Art. 2

“Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.”

“Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG, der die gesetzliche Bestimmung wiederholt, ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.”

“Allgemeines Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E.”

“Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG; vgl. Urteil des BGer 2C_596/2019 vom 2. November 2022 E. 10.1, DCC, m.w.H.). Das Verhältnismässigkeitsprinzip verlangt, dass sich staatliches Handeln im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel als geeignet, erforderlich und zumutbar erweist (vgl. BGE 148 II 475 E. 5; BGE 146 I 157 E. 5.4).”

“3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses. Die ersten beiden Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 S. 203). Die Sanktion ist begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird; logischerweise ist dabei auch dessen Existenz miteingeschlossen. Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient. Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. zum Ganzen BGE 146 II 217 E. 9.1; 143 II 297 E. 9.7.2). Die Berechnung der Sanktion ist eine Frage des Ermessens, welche das Bundesverwaltungsgericht frei überprüfen kann (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 lit. c VwVG), während dies dem Bundesgericht verwehrt ist (Art. 189 BV; Art. 95 und 97 Abs. 1 e contrario BGG; Urteil 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1.2, zur Publikation vorgesehen; BGE 147 II 72 E. 8.5.2).”

“Ob ein Unternehmen Verluste im relevanten Markt erlitten hat, ist entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin für die Sanktionierung nicht relevant. Denn Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG sehen ausdrücklich nur die Berücksichtigung eines Gewinns vor (vgl. auch Botschaft des Bundesrats vom 7. November 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes, BBl 2002 2022, S. 2037), wird doch grundsätzlich - aufgrund empirischer Erkenntnisse - eine bescheidene Kartellrente vermutet (vgl. Böni/Wassmer, a.a.O., S. 243). Im vorliegenden Fall kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass der Marktanteil von UPC ohne das missbräuchliche Verhalten noch mehr oder schneller gesunken wäre (vgl. E. 9.4.2). Allfällige Verluste können nur im Rahmen der Prüfung, ob eine Sanktion finanziell tragbar ist, berücksichtigt werden (vgl. sinngemäss Urteil des BVGer B-823/2016 E. 6.1.1 "Flügel und Klaviere"). Insgesamt ist mit der Vorinstanz von einem leichten bis mittelschweren Verstoss auszugehen. Die Ansetzung des Basisbetrags bei einem Prozentsatz von [...] % erweist sich somit - auch im Vergleich zum etwas schwerwiegenderen Fall "Sport im Pay-TV" (vgl. Urteil B-4003/2016 E. 11.4.6.2 "Sport im Pay-TV") - als angemessen.”

“Die Sanktionsbemessung ist eine Ermessenssache (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.2; 146 II 217 E. 9.2.3.3). Jegliches Ermessen ist pflichtgemäss auszuüben. Bleibt eine Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens, lässt sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten oder verletzt allgemeine Rechtsgrundsätze, wie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, handelt sie nicht pflichtgemäss. Es liegt ein Ermessensmissbrauch vor. Rechtsfehlerhaft handelt eine Behörde auch bei Überschreitung oder Unterschreitung ihres Ermessens (vgl. BGE 149 I 146 E. 3.4.1; 142 II 268 E. 4.2.3; 137 V 71 E. 5.1 f.). Gemäss Art. 2 Abs. 2 SVKG ist bei der Festsetzung der Sanktion das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. Urteil 2C_33/2020 vom 8. Dezember 2022 E. 12.2.3).”

“Den Wettbewerbsinstanzen kommt bei der Sanktionsbemessung ein erheblicher Ermessenspielraum in Bezug auf die konkrete Festlegung der einzelnen Sanktionskomponenten des Basisbetrags, der Dauer sowie der Erhöhungs- und Milderungsgründe zu (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2; 139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 709; Borer, a.a.O., Art. 49a Rz. 17; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49 Abs. 1-2 N 61; Roth/Bovet, CR-Concurrence, Art. 49a Rz. 17; Weber/Volz, a.a.O., Rz. 3.231). Dieser Ermessensspielraum wird durch den Verhältnismässigkeitsgrundsatz und den Gleichheitsgrundsatz eingeschränkt (BGE 143 II 297, Gaba, E. 9.7.2; 139 I 72, Publigroupe, E. 7.4.5.4; Urteil B-7633/2009, ADSL II, E. 709; Borer, a.a.O., Art. 49a Rz. 15; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49 Abs. 1-2 N 61; Roth/Bovet, CR-Concurrence, Art. 49a Rz. 15, 28 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz. 3.231). So sieht auch Art. 2 Abs. 2 SVKG ausdrücklich vor, dass bei der Festsetzung der Sanktion das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu berücksichtigen ist.”

“Ausserdem ist auch keine Verletzung des pflichtgemäss auszuübenden Ermessens zu erkennen: Die Vorinstanz bestätigt zu Recht, dass es sich aus Gründen der Verhältnismässigkeit aufdrängen kann, Pauschalsanktionen zu verhängen (vgl. Art. 2 Abs. 2 SVKG). Vorliegend hatte die Preisabrede unbestrittenermassen nur wenige Tage Bestand. Die Dauer des kartellrechtswidrigen Verhaltens spricht daher für eine untergeordnete Sanktionierung (vgl. auch Art. 4 SVKG). Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die maximale Sanktion Fr. 961'891.-- hätte betragen können. Die ausgesprochene Sanktion von Fr. 10'000.-- beträgt somit rund”

“1 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a aAbs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a aAbs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017, S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”

“1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017 S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”

“In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG (vgl. E. 10.1) festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) wird darin konkretisiert. Ausgangspunkt ist die Festlegung eines Basisbetrags. Die diesbezügliche Bestimmung von Art. 3 SVKG lautet wie folgt: "Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat."”

“1 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a aAbs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a aAbs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017, S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”

“1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017 S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”

“Offensichtlich sei dies auch im Fall der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, denn in der WEKO-Verfügung werde der mutmassliche Gewinn aus dem Wettbewerbsverstoss, soweit ersichtlich, nicht beziffert und kein Teil der Sanktion als gewinnabschöpfend qualifiziert. Auf der anderen Seite finde sich in der WEKO-Verfügung kein Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin mit dem Wettbewerbsverstoss einen Gewinn erzielt habe, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen sei und deshalb zu einer Erhöhung der Sanktion führen würde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG). Folglich treffe es nicht zu, dass der von der WEKO errechnete Basisbetrag von CHF 394'425 die reine Kartellrente darstelle und gesamthaft als Gewinnabschöpfungsanteil zu qualifizieren sei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Strafcharakter der WEKO-Sanktion komme erst bei der Berücksichtigung mildernder Umstände zum Tragen, sei vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht stichhaltig. Der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG, dessen Bestimmung am Anfang der Sanktionsbemessung stehe, habe ebenfalls Strafcharakter. Zwar sei der mutmassliche Gewinn bei der Bemessung der Sanktion zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 Abs. 1 SVKG). Dies sei jedoch nur möglich, wenn es der Steuerpflichtigen gelinge, eine gewinnnabschöpfende Komponente nachzuweisen (A. Opel, Neuregelung des Bussenabzugs für Unternehmen, in: StR 75/2020, 521 f.). Gelinge dieser Beweis - wie im vorliegenden Fall - nicht, sei nicht von einer gemischten Sanktion mit einem pönalen und einem gewinnabschöpfenden Teil auszugehen und die Sanktion steuerlich insgesamt nicht abziehbar (Botschaft finanzielle Sanktionen, S. 8527). Somit ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Sanktion der WEKO steuerlich zu Recht nicht zum Abzug zugelassen habe. Es handle sich um eine Sanktion mit pönalem Charakter (act. G 2 S. 7-10). Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die WEKO-Verfügung (act. G 8/2/4) an verschiedenen Stellen auf eine Gewinnabschöpfungskomponente der Sanktion hinweise, so in Rz. 1247 ("… Marktabgrenzung ein Hilfsmittel … zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente …"), Rz. 1360 ("… Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.”

“Offensichtlich sei dies auch im Fall der Beschwerdeführerin nicht möglich gewesen, denn in der WEKO-Verfügung werde der mutmassliche Gewinn aus dem Wettbewerbsverstoss, soweit ersichtlich, nicht beziffert und kein Teil der Sanktion als gewinnabschöpfend qualifiziert. Auf der anderen Seite finde sich in der WEKO-Verfügung kein Hinweis darauf, dass die Beschwerdeführerin mit dem Wettbewerbsverstoss einen Gewinn erzielt habe, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen sei und deshalb zu einer Erhöhung der Sanktion führen würde (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG). Folglich treffe es nicht zu, dass der von der WEKO errechnete Basisbetrag von CHF 394'425 die reine Kartellrente darstelle und gesamthaft als Gewinnabschöpfungsanteil zu qualifizieren sei. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, der Strafcharakter der WEKO-Sanktion komme erst bei der Berücksichtigung mildernder Umstände zum Tragen, sei vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen nicht stichhaltig. Der Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG, dessen Bestimmung am Anfang der Sanktionsbemessung stehe, habe ebenfalls Strafcharakter. Zwar sei der mutmassliche Gewinn bei der Bemessung der Sanktion zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, Art. 2 Abs. 1 SVKG). Dies sei jedoch nur möglich, wenn es der Steuerpflichtigen gelinge, eine gewinnnabschöpfende Komponente nachzuweisen (A. Opel, Neuregelung des Bussenabzugs für Unternehmen, in: StR 75/2020, 521 f.). Gelinge dieser Beweis - wie im vorliegenden Fall - nicht, sei nicht von einer gemischten Sanktion mit einem pönalen und einem gewinnabschöpfenden Teil auszugehen und die Sanktion steuerlich insgesamt nicht abziehbar (Botschaft finanzielle Sanktionen, S. 8527). Somit ergebe sich, dass der Beschwerdegegner die Sanktion der WEKO steuerlich zu Recht nicht zum Abzug zugelassen habe. Es handle sich um eine Sanktion mit pönalem Charakter (act. G 2 S. 7-10). Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass die WEKO-Verfügung (act. G 8/2/4) an verschiedenen Stellen auf eine Gewinnabschöpfungskomponente der Sanktion hinweise, so in Rz. 1247 ("… Marktabgrenzung ein Hilfsmittel … zur Ermöglichung der Abschöpfung der Kartellrente …"), Rz. 1360 ("… Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das Kartellgesetz dient nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen.”

“Gemäss Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG und Art. 2 Abs. 1 SVKG ist im Rahmen einer Sanktionierung der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen. Gegebenenfalls ist der Basisbetrag gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. b SVKG entsprechend zu erhöhen.”

“Allgemeines Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a aAbs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a aAbs. 1 KG; Art. 7 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG, SR 251.5]; BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a aAbs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a aAbs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl.”

“Allgemeines Sind die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 7 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004, SVKG, SR 251.5; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E.”

“2) - als rechtmässig. Die Beschwerdeführerinnen haben zwar keinen Anspruch auf einen vollständigen Erlass der Sanktion unter dem Aspekt der Bonusregelung, zumal sie im Beschwerdeverfahren eine Abstimmung mit der (damaligen) Prader ([...], [...]) bzw. Crestageo ([...]) über das Eingabeverhalten an der in Frage stehenden Ausschreibung bestritten haben. Sie haben jedoch gleichwohl einen erheblichen Mehrwert bei der Aufklärung des jeweiligen Verstosses erbracht. Wird der nach Art. 3-7 SVKG bemessene Sanktionsbetrag von Fr. (...) demzufolge um 85% reduziert, führt dies zu einem Sanktionsbetrag von insgesamt Fr. (...). Der so bemessene Sanktionsbetrag liegt damit um rund 1/5 (80,22%) tiefer als der von der Vorinstanz festgelegte Betrag von Fr. (...). Dieser entsprechend herabgesetzte Sanktionsbetrag trägt im Übrigen auch der aufgezeigten Schwere des jeweiligen Verstosses (vgl. E. 15.3.5 ff.) hinreichend Rechnung und erscheint unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls verhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG) und angemessen. Die Beschwerde ist somit im Sanktionspunkt teilweise gutzuheissen.”

“Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt. Sodann ist hierzu aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung zu Art. 3 SVKG ersichtlich, dass der Rahmen von bis zu 10 Prozent des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes es ermöglicht, die Schwere und die Art des Verstosses - und damit Kriterien, die auch zur Strafzumessung herangezogen werden - zu berücksichtigen. Daneben ist als weiteres (und damit nicht alleiniges) Kriterium der durch den Verstoss erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-)Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" Charakter (BGE 139 I 72 E. 2.2.2 m.H.). Die Feststellung in den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (zu Art. 3 SVKG, lit. b), wonach der Basisbetrag einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente) entspreche, vermag vor dem geschilderten Hintergrund nicht zu belegen, dass der Basisbetrag ausschliesslich die Monopolrente (ohne einen pönalen Anteil) abbildet. Für das WEKO-Verfahren kam denn auch der (steuerrechtlichen) Frage nach der Höhe der reinen Monopolrente einerseits und des pönalen Anteils anderseits keinerlei Bedeutung zu. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer sich die Höhe der reinen Gewinnabschöpfung (Monopolrente ohne Strafanteil) im Sinn eines Annäherungswerts festlegen liesse, werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und nachgewiesen.”

“Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt. Sodann ist hierzu aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung zu Art. 3 SVKG ersichtlich, dass der Rahmen von bis zu 10 Prozent des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes es ermöglicht, die Schwere und die Art des Verstosses - und damit Kriterien, die auch zur Strafzumessung herangezogen werden - zu berücksichtigen. Daneben ist als weiteres (und damit nicht alleiniges) Kriterium der durch den Verstoss erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-)Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" Charakter (BGE 139 I 72 E. 2.2.2 m.H.). Die Feststellung in den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (zu Art. 3 SVKG, lit. b), wonach der Basisbetrag einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente) entspreche, vermag vor dem geschilderten Hintergrund nicht zu belegen, dass der Basisbetrag ausschliesslich die Monopolrente (ohne einen pönalen Anteil) abbildet. Für das WEKO-Verfahren kam denn auch der (steuerrechtlichen) Frage nach der Höhe der reinen Monopolrente einerseits und des pönalen Anteils anderseits keinerlei Bedeutung zu. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer sich die Höhe der reinen Gewinnabschöpfung (Monopolrente ohne Strafanteil) im Sinn eines Annäherungswerts festlegen liesse, werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und nachgewiesen.”

“Bei der Festsetzung der Sanktion ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 2 Abs. 2 SVKG). Dieser Grundsatz liegt der Ausgestaltung von Art. 49a Abs. 1 KG und von Art. 3 ff. SVKG zugrunde und kommt in diesen Bestimmungen zum Ausdruck (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 E. 1557, DCC). Aus der Verhältnismässigkeit fliesst auch die - vorliegend strittige - Voraussetzung der Zumutbarkeit im Sinne der finanziellen Tragbarkeit der Sanktion (vgl. Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.8 ff., Engadin II Rocca + Hotz). Zumutbar ist eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL). Der Sanktionsbetrag sollte deshalb in einem angemessenen Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1, Preispolitik Swisscom ADSL; Urteil des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.8.10.1, Engadin II Rocca + Hotz, m.w.H.; vgl. Jürg Borer, Wettbewerbsrecht I Kommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 49a N. 15; Tagmann/Zirlick, in: BSK-KG, 2.”

“Die Beschwerdeführerinnen halten den Sanktionsbetrag im Übrigen für unverhältnismässig. Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (vgl. Art. 2 Abs. 2 SVKG; Urteil 2C_575/2023 vom 10. April 2024 E. 4.2). Zumutbar ist dabei eine Sanktion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens bewahrt wird, was logischerweise auch dessen Existenz mit einschliesst. Die Sanktionen sollen schmerzen, aber ein Unternehmen nicht in den Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb letztlich nicht gedient. Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumutbaren Verhältnis zur Leistungsfähigkeit des Unternehmens stehen. Allerdings muss der finanzielle Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhandlung nicht lohnt (vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.2; vgl. auch BGE 146 II 217 E. 9.1). Dass diese Grundsätze verletzt wären, zeigen die Beschwerdeführerinnen weder nachvollziehbar auf noch ist solches ersichtlich. Der blosse Hinweis, die Sanktion stelle einen substanziellen Teil des Umsatzes von C.________ dar, ist hierfür jedenfalls nicht ausreichend, zumal vorliegend nicht nur C.________, sondern die Beschwerdeführerinnen zusammen sanktioniert werden.”

“1, "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017 S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”