché. Elle ne peut toutefois pas, par ce moyen, demander l'annulation (décision cassatoire) ni la modification matérielle (décision réformatriÎ) de la décision attaquée.
“E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 141 II 113 E. 1.5). Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können. Die WEKO kann somit gegen kantonale KVG-Zulassungsverfügungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. Dabei ist es unerheblich, dass die betroffene Private, A.________, ihrerseits keine Beschwerde erhoben hat, steht der WEKO dieses Beschwerderecht doch unabhängig davon zu (Waldmann, Basler Komm., 3. Aufl. 2018, Art. 89 BGG N 65 ff.). Laut Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO dabei lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid erwirken. Diese Beschwerdebefugnis bedingt somit, dass das BGBM auf den zu beurteilenden Sachverhalt anwendbar ist. Ebendiese Frage ist gleichzeitig Gegenstand des konkreten Rechtsstreits. Sofern Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit eine Tatsache darstellt, der auch materiell-rechtlich entscheidende Bedeutung zukommt – eine sogenannte doppelrelevante Tatsache –, ist darüber ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids (Begründetheit des Rechtsmittels) zu befinden. Für die Anerkennung der Zuständigkeit genügt es, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen. Diese im Zivilprozess entwickelten Grundsätze finden nach der Rechtsprechung auch auf den Sozialversicherungsprozess Anwendung (BGE 135 V 373 E.”
“Eventualiter, sofern für die Beurteilung erforderlich, sei die Mitwirkung durch die Firma B respektive D einerseits bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens seitens der Beschwerdegegnerin und andererseits bei der Ausarbeitung der Offerte seitens der Mitbeteiligten durch das Verwaltungsgericht weiter abzuklären. Mit Beschwerdeantwort vom 15. Februar 2021 beantragte die Gemeinde Dachsen, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen, unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Replik vom 16. März 2021 hielt die Wettbewerbskommission WEKO an ihren Rechtsbegehren fest. Am 31. März 2021 duplizierte die Gemeinde Dachsen, wobei auch sie an ihren Rechtsbegehren festhielt. Die Kammer erwägt: 1. 1.1 Gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar (BGE 141 II 113 E. 1.5; vgl. BGr, 13. Februar 2006, 2A.325/2006, E. 2). Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können. Die WEKO kann somit gegen kantonale und kommunale Submissionsverfügungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. In diesem Rahmen kann sie gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen. 1.2 1.2.1 Angefochten ist die – im Rahmen eines vergaberechtlichen Einladungsverfahren ergangene, per E-Mail erfolgte – Einladung der Mitbeteiligten durch die ausdrücklich im Auftrag der Beschwerdegegnerin handelnde Firma B zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung".”
“März 2021 duplizierte die Gemeinde Dachsen, wobei auch sie an ihren Rechtsbegehren festhielt. Die Kammer erwägt: 1. 1.1 Gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis BGBM stellt eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar (BGE 141 II 113 E. 1.5; vgl. BGr, 13. Februar 2006, 2A.325/2006, E. 2). Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können. Die WEKO kann somit gegen kantonale und kommunale Submissionsverfügungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. In diesem Rahmen kann sie gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid beantragen. 1.2 1.2.1 Angefochten ist die – im Rahmen eines vergaberechtlichen Einladungsverfahren ergangene, per E-Mail erfolgte – Einladung der Mitbeteiligten durch die ausdrücklich im Auftrag der Beschwerdegegnerin handelnde Firma B zur Einreichung eines Angebots für den Auftrag "BKP 359 Badewasseraufbereitung". 1.2.2 Als Verfügungen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 141 II 233 E 3.1 m. w. H.). Wie in der Lehre überzeugend dargetan wird, stellen Verbindlichkeit und Erzwingbarkeit indes kein Begriffselement der Verfügung dar, sondern sind vielmehr eine Folge der Qualifikation als Verfügung (Alain Griffel, Allgemeines Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, Zürich etc.”
art. 9 al. 2bis LMI accorÞ à la Commission de la concurrenÎ une habilitation spéciale en vertu de la loi pour former un recours devant le Tribunal fédéral afin de faire constater si une décision restreint illégitimement l'accès au marché (cf. art. 89 al. 2 let. d LTF).
“Gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO Beschwerde erheben um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Nach Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG sind Behörden, denen ein Bundesgesetz ein Beschwerderecht einräumt, zur Beschwerde in öffentlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht legitimiert. Art. 9 Abs. 2bis BGBM stellt folglich eine derartige spezialgesetzliche Ermächtigung dar (vgl. BGer-Urteil 2D_35/2022 vom”
LMI art. 9 ch. 9 En l'absenÎ d'une violation manifeste du droit des marchés publics et d'intérêts publics substantiels justifiant une vérification, l'autorité n'est pas tenue d'examiner d'offiÎ la licéité de la procédure de gré à gré.
“Da weder die Vergabe im freihändigen Verfahren eindeutig Vergaberecht verletzt hat noch erhebliche öffentliche – auf private Interessen kann sich die Beschwerdeführerin ohnehin nicht berufen – Interessen an der Überprüfung der Zulässigkeit der freihändigen Zuschläge ersichtlich sind, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfene Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens von Amtes wegen zu prüfen. Vorbefassung Rüge Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht beziehungsweise der Regeln über die Vorbefassung (Ziff. 23 der Beschwerde). Dieses Vorgehen habe den in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Sie ist der Auffassung, der für öffentliche Beschaffungen in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress) gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit.”
Le droit de recours de la COMCO selon l'art. 9 al. 2bis LMI ne se limite pas aux décisions susceptibles d'être contestées mentionnées à l'art. 15 al. 1bis IVöB. Toute décision qui viole des dispositions de la LMI — notamment le principe de non-discrimination (art. 5 al. 1 en liaison avì l'art. 3 LMI) ainsi que le principe de transparenÎ et l'obligation de publication (art. 5 al. 1 LMI) — peut être contestée. Selon la jurisprudenÎ du Tribunal fédéral, la LMI s'applique de manière subsidiaire, fixe des normes minimales et le droit cantonal ne peut y déroger à la baisse.
“Darüber, dass es sich bei der Firma B um eine Verwaltungshelferin handelt, herrscht bei den sich im vorliegenden Verfahren beteiligenden Parteien Einigkeit. Handlungen einer Verwaltungshelferin werden dem Verwaltungsträger selbst zugerechnet (Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Bern 2014, § 5 Rz. 10a; Griffel, Rz. 696). Insofern ist vorliegend von einer hoheitlichen Anordnung der Beschwerdegegnerin auszugehen. - Bei der Einladung zur Einreichung eines Angebots handelt es sich im Übrigen um eine einseitige, individuell-konkrete Anordnung, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (Art. 12bis Abs. 2 i. V. m. Art. 12 bbis und Anhang 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]; § 11 Abs. 2 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) ergangen ist: Der Mitbeteiligten wird das Recht zugesprochen – innert der vorgegebenen Frist und unter Einhaltung der statuierten Voraussetzungen –, ein Angebot für den Auftrag einzureichen. 1.3 Das Anfechtungsrecht der WEKO gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM beschränkt sich nicht auf anfechtbare Verfügungen gemäss Art. 15 Abs. 1bis IVöB. Jede Verfügung, die das BGBM – namentlich den Grundsatz der Nichtdiskriminierung im Sinn von Art. 5 Abs. 1 i. V. m. Art. 3 BGBM sowie die Publikationspflicht bzw. der Grundsatz der Transparenz gemäss Art. 5 Abs. 1 BGBM – verletzt, ist anfechtbar. Dem Grundsatz der Nichtdiskriminierung gemäss Art. 5 BGBM kommt die Bedeutung eines allgemeinen Gleichbehandlungsgebots zu (Peter Galli et al., Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 55; Matthias Oesch/Thomas Zwald, in: Matthias Oesch/Rolf H. Weber/Roger Zäch, Kommentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 5 BGBM N. 1). Das BGBM bleibt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung erstens subsidiär für Fragen anwendbar, die das (inter-)kantonale Recht nicht beantwortet. Zweitens verbietet es, die im BGBM statuierten Mindeststandards zu unterschreiten. Drittens bleibt es als Mindestnorm neben den einschlägigen (inter-)kantonalen Normen anwendbar (BGE 141 II 113 E.”
Citation : LMI art. 9 ch. 7 En cas d'adjudication directe, la protection juridictionnelle se limite à la licéité du type de procédure retenu ; on ne peut donc contester que le fait qu'au lieu d'une procédure directe, il aurait fallu recourir à une procédure sur invitation ou à une procédure ouverte. Les atteintes substantielles au droit des marchés publics ne sont susceptibles d'être invoquées que dans la mesure où la mauvaise application des règles procédurales empêcherait un contrôle de fond qui serait par ailleurs possible.
“November 2015, zitiert nach: P. Galli, Verhinderung einer De-facto-Vergabe durch einen Anbieter, in: Baurecht 2017 S. 22 ff.). Das muss auch für die Beschwerdeführerin gelten, die im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktion zur Beschwerdeerhebung befugt ist. Selbst wenn sie also – wie die Beschwerdegegnerin 2 annimmt – bereits im Februar 2022 Kenntnis von den Zuschlägen gehabt hätte, war es ihr – ohne das Beschwerderecht zufolge Zeitablaufs zu verwirken – unbenommen, Abklärungen zu treffen. Nachdem sie am 23. März 2022 in den Besitz der nötigen Informationen und Unterlagen gelangte, hat sie die Beschwerde mit Eingabe vom 30. März 2022 und damit offenkundig innerhalb nützlicher Frist erhoben. Die Beschwerde erfüllt zudem die formellen und inhaltlichen Anforderungen (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. Streitgegenstand Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind zwei Aufträge, welche die Vorinstanz im freihändigen Verfahren vergeben hat. Vom Recht der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM und Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB gegen einen im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlag beim Verwaltungsgericht Beschwerde zu erheben, ist die Frage nach den zulässigen Rügegründen zu trennen. Bei einer freihändigen Vergabe beschränkt sich der Rechtsschutz auf die Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrensart (vgl. GVP 1999 Nr. 36; BGE 137 II 313 E. 3.3.2). Gerügt werden kann damit einzig, die Vergabebehörde hätte nicht im Freihandverfahren verfügen dürfen, sondern hätte das Einladungs- oder das offene Verfahren durchführen müssen. Soweit die falsche Anwendung von Verfahrensrecht dazu führt, dass Entscheide, die möglicherweise Art. 5 BGBM verletzen, nicht materiell überprüft werden, kann die Beschwerdeführerin dies rügen, weil sonst im Ergebnis eine potenziell unzulässige Marktbeschränkung nicht festgestellt werden könnte (vgl. in BGE 141 II 307 nicht publizierte E. 4.3 von BGer 2C_919 und 920/2014 vom 21. August 2015). Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge indessen nicht vor.”
“November 2015, zitiert nach: P. Galli, Verhinderung einer De-facto-Vergabe durch einen Anbieter, in: Baurecht 2017 S. 22 ff.). Das muss auch für die Beschwerdeführerin gelten, die im Rahmen ihrer Aufsichtsfunktion zur Beschwerdeerhebung befugt ist. Selbst wenn sie also – wie die Beschwerdegegnerin 2 annimmt – bereits im Februar 2022 Kenntnis von den Zuschlägen gehabt hätte, war es ihr – ohne das Beschwerderecht zufolge Zeitablaufs zu verwirken – unbenommen, Abklärungen zu treffen. Nachdem sie am 23. März 2022 in den Besitz der nötigen Informationen und Unterlagen gelangte, hat sie die Beschwerde mit Eingabe vom 30. März 2022 und damit offenkundig innerhalb nützlicher Frist erhoben. Die Beschwerde erfüllt zudem die formellen und inhaltlichen Anforderungen (vgl. Art. 5 Abs. 1 EGöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten. Streitgegenstand Gegenstand des Beschwerdeverfahrens sind zwei Aufträge, welche die Vorinstanz im freihändigen Verfahren vergeben hat. Vom Recht der Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 9 Abs. 2bis BGBM und Art. 15 Abs. 1 und Abs. 2 Ingress und lit. e IVöB gegen einen im freihändigen Verfahren erteilten Zuschlag beim Verwaltungsgericht Beschwerde zu erheben, ist die Frage nach den zulässigen Rügegründen zu trennen. Bei einer freihändigen Vergabe beschränkt sich der Rechtsschutz auf die Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrensart (vgl. GVP 1999 Nr. 36; BGE 137 II 313 E. 3.3.2). Gerügt werden kann damit einzig, die Vergabebehörde hätte nicht im Freihandverfahren verfügen dürfen, sondern hätte das Einladungs- oder das offene Verfahren durchführen müssen. Soweit die falsche Anwendung von Verfahrensrecht dazu führt, dass Entscheide, die möglicherweise Art. 5 BGBM verletzen, nicht materiell überprüft werden, kann die Beschwerdeführerin dies rügen, weil sonst im Ergebnis eine potenziell unzulässige Marktbeschränkung nicht festgestellt werden könnte (vgl. in BGE 141 II 307 nicht publizierte E. 4.3 von BGer 2C_919 und 920/2014 vom 21. August 2015). Die Beschwerdeführerin bringt diese Rüge indessen nicht vor.”
Même lorsque le recours n'a en principe pas d'effet suspensif, ou lorsqu'après la levée de cet effet un contrat a déjà été conclu, l'intérêt juridiquement protégé de la soumissionnaire à l'application conforme aux exigences constitutionnelles des règles de procédure demeure. L'art. 9 al. 3 LMI permet, dans un tel cas, de constater l'illégalité de la décision attaquée et ouvre ainsi la possibilité d'exercer des prétentions en dommages-intérêts de droit civil. Dans ce contexte, la soumissionnaire est légitimée à interjeter le recours.
“Im Grundsatz kommt der Beschwerde zwar keine aufschiebende Wirkung zu. Die Beschwerdeführerin hat indes ein rechtlich geschütztes Interesse an der verfassungskonformen Anwendung der interkantonalen Verfahrensbestimmung, die die Erteilung der aufschiebenden Wirkung regelt (vgl. Art. 17 IVöB; Urteil 2D_20/2010 vom 20. Mai 2010 E. 1.1; zum rechtlich geschützten Interesse an der willkürfreien Anwendung der massgebenden Submissionsgesetzgebung vgl. BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; Urteile 2D_24/2018 vom 25. Juni 2018 E. 2.1; 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 2, nicht publ. in: BGE 144 II 177; vgl. auch Urteile 2D_31/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2; 2C_811/2011 vom 5. Januar 2012 E. 1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführerin nach einem dem Entzug der aufschiebenden Wirkung allenfalls erfolgten Vertragsschluss (vgl. Art. 14 Abs. 1 IVöB) immer noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit und die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen offenstünde (vgl. Art. 9 Abs. 3 BGBM; vgl. auch E. 1.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin verfügt folglich über das notwendige, rechtlich geschützte Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG und ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert.”
“Im Grundsatz kommt der Beschwerde zwar keine aufschiebende Wirkung zu. Die Beschwerdeführerin hat indes ein rechtlich geschütztes Interesse an der verfassungskonformen Anwendung der interkantonalen Verfahrensbestimmung, die die Erteilung der aufschiebenden Wirkung regelt (vgl. Art. 17 IVöB; Urteil 2D_20/2010 vom 20. Mai 2010 E. 1.1; zum rechtlich geschützten Interesse an der willkürfreien Anwendung der massgebenden Submissionsgesetzgebung vgl. BGE 125 II 86 E. 4 S. 95 f.; Urteile 2D_24/2018 vom 25. Juni 2018 E. 2.1; 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 2, nicht publ. in: BGE 144 II 177; vgl. auch Urteile 2D_31/2016 vom 2. Februar 2017 E. 2; 2C_811/2011 vom 5. Januar 2012 E. 1). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beschwerdeführerin nach einem dem Entzug der aufschiebenden Wirkung allenfalls erfolgten Vertragsschluss (vgl. Art. 14 Abs. 1 IVöB) immer noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit und die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen offenstünde (vgl. Art. 9 Abs. 3 BGBM; vgl. auch E. 1.2 hiervor). Die Beschwerdeführerin verfügt folglich über das notwendige, rechtlich geschützte Interesse im Sinne von Art. 115 lit. b BGG und ist zur Erhebung des Rechtsmittels legitimiert.”
Si la WEKO introduit un recours en application de l'art. 9 al. 2bis LMI, il n'y a pas lieu, en principe, d'affirmer que la recevabilité de la procédure (p.ex. une attribution directe) doive être examinée d'offiÎ. Lorsque la recourante n'a pas soulevé la question de recevabilité et qu'il n'existe ni violation manifeste du droit des marchés publics ni intérêt public significatif, le tribunal n'est pas tenu d'examiner d'offiÎ la recevabilité de la procédure.
“Da weder die Vergabe im freihändigen Verfahren eindeutig Vergaberecht verletzt hat noch erhebliche öffentliche – auf private Interessen kann sich die Beschwerdeführerin ohnehin nicht berufen – Interessen an der Überprüfung der Zulässigkeit der freihändigen Zuschläge ersichtlich sind, ist das Verwaltungsgericht nicht gehalten, die von der Beschwerdeführerin nicht aufgeworfene Frage der Zulässigkeit des Freihandverfahrens von Amtes wegen zu prüfen. Vorbefassung Rüge Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Ausstandspflicht beziehungsweise der Regeln über die Vorbefassung (Ziff. 23 der Beschwerde). Dieses Vorgehen habe den in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerten Grundsatz der Nichtdiskriminierung verletzt. Sie ist der Auffassung, der für öffentliche Beschaffungen in Art. 5 Abs. 1 BGBM verankerte Grundsatz des diskriminierungsfreien Zugangs gelte auf Kantons- und Gemeindeebene und komme unabhängig jeglicher Schwellenwerte zum Tragen (vgl. so N.F. Diebold, Die Beschwerdelegitimation der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen, in: SJZ 109/2013 S. 177 ff., S. 180). Rechtsgrundlage Die Beschwerdeführerin kann gemäss Art. 9 Abs. 2bis BGBM Beschwerde erheben, um feststellen zu lassen, ob ein Entscheid den Zugang zum Markt in unzulässiger Weise beschränkt. Die Art. 2-5 BGBM umschreiben die Grundsätze eines solchen freien Zugangs zum Markt. Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 1 BGBM richten sich die öffentlichen Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden und andere Träger kantonaler oder kommunaler Aufgaben nach kantonalem oder interkantonalem Recht (Satz 1), wobei diese Vorschriften und darauf gestützte Verfügungen Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz nicht in einer Weise benachteiligen dürfen, welche Artikel 3 widerspricht (Satz 2); stützt sich eine Beschaffung auf die Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, so wird vermutet, dass die Anforderungen des Gesetzes eingehalten werden (vgl. Satz 3). Art. 3 BGBM legt fest, unter welchen Umständen Beschränkungen des freien Zugangs zum Markt zulässig sind. Nach Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BGBM darf ortsfremden Anbieterinnen und Anbietern der freie Zugang zum Markt nicht verweigert werden (Satz 1); Beschränkungen sind in Form von Auflagen oder Bedingungen auszugestalten und nur zulässig, wenn sie (Satz 2 Ingress) gleichermassen auch für ortsansässige Personen gelten (lit.”
LMI art. 9 n. 4 Une décision nulle au regard du droit des marchés publics peut également avoir des répercussions sur des accords de monopole déjà conclus ; ainsi, le Tribunal fédéral a, dans l'affaire concrètement tranchée, examiné la nullité de la décision et ses conséquences pour l'accord déjà conclu.
“Regeste Art. 2 Abs. 7 und Art. 9 Abs. 3 BGBM; Vergabe eines Monopols zum Plakataushang ohne Ausschreibung; Frage und Folgen der Nichtigkeit eines solchen Entscheids. Der Entscheid über die Vergabe eines Monopols zum Plakataushang ohne vorgängige Ausschreibung durch die Gemeinde, der klar gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM vorstösst, ist nichtig (E. 7). Folgen dieser Nichtigkeit unter dem Gesichtspunkt der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands (E. 8). Auswirkungen auf die bereits abgeschlossene Vereinbarung zum Plakataushang (E. 9).”
Les dispositions cantonales de protection juridictionnelle n'ont pas à être expressément répétées dans le règlement communal; elles s'appliquent même sans être reprises et satisfont ainsi aux exigences de l'art. 9 LMI.
“E. 4.3). Diesbezüglich sieht das WVR ausdrücklich vor, dass die Konzessionserteilung verfügt (Art. 3 Abs. 3 WVR) und publiziert (Art. 3 Abs. 5 WVR) werden muss. Somit ist sichergestellt, dass Dritte Kenntnis von der Konzessionsvergabe erhalten und sich nach Massgabe der kantonalen Rechtsschutzbestimmungen, die den Anforderungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM bzw. Art. 9 BGBM entsprechen (vgl. Christoph Jäger, a.a.O., S. 942 f. N. 247 f.), gegen die Konzessionserteilung zur Wehr setzen können. Die kantonalen Bestimmungen zum Rechtsschutz müssen schliesslich nicht eigens im kommunalen Reglement wiederholt werden, damit sie Geltung haben (vgl. Beschwerde S. 31). Auch insoweit ist Art. 2 Abs. 7 BGBM also Genüge getan.”
“E. 4.3). Diesbezüglich sieht das WVR ausdrücklich vor, dass die Konzessionserteilung verfügt (Art. 3 Abs. 3 WVR) und publiziert (Art. 3 Abs. 5 WVR) werden muss. Somit ist sichergestellt, dass Dritte Kenntnis von der Konzessionsvergabe erhalten und sich nach Massgabe der kantonalen Rechtsschutzbestimmungen, die den Anforderungen von Art. 2 Abs. 7 BGBM bzw. Art. 9 BGBM entsprechen (vgl. Christoph Jäger, a.a.O., S. 942 f. N. 247 f.), gegen die Konzessionserteilung zur Wehr setzen können. Die kantonalen Bestimmungen zum Rechtsschutz müssen schliesslich nicht eigens im kommunalen Reglement wiederholt werden, damit sie Geltung haben (vgl. Beschwerde S. 31). Auch insoweit ist Art. 2 Abs. 7 BGBM also Genüge getan.”
La COMCO doit au minimum démontrer de manière vraisemblable que la LMI est applicable au cas d'espèÎ; à défaut, elle n'a pas qualité pour recourir en vertu de l'art. 9 al. 2bis LMI.
“Die DIGE beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde der WEKO, soweit diese die Frage der Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP betrifft, weil das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Dementsprechend fehle es der WEKO auch an der Beschwerdelegitimation nach Art. 9 Abs. 2bis BGBM. Diese hält replizierend daran fest, zur Beschwerdeerhebung legitimiert zu sein. Das BGBM bezwecke die Schaffung eines einheitlichen Marktes für Waren, Dienst- sowie Arbeitsleistungen und richte sich gegen Beschränkungen des Marktzugangs im öffentlichen Recht der Kantone und der Gemeinden. Falle ein zu beurteilender Sachverhalt in den Geltungsbereich des BGBM, komme der WEKO unabhängig davon, ob dieses dann auch anwendbar sei oder ob allenfalls eine Regelung eines Spezialgesetzes dessen Anwendung einschränke, ein Beschwerderecht zu. Die Frage der Legitimation müsse dabei losgelöst von der materiell-rechtlichen Beurteilung beantwortet werden. In ihrer Duplik verweist die DIGE ergänzend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den doppelrelevanten Sachverhalten, wonach die WEKO zumindest hätte glaubhaft machen müssen, dass das BGBM zur Anwendung komme, was sie jedoch nicht getan habe. Vielmehr habe sie pauschal auf BGE 130 I 26 E. 7.2.1 verwiesen, die Anwendbarkeit des BGBM aber nicht glaubhaft gemacht.”
“Die DIGE beantragt Nichteintreten auf die Beschwerde der WEKO, soweit diese die Frage der Zulassung zur Tätigkeit zulasten der OKP betrifft, weil das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM; SR 943.02) im vorliegenden Fall nicht anwendbar sei. Dementsprechend fehle es der WEKO auch an der Beschwerdelegitimation nach Art. 9 Abs. 2bis BGBM. Diese hält replizierend daran fest, zur Beschwerdeerhebung legitimiert zu sein. Das BGBM bezwecke die Schaffung eines einheitlichen Marktes für Waren, Dienst- sowie Arbeitsleistungen und richte sich gegen Beschränkungen des Marktzugangs im öffentlichen Recht der Kantone und der Gemeinden. Falle ein zu beurteilender Sachverhalt in den Geltungsbereich des BGBM, komme der WEKO unabhängig davon, ob dieses dann auch anwendbar sei oder ob allenfalls eine Regelung eines Spezialgesetzes dessen Anwendung einschränke, ein Beschwerderecht zu. Die Frage der Legitimation müsse dabei losgelöst von der materiell-rechtlichen Beurteilung beantwortet werden. In ihrer Duplik verweist die DIGE ergänzend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den doppelrelevanten Sachverhalten, wonach die WEKO zumindest hätte glaubhaft machen müssen, dass das BGBM zur Anwendung komme, was sie jedoch nicht getan habe. Vielmehr habe sie pauschal auf BGE 130 I 26 E. 7.2.1 verwiesen, die Anwendbarkeit des BGBM aber nicht glaubhaft gemacht.”
La COMCO peut exercer le recours indépendamment du droit de recours des personnes privées concernées. Selon l'art. 9 al. 2bis LMI, elle peut ainsi uniquement demander la constatation de l'illégalité d'une décision en raison d'une restriction illicite de l'accès au marché; une demanÞ tendant à l'annulation ou à la modification de la décision n'est pas possible. Il est nécessaire que la LMI soit applicable au fait à apprécier. Si la question de compétenÎ porte sur un fait dit « doublement pertinent » (c.-à-d. un fait qui est important tant pour la compétenÎ que pour l'appréciation au fond), ce fait doit être examiné non pas dans le cadre de la question d'entrée en matière, mais dans la décision au fond; pour la reconnaissanÎ de la compétenÎ, il suffit que la probabilité d'existenÎ des faits allégués soit établie.
“E. 2.1 mit Hinweis auf BGE 141 II 113 E. 1.5). Art. 111 Abs. 2 BGG sieht vor, dass Bundesbehörden, die zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt sind, auch die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen können. Die WEKO kann somit gegen kantonale KVG-Zulassungsverfügungen direkt Beschwerde vor den kantonalen Instanzen führen. Dabei ist es unerheblich, dass die betroffene Private, A.________, ihrerseits keine Beschwerde erhoben hat, steht der WEKO dieses Beschwerderecht doch unabhängig davon zu (Waldmann, Basler Komm., 3. Aufl. 2018, Art. 89 BGG N 65 ff.). Laut Art. 9 Abs. 2bis BGBM kann die WEKO dabei lediglich die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung wegen unzulässiger Verletzung des Zugangs zum Markt, nicht jedoch einen kassatorischen oder einen reformatorischen Beschwerdeentscheid erwirken. Diese Beschwerdebefugnis bedingt somit, dass das BGBM auf den zu beurteilenden Sachverhalt anwendbar ist. Ebendiese Frage ist gleichzeitig Gegenstand des konkreten Rechtsstreits. Sofern Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit eine Tatsache darstellt, der auch materiell-rechtlich entscheidende Bedeutung zukommt – eine sogenannte doppelrelevante Tatsache –, ist darüber ausnahmsweise nicht im Rahmen der Eintretensfrage, sondern des Sachentscheids (Begründetheit des Rechtsmittels) zu befinden. Für die Anerkennung der Zuständigkeit genügt es, wenn die vorgebrachten Tatsachen, welche sowohl für die Zulässigkeit der Beschwerde als auch für deren materielle Begründetheit erheblich (doppelrelevant) sind, mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorliegen. Diese im Zivilprozess entwickelten Grundsätze finden nach der Rechtsprechung auch auf den Sozialversicherungsprozess Anwendung (BGE 135 V 373 E.”