Depending on the seriousness and nature of the infringement, the basic sanction shall amount to a maximum of 10 per cent of the turnover achieved by the undertaking concerned in the relevant markets in Switzerland during the preceding three financial years.
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Bei der Ermittlung des zu berücksichtigenden Umsatzes wird derselbe Umsatz einem Unternehmen nur einmal zugerechnet. Eine gesonderte Regelung zur Differenzierung oder Korrektur angeblich doppelt berücksichtigter Umsätze sieht Art. 3 SVKG nicht vor; Umsätze von Gesamtsets, die nur zusammen funktionsfähig geliefert werden, werden als solche berücksichtigt.
“Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Umsatzzahlen von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegt und auf Aufforderung hin ausdrücklich überprüft worden seien. Ausserdem sei der sachlich relevante Markt mit Baubeschlägen der Öffnungsart Dreh-Kipp abgegrenzt worden, was von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden sei. Die Beschläge bei zweiflügeligen Fenstern würden zudem immer als Gesamtset geliefert, weil sie auch nur zusammen funktionsfähig seien. Eine differenzierte Behandlung von angeblich doppelt berücksichtigten Umsätzen sei gemäss Art. 3 SVKG nicht vorgesehen. (3) Würdigung durch das Gericht”
“Die Auffassung der Beschwerdeführerin (vgl. E. 209), wonach der Umsatz der Beschwerdeführerin mit Koch zweimal berücksichtigt werde, ist unzutreffend. Zunächst wird dieser Umsatz weder für die Sanktionierung der Beschwerdeführerin noch für diejenige von Koch zweimal zum Ansatz gebracht. Vielmehr fliesst dieser Umsatz zum einen lediglich einmal in den zu berücksichtigenden Gesamtumsatz der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt ein. Zum anderen findet der Umsatz der Beschwerdeführerin mit Koch bei deren Sanktionierung keinerlei Berücksichtigung, weil für diese allein der Umsatz von Koch aus Geschäften mit deren Kunden auf dem relevanten Markt für deren Sanktionsbemessung von Bedeutung ist. Dem Umstand, dass der Umsatz der Beschwerdeführerin mit Koch rein rechnerisch auch im Umsatz von Koch mit deren Kunden enthalten ist, soweit diese ihre Kundengeschäfte nicht unter Einstandspreis durchführt, kommt für die kartellrechtliche Beurteilung weder unter den anwendbaren Regelungen von Art. 3 SVKG und 49a Abs. 1 KG noch mit Bezug auf den - im Übrigen von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemachten - strafrechtlichen Grundsatz des Verbots einer Doppelbestrafung eine relevante Bedeutung zu (vgl. BVGer, B-5919/2017, Baubeschläge-Koch-II, E. 422).”
In Einzelfällen kann die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag gemäss Art. 3 SVKG an einen tatnahen Umsatz angeknüpft werden, etwa an die Offertsumme oder den von der Betroffenen auf dem konkret betroffenen Submissionsmarkt bzw. für das fragliche Projekt erzielten Umsatz. Solche Ansätze berücksichtigen die wirtschaftliche Bedeutung der konkreten Ausschreibung und das Schädigungspotenzial des Verstosses.
“Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth als erfolgreiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. - in Bezug auf Zusammenschlussvorhaben - BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4, Swisscom ADSL, sowie zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.5.2, Engadin II Rocca + Hotz; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]).”
“Die Vorinstanz führt zur Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag aus, vor dem Hintergrund, dass auch Stützofferten nach Art. 49a Abs. 1 KG zu sanktionieren seien, sei vorliegend - unter Berücksichtigung der vom Gesetz- und Verordnungsgeber in Art. 49a KG und Art. 3 SVKG getroffenen Wertungen - ein Basisbetrag zu bestimmen, der einerseits den von der Submissionsabrede betroffenen Umsatz einbeziehe und andererseits die Schwere und Art des Verstosses berücksichtige. Vorliegend zog die Vorinstanz als Basisumsatz für beide abredebeteiligten Unternehmen die Offertsumme von Martinelli exklusive Mehrwertsteuer in der Höhe von Fr. (...) heran. Es handle sich hierbei um den Umsatz, den die geschützte Gesellschaft beim Bauprojekt erzielte oder gemäss der Abrede hätte erzielen sollen. Denn dieser Betrag reflektiere die wirtschaftliche Bedeutung der fraglichen Submission und damit des entsprechenden Markts und gebe dadurch Aufschluss über die Tragweite und das Schädigungspotenzial des Kartellrechtsverstosses. Konkret ergebe sich daraus für den Basisbetrag eine Obergrenze von Fr. (...) (vgl. Verfügung, Rz. 135 ff.; Vernehmlassung, Rz. 60).”
Die Schwere des Verstosses ist objektiv (verschuldensunabhängig) zu bemessen; massgeblich ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Bei der Beurteilung sind namentlich zu berücksichtigen der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten. Subjektive Schuld beeinflusst die Bestimmung der objektiven Schwere nicht; allfällige subjektive Elemente können jedoch bei der Bewertung erschwerender oder mildernder Umstände berücksichtigt werden.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihr ist nicht zu folgen: Die Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten entgegen ihrer Ansicht auch an der Abrede über die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt (vgl. E. 7 hiervor). Zudem berücksichtigt die Vorinstanz zugunsten der Beschwerdeführerin bereits hinreichend, dass der Preiswettbewerb nur mit Bezug auf einen untergeordneten Teil des Frachtpreises - d.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag u.a. nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach Schwere und Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotential, und zu berücksichtigen ist zudem unter anderem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4).”
“Berücksichtigung der Art und Schwere des Verstosses Nach der Vorinstanz rechtfertigt die besondere Schwere der Verhaltensweise der Beschwerdeführerinnen eine Sanktion von 10 % des massgeblichen Umsatzes auf den relevanten Märkten als Basisbetrag (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 596). Schwere und Art des Verstosses (Art. 3 SVKG) sind bei der Berechnung des Basisbetrags nach der Rechtsprechung des BGer bloss objektiv, d.h. verschuldensunabhängig, zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.4, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Doss, a.a.O., Rz. 285; Christoph Tagmann, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich 2007, S. 230; Rolf Dähler/Patrick L. Krauskopf, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, Zürich 2004, S. 139), weshalb die Rüge der Beschwerdeführerinnen, sie hätten die Angebote der anderen FDA und deren Effizienz nicht gekannt und entsprechend nicht erkennen können, wie sie ihr Angebot "kartellrechtskonform" hätte berechnen sollen (vgl. vorne, E. 10.3.1), im vorliegenden Fall die Bemessung des Basisbetrags nicht beeinflusst. Dies schliesst nicht aus, allfällige subjektive Elemente des Verstosses bei den erschwerenden oder mildernden Umständen zu berücksichtigen (vgl. Dähler/Krauskopf, a.”
Nach der in der zitierten WEKO-Passage dargestellten Praxis wird als Basisbetrag auf den Umsatz der drei der Wettbewerbverletzung vorangehenden Jahre abgestellt. Die Passage macht deutlich, dass die auferlegte Sanktion sowohl Elemente der Gewinnabschöpfung (Kartellrente) als auch pönale Anteile enthalten kann, ohne die konkrete Aufteilung der beiden Anteile festzulegen. Zudem wird hervorgehoben, dass eine exakte Ermittlung der ausschliesslich auf die Wettbewerbsverletzung zurückgehenden Umsatzanteile in der Regel wegen Beweisschwierigkeiten nicht möglich ist.
“ohne Unterscheidung eines pönalen Anteils und eines Gewinnabschöpfungsanteils, verfügt (act. G 8/2/4). Der Anteil des ausschliesslich auf die Wettbewerbsverletzung zurückgehenden Umsatzes lässt sich mit Blick auf die Vielfalt von Gegebenheiten, welche sich auf die Höhe von Unternehmensumsätzen auswirken, nur schwer (wenn überhaupt) ermitteln. Aufgrund der daraus resultierenden Beweisschwierigkeiten ist eine "exakte" Festlegung der Kartellrente in aller Regel nicht möglich. In Betracht fiele von daher einzig eine annäherungsweise Festlegung der Kartellrente bzw. eine "Schätzung" derselben. Eine solche wäre indes nur möglich, wenn die der Sanktionsbemessung zugrundeliegenden Parameter eine zuverlässige Abgrenzung von Gewinnabschöpfungsanteilen einerseits und pönal begründeten Anteilen anderseits ermöglichen. In Ziffer B.1.6.3.4 (Rz. 1355 ff.) der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 wird die Bemessung der Sanktion gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG und die SVKG begründet. Im Zusammenhang mit der Festlegung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG) wird in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung festgehalten, dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend sei der Umsatz massgebend, der in den drei der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehenden Jahren erzielt worden sei. Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG diene nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen. Hieraus lässt sich nun zwar wie dargelegt (vorstehende E. 3.4.2) in der Tat ableiten, dass die auferlegte Sanktion neben dem pönalen Anteil auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt.”
Bei besonders schweren Verstössen — etwa wenn den Abredebeteiligten der gesamte Marktumsatz zugewiesen wird oder die Vereinbarungen eine beinahe wettbewerbsbeseitigende Wirkung entfalten — kann der Basisbetrag nahe der Obergrenze von 10% festgelegt werden. Das BVGer hat in diesem Zusammenhang einen Basisbetragsatz von 8% als nur knapp unter dem Maximum bestätigt und darauf hingewiesen, dass eine gleichzeitige Marktzuweisung und wettbewerbsbeseitigende Wirkung die objektive Schwere kaum mehr übertreffen würde.
“Mit 8% für die beiden erfolgreichen Abredebeteiligungen legte die Vorinstanz den Basisbetragssatz für die Beschwerdeführerin zwei Prozentpunkte unter dem Maximum gemäss Art. 3 SVKG von 10% fest. Dagegen ist nichts einzuwenden. Dass der wirksame Wettbewerb bei diesen Einzelsubmissionsabsprachen "nur" erheblich beeinträchtigt wurde, schmälert die objektive Schwere der beiden durch keine Effizienzgründe gerechtfertigten Verstösse nur geringfügig. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es den Abredebeteiligten in diesen Fällen trotz der teilweise weiterwirkenden Wettbewerbskräfte gelungen ist, der Beschwerdeführerin den gesamten Marktumsatz der sachlich relevanten Einzelsubmissionsmärkte zuzuweisen. Hätten die Einzelsubmissionsabsprachen darüber hinaus auch noch erwiesenermassen zu einer Wettbewerbsbeseitigung geführt, wäre ihre objektive Schwere kaum mehr zu übertreffen gewesen (wettbewerbsbeseitigende Wirkung bei gleichzeitiger, erfolgreicher Zuweisung des gesamten Marktes an den dafür vorgesehenen Marktteilnehmer; vgl. ähnlich bereits das Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.6.5, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau, Umbricht, bestätigt mit Urteil des BGer 2C_845/2018 vom 3.”
Bei der Ermittlung des Basisbetrags ist der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch das unzulässige Verhalten erzielt hat, angemessen zu berücksichtigen.
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.2; 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG); Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG); Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“1 KG erfüllt, ist das Unternehmen zu sanktionieren; die Sanktion beträgt in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes (maximale Sanktion; Art. 49a aAbs. 1 KG; Art. 7 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 [SVKG, SR 251.5]; BGE 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"). Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a aAbs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a aAbs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017, S.”
“1 erster Halbsatz KG erfüllt, ist das Unternehmen mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes zu sanktionieren (BGE 146 II 217 E. 9.1; 143 II 297 E. 9.7.1). Die Verwaltungssanktion ist - wie vorne ausgeführt (E. 6) - vorliegend nicht verwirkt und die Belastung entfällt somit nicht (Art. 49a Abs. 3 lit. b KG). Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1 m.H.) : Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG) - Anpassung an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) - Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte - Umsatz auf diesen - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses. Die ersten beiden Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 S. 203). Die Sanktion ist begrenzt; sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist entsprechend Art. 5 Abs. 2 BV das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art.”
Bei Submissionsmärkten kann als tatnaher Umsatz die konkrete Offertsumme bzw. der auf die einzelne Ausschreibung beschränkte Submissionsumsatz zugrunde gelegt werden. Das knüpft an einen Betrag an, der in engem Zusammenhang mit dem Verstoss steht und dessen wirtschaftliche Bedeutung sowie potentielle Schädlichkeit widerspiegelt. Der BVGer stellt diese Bemessungsmethode im Zusammenhang mit Art. 3 SVKG dar und verweist insoweit auch auf die einschlägige Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen.
“Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth als erfolgreiche Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. - in Bezug auf Zusammenschlussvorhaben - BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4, Swisscom ADSL, sowie zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.5.2, Engadin II Rocca + Hotz; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]).”
“Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth als erfolgreiche Schutznehmerin ([...] und [...]) und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt. Dasselbe gilt auch für die Anknüpfung an den Offertbetrag von Crestageo beim Projekt (...) (vgl. zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.5.2, Engadin II Rocca + Hotz; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]).”
“3 SVKG vereinbar erachtet, dass die Vorinstanz bei der Sanktionierung einer erfolgreichen Schutznehmerin auf deren Offertsumme und damit auf den Umsatz abgestellt hat, den diese mit dem betreffenden Einzelprojekt erzielt hat (vgl. Urteile des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.5.1 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1, Swisscom WAN). Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth ([...] und [...]) als jeweils erfolgreicher Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. auch BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4, Swisscom ADSL, zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.).”
Der Verordnungsgeber hat den ihm im Gesetz eingeräumten Spielraum genutzt und in Art. 3 SVKG den Basisbetrag der Sanktion auf den Umsatz des betreffenden Unternehmens auf den relevanten Märkten in der Schweiz bezogen. In der Literatur wird diese Einschränkung mit ökonomischen Erwägungen begründet (insbesondere Abschöpfung der auf den relevanten Märkten entstehenden Kartellrente und Ausrichtung der Bemessung an den ökonomischen Folgen des Verstosses).
“1 und Art. 50 KG somit ausdrücklich die Sanktionsart sowie die maximale Sanktionshöhe fest. Zusätzlich äussern sich Art. 49a f. KG ausdrücklich zur Bemessung der konkreten Sanktionshöhe. Demnach bemisst sich der Betrag «nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens», wobei der «mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, [...] angemessen zu berücksichtigen» ist (Art. 49a Abs. 1 und Art. 50 KG). Im Unterschied zum Geldspielrecht hat der Verordnungsgeber die Sanktionsbemessung für das Kartellrecht auf Verordnungsstufe konkretisiert. In der KG-Sanktionsverordnung (SVKG, SR 251.5) wiederholte er einerseits die bereits in Art. 49a f. enthaltene maximale Sanktionshöhe von «10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens» (Art. 7 SVKG), wobei damit der gesamte Umsatz des Unternehmens in der Schweiz gemeint ist (Peter G. Picht, in: Matthias Oesch et al. [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 3 SVKG N 3). Andererseits bestimmte der Verordnungsgeber, dass zur Bestimmung der konkreten Sanktionshöhe zunächst ein Basisbetrag von «je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat» festzulegen ist (Art. 3 SVKG, Hervorhebung nur hier), der bei langer Dauer des Wettbewerbsverstosses (Art. 4 SVKG) oder bei erschwerenden Umständen (Art. 5 SVKG) zu erhöhen oder bei mildernden Umständen (Art. 6 SVKG) zu vermindern ist. Aus den getroffenen Regelungen auf Verordnungsstufe ergibt sich, dass der Verordnungsgeber nicht etwa der Ansicht war, dass Art. 49a f. KG eng auszulegen wären und per se nur auf den Umsatz des zu sanktionierenden Unternehmens auf den relevanten Märkten abzustellen wäre. Vielmehr ging er davon aus, dass das Gesetz einerseits eine klare, anhand des Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens in der Schweiz bemessene maximale Sanktionshöhe definiert und andererseits Raum für eine konkretisierende Regelung in Bezug auf die Bemessung der konkreten Sanktion lässt.”
“Vielmehr ging er davon aus, dass das Gesetz einerseits eine klare, anhand des Gesamtumsatzes des betroffenen Unternehmens in der Schweiz bemessene maximale Sanktionshöhe definiert und andererseits Raum für eine konkretisierende Regelung in Bezug auf die Bemessung der konkreten Sanktion lässt. Diesen Raum füllte der Verordnungsgeber mit der getroffenen Regelung aus, wobei er davon ausging, dass für die Bemessung der konkreten Sanktion der Umsatz auf den relevanten Märkten die geeignetere Bemessungsgrundlage darstellt als der Gesamtumsatz des Unternehmens. Wieso der Verordnungsgeber den Umsatz auf den relevanten Märkten für die geeignetere Bemessungsgrundlage hielt, geht im Übrigen nicht aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung vom 1. Januar 2006 ( https://www.weko.admin.ch/dam/weko/de/dokumente/2006/01/erlaeuter ungen_zurkg-sanktionsverordnungsvkg.pdf.download.pdf/erlaeuterungen _zurkg-sanktionsverordnungsvkg.pdf , zuletzt abgerufen am 21. November 2023) hervor. In der Literatur wird die Einschränkung damit begründet, dass typischerweise gerade nur auf diesen Märkten eine abzuschöpfende Kartellrente anfalle (Picht, a.a.O., Art. 3 SVKG N 3; vgl. auch Christoph Tagmann/Beat Zierlick, in: Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl. 2022, Art. 49a N 12a). Dies verweist wiederum auf Sinn und Zweck der Sanktionen nach Art. 49a f. KG. Diese sollen Verstössen gegen das Kartellrecht vorbeugen, indem der zu erwartende Nettonutzen von Verstössen für das Unternehmen negativ ausfällt (vgl. Botschaft KG, BBl 2001 2022, 2033). Dies ist der Fall, wenn mit einer Sanktion einerseits die entstandene Kartellrente abgeschöpft wird. Andererseits muss die Sanktion darüber hinaus erhöht werden, damit ein negativer Nettonutzen entsteht, wobei auch die Entdeckungswahrscheinlichkeit zu berücksichtigen ist. Ebenso kann, soweit der durch Gesetzesverstösse verursachte Schaden sich nicht direkt in einer Kartellrente niederschlägt, dieser ebenso berücksichtigt werden, um entsprechende Kosten zu internalisieren (vgl. zum Ganzen Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, S. 202). Bei der konkreten Bemessung der kartellrechtlichen Sanktionen steht somit die Bemessung anhand der ökonomischen Folgen der Gesetzesverstösse im Vordergrund, während die maximale Sanktion in Bezug auf die Finanzkraft des Unternehmens festgelegt wird.”
Nach den Gerichtsentscheidungen wird der Basisbetrag durch Anwendung eines aufgrund der Art und Schwere des Verstosses bemessenen Koeffizienten auf den massgeblichen Basisumsatz festgelegt; der so ermittelte Betrag darf 10% des massgeblichen Umsatzes nicht überschreiten.
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“Gemäss Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag durch einen Koeffizienten des massgeblichen Basisumsatzes aufgrund der Art und Schwere des Verstosses festzulegen, wobei die Obergrenze des Basisbetrags 10% des massgeblichen Basisumsatzes beträgt.”
Eine exakte Trennung des Basisbetrags nach einer reinen Gewinnabschöpfung (Monopolrente) einerseits und einem pönalen Anteil andererseits ist in der Praxis regelmässig nicht möglich. Die reine Kartell- bzw. Monopolrente lässt sich wegen zahlreicher einflussreicher Faktoren am Umsatz nur schwer (wenn überhaupt) gesondert und zuverlässig bestimmen; allenfalls käme nur eine annäherungsweise Schätzung in Betracht, die jedoch nur bei Vorliegen zuverlässiger Parameter zur Abgrenzung möglich wäre. Entsprechendes ergibt sich aus den Erläuterungen zur SVKG und der zitierten WEKO-Verfügung.
“Der Anteil des ausschliesslich auf die Wettbewerbsverletzung zurückgehenden Umsatzes lässt sich mit Blick auf die Vielfalt von Gegebenheiten, welche sich auf die Höhe von Unternehmensumsätzen auswirken, nur schwer (wenn überhaupt) ermitteln. Aufgrund der daraus resultierenden Beweisschwierigkeiten ist eine "exakte" Festlegung der Kartellrente in aller Regel nicht möglich. In Betracht fiele von daher einzig eine annäherungsweise Festlegung der Kartellrente bzw. eine "Schätzung" derselben. Eine solche wäre indes nur möglich, wenn die der Sanktionsbemessung zugrundeliegenden Parameter eine zuverlässige Abgrenzung von Gewinnabschöpfungsanteilen einerseits und pönal begründeten Anteilen anderseits ermöglichen. In Ziffer B.1.6.3.4 (Rz. 1355 ff.) der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 wird die Bemessung der Sanktion gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG und die SVKG begründet. Im Zusammenhang mit der Festlegung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG) wird in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung festgehalten, dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend sei der Umsatz massgebend, der in den drei der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehenden Jahren erzielt worden sei. Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG diene nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen. Hieraus lässt sich nun zwar wie dargelegt (vorstehende E. 3.4.2) in der Tat ableiten, dass die auferlegte Sanktion neben dem pönalen Anteil auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt. Sodann ist hierzu aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung zu Art.”
“Sodann ist hierzu aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung zu Art. 3 SVKG ersichtlich, dass der Rahmen von bis zu 10 Prozent des auf den relevanten Märkten erzielten Umsatzes es ermöglicht, die Schwere und die Art des Verstosses - und damit Kriterien, die auch zur Strafzumessung herangezogen werden - zu berücksichtigen. Daneben ist als weiteres (und damit nicht alleiniges) Kriterium der durch den Verstoss erzielte mutmassliche Gewinn angemessen zu berücksichtigen (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Die Massnahme nach Art. 49a KG zeichnet sich durch den ihr zugeschriebenen abschreckenden sowie vergeltenden Charakter und eine die Schwere des Vergehens belegende erhebliche Sanktionsdrohung aus. Unabhängig davon, dass die Massnahme ihre Grundlage im Kartell- und nicht im (Kern-)Strafrecht findet, verfügt sie daher über einen strafrechtlichen bzw. "strafrechtsähnlichen" Charakter (BGE 139 I 72 E. 2.2.2 m.H.). Die Feststellung in den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (zu Art. 3 SVKG, lit. b), wonach der Basisbetrag einem eher "bescheidenen" Gewinn (unrechtmässige Kartell- oder Monopolrente) entspreche, vermag vor dem geschilderten Hintergrund nicht zu belegen, dass der Basisbetrag ausschliesslich die Monopolrente (ohne einen pönalen Anteil) abbildet. Für das WEKO-Verfahren kam denn auch der (steuerrechtlichen) Frage nach der Höhe der reinen Monopolrente einerseits und des pönalen Anteils anderseits keinerlei Bedeutung zu. Konkrete Anhaltspunkte, aufgrund derer sich die Höhe der reinen Gewinnabschöpfung (Monopolrente ohne Strafanteil) im Sinn eines Annäherungswerts festlegen liesse, werden von der Beschwerdeführerin nicht geltend gemacht und nachgewiesen. Insbesondere wurde die WEKO nach Lage der Akten von der Beschwerdeführerin nie für eine Stellungnahme zur betraglichen Zusammensetzung/Aufteilung der Sanktion angefragt. In einem zweiten Schritt wird der Sanktionsbetrag erhöht, wenn die Widerhandlung länger als ein Jahr gedauert hat (Art. 4 SVKG). Da wie dargelegt bereits beim Basisbetrag eine reine Monopolrente (ohne anteilige Strafsanktion) sich betragsmässig nicht ausscheiden lässt, gilt dies entsprechend auch für den in der Verfügung vom 8.”
Für bestimmte Fallgestaltungen, namentlich Missbräuche durch marktbeherrschende Unternehmen, gehen die Erläuterungen davon aus, dass der Basisbetrag regelmässig im oberen Drittel des Rahmens liegen wird. Eine abschliessende Festlegung erfolgt jedoch nicht; die Beurteilung erfolgt anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls.
“Die Erläuterungen zu Art. 3 SVKG gehen in Bst. d davon aus, dass sich bei Missbräuchen von marktbeherrschenden Unternehmen nach Art. 7 KG der Basisbetrag "regelmässig im oberen Drittel des Rahmens" bewegen wird (Sekretariat der WEKO, Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung [SVKG], Art. 3 Bst. d). Letztlich ist jedoch eine Beurteilung im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls unumgänglich (Urteile B-7633/2009, ADSL II, E. 713; B-2977/2007, Publigroupe, E. 8.3.4; Tagmann/Zirlick, BSK-KG, Art. 49a N 54).”
Art. 3 SVKG bestimmt den Basisbetrag als Koeffizienten des massgeblichen Basisumsatzes, festzulegen nach der Art und Schwere des Verstosses. Die Ermittlung des Basisbetrags bildet den ersten Schritt der dreistufigen Bemessung (Basisbetrag; Anpassung an die Dauer des Verstosses; Erhöhung bzw. Verminderung nach erschwerenden oder mildernden Umständen).
“Gemäss Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, dass sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“Gemäss Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag durch einen Koeffizienten des massgeblichen Basisumsatzes aufgrund der Art und Schwere des Verstosses festzulegen, wobei die Obergrenze des Basisbetrags 10% des massgeblichen Basisumsatzes beträgt.”
“Gemäss Art. 3 SVKG ist der Basisbetrag durch einen Koeffizienten des massgeblichen Basisumsatzes aufgrund der Art und Schwere des Verstosses festzulegen, wobei die Obergrenze des Basisbetrags 10% des massgeblichen Basisumsatzes beträgt.”
Der «Stichtag» für die Bestimmung des Dreijahreszeitraums nach Art. 3 SVKG kann im Einzelfall mit Blick auf die konkrete Fallkonstellation festgelegt werden; dies ist insbesondere dann nicht zu beanstanden, wenn betroffene Umsätze erst später erzielt werden (vgl. BVGer B‑3097/2018, E.2008).
“Allerdings legt die Vorinstanz in Rz. 763 der angefochtenen Verfügung in überzeugender (und im Übrigen unbestrittener) Weise dar, dass einige der von der Gesamtabrede betroffenen Bauprojekte erst im weiteren Lauf des Jahres ausgeführt wurden, weshalb die Unternehmen teils auch noch nach Mai 2008 Umsätze aus von der Abrede betroffenen Bauprojekten erzielten. Zudem sei zu berücksichtigen, dass im Unterengadin aufgrund der klimatischen Bedingungen die meisten Bauprojekte jeweils Anfang Jahr bzw. im Frühjahr zur Ausschreibung gelangten. Insofern ist nicht zu beanstanden, wenn der «Stichtag» für die Bestimmung des Dreijahreszeitraums von Art. 3 SVKG mit Blick auf die konkrete Fallkonstellation bestimmt wird (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September 2015 ADSL II E. 728 f.; Peter G. Picht, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl. 2021, Art. 3 SVKG N 11 mit Verweisen).”
Der Basisbetrag wird nach Art. 3 SVKG in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Ermittlung des auf diesen Märkten erzielten Umsatzes sowie Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses.
“Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird in drei Schritten ermittelt: - Feststellung der relevanten Märkte (vgl. E. 13.4.2 hiernach); - Umsatz auf den relevanten Märkten (vgl. E. 13.4.3 hiernach); - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. E. 13.4.4 hiernach). Die ersten beiden Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2). Die relevanten Märkte nach Art. 3 SVKG bestimmen sich nach Art. 11 Abs. 3 lit. a und lit. b VKU (vgl. auch E. 8.2 hiervor). Das konkrete Marktverhalten von Unternehmen hängt unmittelbar davon ab, ob es andere Unternehmen gibt, die vergleichbare Güter oder Leistungen anbieten (oder nachfragen), die mit ihnen im Wettbewerb um die Gunst der Nachfrager (oder Anbieter) nach solchen Gütern oder Leistungen stehen.”
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a aAbs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1 "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (vgl. Art. 3 SVKG) und wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 147 II 72 E. 8.5.1 "Pfizer"; 146 II 217 E. 9.1 "Preispolitik Swisscom ADSL"; 144 II 194 E. 6.2 "Bayerische Motoren Werke"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017, S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”
“Der Betrag bemisst sich dabei nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG; Art. 2 Abs. 1 SVKG). Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - maximalen Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVGK enthaltenen Kriterien in drei Schritten bestimmt (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; Urteil des BGer 2C_484/2010 E. 12.3.1, "Publigroupe" [nicht in BGE 139 I 72 publizierte Erwägung]): Ermittlung des Basisbetrags (Art. 3 SVKG; vgl. nachstehend), Berücksichtigung der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie erschwerender und mildernder Umstände (Art. 5 und 6 SVKG). Bei der Festsetzung der Sanktion ist das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 2 Abs. 2 SVKG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 BV). Der Basisbetrag (Art. 3 SVKG) wird ebenfalls in drei Schritten ermittelt: Feststellung der relevanten Märkte, Umsatz auf diesen und Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. BGE 144 II 194 E. 6.2, "Bayerische Motoren Werke"; BGE 146 II 217 E. 9.1, "Preispolitik Swisscom ADSL"; vgl. auch: Franz Böni/Alex Wassmer, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Parameter bei der Festlegung von Kartellgeldbussen, in: Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht [EWS] 2017 S. 241 ff.; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a Abs. 1-2, Rz. 30 ff.; Weber/Volz, a.a.O., Rz.”
Bei der Bemessung des Basisbetrags gemäss Art. 3 SVKG sind konzerninterne Umsätze grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; massgeblich sollen die Umsätze mit Dritten sein, weil diese die tatsächliche Marktstärke widerspiegeln. Eine Abweichung ist jedoch möglich, wenn die unzulässige Verhaltensweise gerade im Verbund der Konzernunternehmen liegt und die Konzernstruktur für das missbräuchliche Verhalten ursächlich ist; in einem solchen Fall können konzerninterne Umsätze in die Berechnung einbezogen werden.
“2 in fine; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2 in fine, nicht publ. in: BGE 139 I 72). Generell sollen die Bestimmungen der VKU jedoch nur insoweit anwendbar sein, als sie zum konkreten Sachverhalt passen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3 f.). Gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU sind im Hinblick auf die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen die Umsätze zwischen den Konzerngesellschaften bzw. konzerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen. Der Grund dafür liegt darin, dass die Umsätze die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen im Markt widerspiegeln sollen. Konzerninterne Umsätze reflektieren diese Stärke nicht, weshalb nur Umsätze mit Dritten herangezogen werden sollen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4; MANI REINERT/MARIUS VISCHER, in: BSK KG, N. 115 zu Art. 9 KG). Nur die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen bildet den Anlass für die kartellrechtliche Relevanz des Zusammenschlussvorhabens (BGE 146 II 217 E. 9.2.24). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, Art. 5 Abs. 2 VKU sei im Rahmen von Art. 3 SVKG bzw. bei der Sanktionsbemessung anwendbar, weshalb die konzerninternen Umsätze nicht zu berücksichtigen seien (CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: BSK KG, N. 13 in fine zu Art. 49a KG; PATRICK L. KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, N. 38 zu Art. 49a Abs. 1 und 2 KG; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, 2007 [SHK KG], N. 9 zu Art. 49a KG; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 228). 12.7.3.2. In BGE 146 II 217 hat das Bundesgericht erwogen, Art. 5 Abs. 2 VKU passe nicht zum Sachverhalt. In diesem Fall bestehe die unzulässige Verhaltensweise - die Kosten-Preis-Schere - gerade im Verbund der beiden Unternehmen. Die Kosten-Preis-Schere funktioniere notwendigerweise nur bei einer vertikalen Integration und mache sich insofern die Konzernstruktur zu Nutze; sie könne einen zweifachen Preisdruck aufbauen und die Preise der vor- und nachgelagerten Produkte und damit zwei Marktebenen verbinden (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4). Das Bundesgericht berücksichtigte deshalb bei der Berechnung des Basisbetrages auch den konzerninternen Umsatz.”
“Damit fehlt es an der für diese Missbrauchsform typischen Verhaltensweise, nämlich durch Ausnutzung der vertikalen Integration und einen zweifachen Preisdruck auf dem vor- und nachgelagerten Markt die Margen der Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt so zu beschneiden, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig ist (BGE 146 II 217 E. 5.1; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.11). Vorliegend waren die Apotheken und Grossisten des Galenica-Konzerns nicht am missbräuchlichen Verhalten beteiligt. Dass auf vertikaler Stufe ebenfalls Unternehmen im Konzernverbund mit den Beschwerdeführerinnen existierten, wurde nicht ausgenutzt. Es mag sein, dass die Beschwerdeführerin 2 auch mit Hilfe des Umsatzes der Galenica-Apotheken eine marktbeherrschende Stellung erreicht hat. Letzteres ist aber für sich genommen nicht missbräuchlich (vgl. E. 9.2 oben). Die Vorinstanz leitet de facto aus einer marktbeherrschenden Stellung ein missbräuchliches Verhalten ab und vermischt damit beides, obwohl diese beiden Elemente nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem EU-Kartellrecht klar zu trennen sind (vgl. E. 9.2 und E. 10.2.1 oben). Im Gegensatz zu BGE 146 II 217 rechtfertigt es sich deshalb vorliegend nicht, die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages gemäss Art. 3 SVKG zu berücksichtigen. 12.7.3.4. Die vorgenannte Rüge erweist sich in diesem Sinne als berechtigt und das vorinstanzliche Urteil ist insoweit aufzuheben. 12.7.3.5. Es wird Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der Rückweisung der Sache zur neuen Bemessung der Sanktion (vgl. E. 12.9 unten) die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages abzuziehen.”
“Damit fehlt es an der für diese Missbrauchsform typischen Verhaltensweise, nämlich durch Ausnutzung der vertikalen Integration und einen zweifachen Preisdruck auf dem vor- und nachgelagerten Markt die Margen der Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt so zu beschneiden, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig ist (BGE 146 II 217 E. 5.1; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.11). Vorliegend waren die Apotheken und Grossisten des Galenica-Konzerns nicht am missbräuchlichen Verhalten beteiligt. Dass auf vertikaler Stufe ebenfalls Unternehmen im Konzernverbund mit den Beschwerdeführerinnen existierten, wurde nicht ausgenutzt. Es mag sein, dass die Beschwerdeführerin 2 auch mit Hilfe des Umsatzes der Galenica-Apotheken eine marktbeherrschende Stellung erreicht hat. Letzteres ist aber für sich genommen nicht missbräuchlich (vgl. E. 9.2 oben). Die Vorinstanz leitet de facto aus einer marktbeherrschenden Stellung ein missbräuchliches Verhalten ab und vermischt damit beides, obwohl diese beiden Elemente nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem EU-Kartellrecht klar zu trennen sind (vgl. E. 9.2 und E. 10.2.1 oben). Im Gegensatz zu BGE 146 II 217 rechtfertigt es sich deshalb vorliegend nicht, die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages gemäss Art. 3 SVKG zu berücksichtigen. 12.7.3.4. Die vorgenannte Rüge erweist sich in diesem Sinne als berechtigt und das vorinstanzliche Urteil ist insoweit aufzuheben. 12.7.3.5. Es wird Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der Rückweisung der Sache zur neuen Bemessung der Sanktion (vgl. E. 12.9 unten) die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages abzuziehen.”
Die Schwere ist objektiv (verschuldensunabhängig) zu bemessen; massgeblich ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Bei der Bestimmung des Basisbetrags sind insbesondere der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses und die Anzahl der beteiligten Personen zu berücksichtigen.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihr ist nicht zu folgen: Die Beschwerdeführerin war nach dem Dargelegten entgegen ihrer Ansicht auch an der Abrede über die Nicht-Kommissionierung von Zuschlägen beteiligt (vgl. E. 7 hiervor). Zudem berücksichtigt die Vorinstanz zugunsten der Beschwerdeführerin bereits hinreichend, dass der Preiswettbewerb nur mit Bezug auf einen untergeordneten Teil des Frachtpreises - d.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, dass der Basisbetrag nach der Schwere und der Art des Verstosses gebildet wird. Unter Schwere ist die objektive, d. h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend ist das abstrakte Gefährdungspotenzial. Zu berücksichtigen sind zudem der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der beteiligten Personen (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.2.3.2; 144 II 194 E. 6.4; Urteil 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.4). Nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist der Prozentsatz des Basisbetrags von 6 % - unbesehen der bereits vorgenommenen Reduktion durch die Vorinstanz - nach wie vor unverhältnismässig hoch und deshalb zu reduzieren. Ihnen ist nicht zu folgen: Die Vorinstanz berücksichtigt zugunsten der Beschwerdeführerinnen bereits hinreichend, dass der Preiswettbewerb nur mit Bezug auf einen untergeordneten Teil des Frachtpreises - d. h. die Summe aller Preiselemente, wie Frachtraten und Einzelzuschläge - beeinträchtigt war.”
Die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG ist nach der Rechtsprechung anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen und sollte nicht pauschal durch ein allgemeines Zuschlagsmodell ersetzt werden. Eine an den unmittelbar mit den Verstössen zusammenhängenden umsatzbezogenen Beträgen der betroffenen Submissionen orientierte Methode entspricht dem Sinn von Art. 3 SVKG und der einschlägigen Rechtsprechung.
“Im Gegenteil knüpft die Vorinstanz damit im Unterschied zum aufgegebenen Zuschlagsmodell an Beträgen an, welche mit den umsatzlosen Verstössen unmittelbar zusammenhängen und deren potentielle Schädlichkeit wie auch die wirtschaftliche Bedeutung der betroffenen Submissionen widerspiegeln. Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag nach Art. 3 SVKG anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.6, Engadin IV; Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, m.w.H.). Sie entspricht dem Sinn des Kartellgesetzes damit insgesamt besser als das mangelbehaftete Zuschlagssystem der Aargauer und Zürcher Untersuchung. Im Übrigen stimmt die vorliegend angewandte Bemessungsmethode auch mit der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen überein (vgl. Urteil des BVGer B-645/2018 vom 14. August 2023 E. 15.2.6, Engadin IV, m.H. auf EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]).”
Die in der Lehre und Rechtsprechung genannte Begründung, dass das Abstellen auf die drei vorangehenden Geschäftsjahre unter anderem dazu dienen soll, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen, findet sich in der Rechtsprechung wieder. Gleichzeitig wird betont, dass dies nicht der einzige Zweck der Sanktion ist und eine exakte Trennung zwischen pönalem Anteil und Gewinnabschöpfung in der Regel nicht möglich ist; der Basisbetrag ist daher nicht als ausschliesslich die Gewinnabschöpfung enthaltend zu verstehen.
“Der Anteil des ausschliesslich auf die Wettbewerbsverletzung zurückgehenden Umsatzes lässt sich mit Blick auf die Vielfalt von Gegebenheiten, welche sich auf die Höhe von Unternehmensumsätzen auswirken, nur schwer (wenn überhaupt) ermitteln. Aufgrund der daraus resultierenden Beweisschwierigkeiten ist eine "exakte" Festlegung der Kartellrente in aller Regel nicht möglich. In Betracht fiele von daher einzig eine annäherungsweise Festlegung der Kartellrente bzw. eine "Schätzung" derselben. Eine solche wäre indes nur möglich, wenn die der Sanktionsbemessung zugrundeliegenden Parameter eine zuverlässige Abgrenzung von Gewinnabschöpfungsanteilen einerseits und pönal begründeten Anteilen anderseits ermöglichen. In Ziffer B.1.6.3.4 (Rz. 1355 ff.) der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 wird die Bemessung der Sanktion gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG und die SVKG begründet. Im Zusammenhang mit der Festlegung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG) wird in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung festgehalten, dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend sei der Umsatz massgebend, der in den drei der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehenden Jahren erzielt worden sei. Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG diene nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen. Hieraus lässt sich nun zwar wie dargelegt (vorstehende E. 3.4.2) in der Tat ableiten, dass die auferlegte Sanktion neben dem pönalen Anteil auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt. Sodann ist hierzu aus den Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung zu Art.”
“ohne Unterscheidung eines pönalen Anteils und eines Gewinnabschöpfungsanteils, verfügt (act. G 8/2/4). Der Anteil des ausschliesslich auf die Wettbewerbsverletzung zurückgehenden Umsatzes lässt sich mit Blick auf die Vielfalt von Gegebenheiten, welche sich auf die Höhe von Unternehmensumsätzen auswirken, nur schwer (wenn überhaupt) ermitteln. Aufgrund der daraus resultierenden Beweisschwierigkeiten ist eine "exakte" Festlegung der Kartellrente in aller Regel nicht möglich. In Betracht fiele von daher einzig eine annäherungsweise Festlegung der Kartellrente bzw. eine "Schätzung" derselben. Eine solche wäre indes nur möglich, wenn die der Sanktionsbemessung zugrundeliegenden Parameter eine zuverlässige Abgrenzung von Gewinnabschöpfungsanteilen einerseits und pönal begründeten Anteilen anderseits ermöglichen. In Ziffer B.1.6.3.4 (Rz. 1355 ff.) der WEKO-Verfügung vom 8. Juli 2016 wird die Bemessung der Sanktion gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG und die SVKG begründet. Im Zusammenhang mit der Festlegung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG) wird in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung festgehalten, dem Zweck von Art. 3 SVKG entsprechend sei der Umsatz massgebend, der in den drei der Aufgabe des wettbewerbswidrigen Verhaltens vorangehenden Jahren erzielt worden sei. Das Abstellen auf diese Zeitspanne der Zuwiderhandlung gegen das KG diene nicht zuletzt auch dazu, die erzielte Kartellrente möglichst abzuschöpfen. Hieraus lässt sich nun zwar wie dargelegt (vorstehende E. 3.4.2) in der Tat ableiten, dass die auferlegte Sanktion neben dem pönalen Anteil auch einen Gewinnabschöpfungsanteil enthält. Zur Höhe dieser Anteile lässt sich der erwähnten Verfügungspassage indes nichts entnehmen. Insbesondere kann - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin (act. G 1 S. 17 f.) - nicht als dargetan gelten, dass der Basisbetrag allein die Gewinnabschöpfungskomponente (ohne pönalen Anteil) enthält. Zum einen weist schon die vorerwähnte Formulierung in Rz. 1360 der WEKO-Verfügung ("…nicht zuletzt auch…") darauf hin, dass die Abschöpfung der Kartellrente nicht den einzigen Zweck der WEKO-Sanktion darstellt.”
Für die Berechnung des Basisbetrags ist auf den tatnahen Umsatz abzustellen; massgeblich ist der Umsatz, der mit dem konkreten wettbewerbswidrigen Verhalten am engsten zusammenhängt. Die in Art. 3 SVKG genannten drei letzten Geschäftsjahre sind insoweit heranzuziehen, als sie das Verhalten widerspiegeln.
“Die Obergrenze des Basisbetrags - d.h. 10 % des mit "Swisscom TV" und C.________ in den Jahren 2011 bis 2013 generierten Umsatzes - bezifferte die Vorinstanz auf Fr. www (vgl. E. 11.4.2 des angefochtenen Urteils). In diesem Zusammenhang machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die Vorinstanz habe für die Berechnung zu Unrecht auf die Jahre 2011 bis 2013 abgestellt. Der Kritik ist nicht zu folgen: Gemäss Art. 3 SVKG ist auf den Umsatz abzustellen, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Im Lichte dieser Norm erwägt die Vorinstanz zutreffend, dass für die Umsatzberechnung an den Umsatz anzuknüpfen ist, der mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten am engsten in Zusammenhang steht. Im vorliegenden Fall hat die WEKO das Verhalten der Beschwerdeführerinnen in den Jahren 2006 bis 2013 untersucht und in diesen Jahren Zuwiderhandlungen festgestellt. Den Beginn der Geschäftsverweigerung legt die Vorinstanz zu Recht auf die erste klar belegte Verweigerung und damit auf den Dezember 2010 fest. Dabei handelt es sich um den Fall P.________ SA. Die Verweigerung dauerte mindestens bis zum Ende des Untersuchungszeitraums im Sommer 2013 (vgl. E. 10.3.1 hiervor; vgl. auch E. 9.2.4.3.7 des angefochtenen Urteils). Im Weiteren ist die Diskriminierung für den ganzen Untersuchungszeitraum (Oktober/November 2006 bis Sommer 2013) belegt, da C.”
Bei der Berechnung des Basisbetrags sind nur Umsätze zu berücksichtigen, die dem relevanten Markt tatsächlich zuzuordnen sind (z. B. sind Umsätze aus Schulungen nur einzubeziehen, soweit sie dem relevanten Markt zuzurechnen sind).
“Die Vorinstanz hat bei der Berechnung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG) auch den Umsatz der Beschwerdeführerin 2 aus den Schulungen bezüglich der Datenbank Pharmavista einbezogen. Die Beschwerdeführerin rügt diesbezüglich eine Verletzung von Art. 3 SVKG, da diese Datenbank nichts mit der Bereitstellung von elektronischen Datensätzen betreffend Medikamenteninformationen bzw. mit den im Hinblick auf die Prüfung der marktbeherrschenden Stellung abgegrenzten Märkten zu tun habe.”
Nur in Ausnahmefällen kann es sachgerecht sein, konzerninterne Umsätze in die Basisberechnung einzubeziehen: dies kommt nur in Betracht, wenn das missbräuchliche Verhalten gerade die konzerninterne Struktur bzw. die vertikale Integration ausnutzt (z. B. ein zweifacher Preisdruck über vor- und nachgelagerte Stufen). Fehlt eine solche Ausnutzung der Konzernstruktur, sind die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrags abzuziehen.
“2 in fine; Urteil 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 12.3.2 in fine, nicht publ. in: BGE 139 I 72). Generell sollen die Bestimmungen der VKU jedoch nur insoweit anwendbar sein, als sie zum konkreten Sachverhalt passen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.3 f.). Gemäss Art. 5 Abs. 2 VKU sind im Hinblick auf die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen die Umsätze zwischen den Konzerngesellschaften bzw. konzerninterne Umsätze nicht zu berücksichtigen. Der Grund dafür liegt darin, dass die Umsätze die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen im Markt widerspiegeln sollen. Konzerninterne Umsätze reflektieren diese Stärke nicht, weshalb nur Umsätze mit Dritten herangezogen werden sollen (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4; MANI REINERT/MARIUS VISCHER, in: BSK KG, N. 115 zu Art. 9 KG). Nur die wirkliche Stärke der beteiligten Unternehmen bildet den Anlass für die kartellrechtliche Relevanz des Zusammenschlussvorhabens (BGE 146 II 217 E. 9.2.24). In der Lehre wird die Auffassung vertreten, Art. 5 Abs. 2 VKU sei im Rahmen von Art. 3 SVKG bzw. bei der Sanktionsbemessung anwendbar, weshalb die konzerninternen Umsätze nicht zu berücksichtigen seien (CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: BSK KG, N. 13 in fine zu Art. 49a KG; PATRICK L. KRAUSKOPF, in: DIKE-Kommentar KG, N. 38 zu Art. 49a Abs. 1 und 2 KG; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, 2007 [SHK KG], N. 9 zu Art. 49a KG; CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 228). 12.7.3.2. In BGE 146 II 217 hat das Bundesgericht erwogen, Art. 5 Abs. 2 VKU passe nicht zum Sachverhalt. In diesem Fall bestehe die unzulässige Verhaltensweise - die Kosten-Preis-Schere - gerade im Verbund der beiden Unternehmen. Die Kosten-Preis-Schere funktioniere notwendigerweise nur bei einer vertikalen Integration und mache sich insofern die Konzernstruktur zu Nutze; sie könne einen zweifachen Preisdruck aufbauen und die Preise der vor- und nachgelagerten Produkte und damit zwei Marktebenen verbinden (BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4). Das Bundesgericht berücksichtigte deshalb bei der Berechnung des Basisbetrages auch den konzerninternen Umsatz.”
“Damit fehlt es an der für diese Missbrauchsform typischen Verhaltensweise, nämlich durch Ausnutzung der vertikalen Integration und einen zweifachen Preisdruck auf dem vor- und nachgelagerten Markt die Margen der Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt so zu beschneiden, dass diese nicht mehr konkurrenzfähig ist (BGE 146 II 217 E. 5.1; Urteil 2C_698/2021 vom 5. März 2024 E. 7.11). Vorliegend waren die Apotheken und Grossisten des Galenica-Konzerns nicht am missbräuchlichen Verhalten beteiligt. Dass auf vertikaler Stufe ebenfalls Unternehmen im Konzernverbund mit den Beschwerdeführerinnen existierten, wurde nicht ausgenutzt. Es mag sein, dass die Beschwerdeführerin 2 auch mit Hilfe des Umsatzes der Galenica-Apotheken eine marktbeherrschende Stellung erreicht hat. Letzteres ist aber für sich genommen nicht missbräuchlich (vgl. E. 9.2 oben). Die Vorinstanz leitet de facto aus einer marktbeherrschenden Stellung ein missbräuchliches Verhalten ab und vermischt damit beides, obwohl diese beiden Elemente nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 KG, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und dem EU-Kartellrecht klar zu trennen sind (vgl. E. 9.2 und E. 10.2.1 oben). Im Gegensatz zu BGE 146 II 217 rechtfertigt es sich deshalb vorliegend nicht, die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages gemäss Art. 3 SVKG zu berücksichtigen. 12.7.3.4. Die vorgenannte Rüge erweist sich in diesem Sinne als berechtigt und das vorinstanzliche Urteil ist insoweit aufzuheben. 12.7.3.5. Es wird Sache der Vorinstanz sein, im Rahmen der Rückweisung der Sache zur neuen Bemessung der Sanktion (vgl. E. 12.9 unten) die konzerninternen Umsätze bei der Berechnung des Basisbetrages abzuziehen.”
Für die Ermittlung des Basisbetrags sind die relevanten Märkte festzustellen. Ist ein Unternehmen auf mehreren Märkten tätig, sind für jeden betroffenen Markt gesonderte Abgrenzungen vorzunehmen. Soweit das Unternehmen auf dem Endkundenmarkt tätig ist, muss auch hierfür ein relevanter Markt abgegrenzt werden, damit beurteilt werden kann, ob andere Anbieter mit derselben Leistung im Wettbewerb stehen.
“Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird in drei Schritten ermittelt: - Feststellung der relevanten Märkte (vgl. E. 13.4.2 hiernach); - Umsatz auf den relevanten Märkten (vgl. E. 13.4.3 hiernach); - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. E. 13.4.4 hiernach). Die ersten beiden Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2). Die relevanten Märkte nach Art. 3 SVKG bestimmen sich nach Art. 11 Abs. 3 lit. a und lit. b VKU (vgl. auch E. 8.2 hiervor). Das konkrete Marktverhalten von Unternehmen hängt unmittelbar davon ab, ob es andere Unternehmen gibt, die vergleichbare Güter oder Leistungen anbieten (oder nachfragen), die mit ihnen im Wettbewerb um die Gunst der Nachfrager (oder Anbieter) nach solchen Gütern oder Leistungen stehen. Dieser Wettbewerb entfaltet eine disziplinierende Wirkung auf die Unternehmen. Dieser Wirkung versuchen sich die Unternehmen durch Wettbewerbsbeschränkungen zu entziehen. Für die Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall ist daher die Abgrenzung des jeweils relevanten Markts im Sinne der Feststellung der relevanten Wettbewerbsbeziehungen unerlässlich. Ist ein Unternehmen auf verschiedenen Märkten tätig, so liegen auch mehrere relevante Märkte vor. Sind die Beschwerdeführerinnen auf dem Endkundenmarkt tätig, muss auch für diesen ein relevanter Markt abgegrenzt werden, ansonsten sich nicht beurteilen lässt, ob die anderen TV-Plattformanbieterinnen und Kabelnetzunternehmen mit demselben Produkt oder derselben Leistung im Wettbewerb mit den Beschwerdeführerinnen stehen (vgl.”
“Nach Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Der Basisbetrag wird in drei Schritten ermittelt: - Feststellung der relevanten Märkte (vgl. E. 13.4.2 hiernach); - Umsatz auf den relevanten Märkten (vgl. E. 13.4.3 hiernach); - Anpassung der Sanktionshöhe an die objektive Schwere des Verstosses (vgl. E. 13.4.4 hiernach). Die ersten beiden Schritte sind tatsächlicher Art, während der dritte wertend ist (vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2). Die relevanten Märkte nach Art. 3 SVKG bestimmen sich nach Art. 11 Abs. 3 lit. a und lit. b VKU (vgl. auch E. 8.2 hiervor). Das konkrete Marktverhalten von Unternehmen hängt unmittelbar davon ab, ob es andere Unternehmen gibt, die vergleichbare Güter oder Leistungen anbieten (oder nachfragen), die mit ihnen im Wettbewerb um die Gunst der Nachfrager (oder Anbieter) nach solchen Gütern oder Leistungen stehen. Dieser Wettbewerb entfaltet eine disziplinierende Wirkung auf die Unternehmen. Dieser Wirkung versuchen sich die Unternehmen durch Wettbewerbsbeschränkungen zu entziehen. Für die Feststellung einer Wettbewerbsbeschränkung im Einzelfall ist daher die Abgrenzung des jeweils relevanten Markts im Sinne der Feststellung der relevanten Wettbewerbsbeziehungen unerlässlich. Ist ein Unternehmen auf verschiedenen Märkten tätig, so liegen auch mehrere relevante Märkte vor. Sind die Beschwerdeführerinnen auf dem Endkundenmarkt tätig, muss auch für diesen ein relevanter Markt abgegrenzt werden, ansonsten sich nicht beurteilen lässt, ob die anderen TV-Plattformanbieterinnen und Kabelnetzunternehmen mit demselben Produkt oder derselben Leistung im Wettbewerb mit den Beschwerdeführerinnen stehen (vgl.”
Die Bemessungsgrundlage nach Art. 3 SVKG kann tatnah am betroffenen Submissionsumsatz bemessen werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat mehrfach bestätigt, dass es zulässig ist, hierfür auf die Offertsumme der jeweils erfolgreichen Schutznehmerin bei der einzelnen Ausschreibung — also auf den Umsatz abzustellen, den diese mit dem betreffenden Submissionsprojekt erzielt hat.
“3 SVKG vereinbar erachtet, dass die Vorinstanz bei der Sanktionierung einer erfolgreichen Schutznehmerin auf deren Offertsumme und damit auf den Umsatz abgestellt hat, den diese mit dem betreffenden Einzelprojekt erzielt hat (vgl. Urteile des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.4.5.1 f., Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Umbricht; B-8386/2015 vom 24. Juni 2021 E. 10.4.1, Swisscom WAN). Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth ([...] und [...]) als jeweils erfolgreicher Schutznehmerin und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt (vgl. auch BGE 146 II 217 E. 9.2.2.4, Swisscom ADSL, zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit vgl. Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.).”
“Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme der jeweils erfolgreichen Schutznehmerin bei den in Frage stehenden Projekten und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten (vgl. E. 9.1.3 ff.) - Submissionsmarkt erzielt hat, wendet sie - auch im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze - Art. 3 SVKG korrekt an.”
“Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme von Bezzola Denoth als erfolgreiche Schutznehmerin ([...] und [...]) und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten - Submissionsmarkt erzielt hat, knüpft sie an einen Betrag an, der mit dem Verstoss eng zusammenhängt sowie dessen wirtschaftliche Bedeutung und potentielle Schädlichkeit widerspiegelt. Dasselbe gilt auch für die Anknüpfung an den Offertbetrag von Crestageo beim Projekt (...) (vgl. zur volkswirtschaftlichen Schädlichkeit auch Urteil des BVGer B-807/2012 vom 25. Juni 2018 E. 11.5.8.9, Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau Erne). Eine solche Bemessungsmethode trägt dem Grundgedanken von Art. 3 SVKG Rechnung, wonach die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand eines tatnahen Umsatzes zu bestimmen ist (vgl. in diesem Sinne Urteile des BVGer B-5172/2019 vom 26. Oktober 2023 E. 9.5.2, Engadin II Rocca + Hotz; B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 E. 18.3.3, Buchhändler Dargaud, m.w.H.). Sie entspricht im Übrigen auch der Praxis der EU-Wettbewerbsinstanzen (vgl. EuGH, C-580/12, EU:C:2014:2363, Rz. 57, Guardian Industries; EuG, T-211/08, EU:T:2011:289, Rz. 58 ff., belgisches Umzugskartell Putters, jeweils mit Hinweisen auf Ziff. 13 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a der Verordnung Nr. 1/2003 [ABl. 2006, C 210, S. 2]).”
“Indem die Vorinstanz auf die Offertsumme der Beschwerdeführerin als erfolgreicher Schutznehmerin (vgl. E. 5) und damit auf den Umsatz abstellt, den diese auf dem betroffenen - vorliegend von der Vorinstanz auf die einzelne Ausschreibung beschränkten (vgl. E. 9.3.2 f.) - Submissionsmarkt erzielt hat, wendet sie - auch im Lichte der erwähnten rechtsstaatlichen Grundsätze (vgl. E. 15.3.2) - Art. 3 SVKG korrekt an. Das vorinstanzliche Vorgehen, die Bemessungsgrundlage für den Basisbetrag anhand der Offertsumme der Beschwerdeführerin als Schutznehmerin festzulegen, ist demzufolge bundesrechtlich nicht zu beanstanden.”
Bei der Bemessung des Basisbetrags können auch Umsätze aus anderen Märkten berücksichtigt werden, soweit sich das missbräuchliche Verhalten auf diese Märkte ausgewirkt hat. Dies kann etwa Umsätze aus Schulungsangeboten, aus veredelten/maschinenlesbaren Datenmärkten oder aus weiteren TV‑Angeboten einschliessen, sofern die jeweiligen Einwirkungen gegeben sind.
“12.8.3.1. Auch die relevanten Märkte im Sinne von Art. 3 SVKG sind entsprechend Art. 11 Abs. 3 lit. a und b VKU abzugrenzen (BGE 146 II 217 E. 9.2.1). Die Vorinstanz hat in diesem Sinne einen Markt für Schulungen als sachlich relevanten Markt abgegrenzt (vgl. E. 15.2.3.12 vorinstanzliches Urteil). Ob der Umsatz aus der Schulung mit Pharmavista von der Vorinstanz diesem Markt für Schulungen oder den beiden, im Rahmen der Prüfung der marktbeherrschenden Stellung abgegrenzten Märkten (vgl. E. 7.5 oben) zugeordnet wurde, ist unklar, kann jedoch offen bleiben. Bei der Bemessung des Basisbetrages können nämlich auch Umsätze auf Märkten herangezogen werden, bezüglich welcher zwar keine marktbeherrschende Stellung erkannt wurde, aber auf welche sich das missbräuchliche Verhalten ausgewirkt hat (Urteile 2C_561/2022 vom 23. April 2024 E. 13.4.2; Urteil 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.3.3). Pharmavista enthält zumindest teilweise veredelte, maschinenlesbare Medikamenteninformationen. Die Schulungen bezüglich Pharmavista könnten damit zumindest einem dem Markt für veredelte, maschinenlesbare Daten betreffend Medikamenteninformationen (vgl.”
“Damit hat das missbräuchliche Verhalten der Beschwerdeführerin auch Einwirkungen auf die unter Umständen kostenpflichtigen TV-Angebote von UPC ausserhalb der hier relevanten Sportübertragungen. Aufgrund dieser Einwirkungen ist es entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin sachgerecht und entspricht der aktuellen Rechtsprechung, dass die Vorinstanz auf die Umsätze abgestellt hat, die UPC mit ihren TV-Angeboten insgesamt generiert hat (vgl. auch Verfügung, Rz. 433). Auch im Verfahren "Sport im Pay-TV" wurden zur Berechnung des Basisbetrags nicht nur die Umsätze auf den relevanten Bereitstellungsmärkten, sondern auch die Umsätze von Swisscom mit Swisscom TV und Teleclub beigezogen und damit die konkret betroffene Marktstruktur berücksichtigt (vgl. Urteil des BVGer B-4003/2016 E. 11.4.4 "Sport im Pay-TV"). Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Rügen der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe für die Umsatzberechnung in Verletzung des Willkürverbots die falschen Märkte herangezogen und Art. 3 SVKG sei in Bezug auf den Einbezug anderer Märkte zu wenig bestimmt, nicht zutreffend sind.”
“Die Beschwerdeführerin erklärt, das Bundesverwaltungsgericht habe im Urteil "Six Group" das den Grundsatz "nulla poena sine lege" betreffende Bestimmtheitsgebot nicht thematisiert. Dies trifft jedoch nicht zu: Das Gericht hatte sich unter anderem mit der Rüge auseinanderzusetzen, wonach es unklar sei, aufgrund welcher sachlichen Kriterien die genaue Sanktionshöhe bestimmt werde (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1468 "Six Group"). Dabei verwies es auf die Darlegung im Entscheid "Preispolitik ADSL", in welchem ausführlich erläutert wurde, dass die Bestimmtheit der Rechtsfolgen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG in Verbindung mit den Regelungen der Sanktionsverordnung in ausreichender Weise gegeben sei (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 619 ff. "Preispolitik ADSL"). An dieser Rechtsprechung hielt es ausdrücklich fest, wobei es auf eine Wiederholung der dort angeführten Darlegungen verzichtete (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 Rz. 1473 f. "Six Group"). Auch die Art. 3 SVKG übergeordnete Norm von Art. 49a KG genügt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts den Bestimmtheitsanforderungen in Bezug auf die Rechtsfolge (vgl. Urteile des BVGer B-581/2012 E. 8.1.4 "Nikon"; B-2977/2009 E. 8.1.7.2 "Publigroupe"). Angesichts der vorzitierten Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts besteht kein Anlass, vom grundsätzlichen Einbezug weiterer Märkte für die Sanktionsbemessung abzurücken.”
Zur Bemessung des Sanktionsbasisbetrags wird Art. 49a Abs. 1 KG herangezogen; Art. 3 SVKG konkretisiert diesen Grundsatz und sieht einen Basisbetrag von bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes vor. Die Praxis akzeptiert dabei die vom Unternehmen vorgelegten Umsatzzahlen, sofern diese auf Aufforderung überprüft worden sind.
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10% des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Umsatzzahlen von der Beschwerdeführerin selbst vorgelegt und auf Aufforderung hin ausdrücklich überprüft worden seien. Ausserdem sei der sachlich relevante Markt mit Baubeschlägen der Öffnungsart Dreh-Kipp abgegrenzt worden, was von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden sei. Die Beschläge bei zweiflügeligen Fenstern würden zudem immer als Gesamtset geliefert, weil sie auch nur zusammen funktionsfähig seien. Eine differenzierte Behandlung von angeblich doppelt berücksichtigten Umsätzen sei gemäss Art. 3 SVKG nicht vorgesehen. (3) Würdigung durch das Gericht”
Der Basisbetrag nach Art. 3 SVKG bildet die Ausgangsgrösse der Sanktionsbemessung. Er wird im Rahmen der weiteren Schritte angepasst, namentlich an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie hinsichtlich erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 ff. SVKG).
“Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (Ermittlung des Basisbetrags [Art. 3 SVKG]; Anpassung an die Dauer des Verstosses [Art. 4 SVKG]; Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände [Art. 5 f. SVKG]; vgl. BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
Art. 3 SVKG bildet den Basisbetrag als ersten Schritt der in der SVKG vorgesehenen dreistufigen Sanktionsbemessung. Die weiteren Schritte sind die Anpassung des Basisbetrags an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie die Erhöhung oder Verminderung bei erschwerenden oder mildernden Umständen (Art. 5–6 SVKG). Die konkrete Bemessung erfolgt innerhalb des in Art. 49a Abs. 1 KG vorgesehenen Sanktionsrahmens.
“7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Innerhalb des abstrakten Sanktionsrahmens von Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG wird die konkrete Sanktion anhand der in Art. 2 ff. KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004 (SVKG; SR 251.5) enthaltenen Kriterien in drei Schritten bemessen (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 und 4 KG; BGE 147 II 72 E. 8.5.1; 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2) : Ermittlung des Basisbetrages (Art. 3 SVKG), Anpassung (des Basisbetrages) an die Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) sowie Erhöhung bzw. Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (Art. 5 und Art. 6 SVKG). Der Basisbetrag der Sanktion bildet je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG).”
“1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und Abs. 4 KG beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Art. 9 Abs. 3 KG ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. Im Rahmen der konkreten Sanktionsbemessung wird der im Einzelfall auszusprechende Betrag innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens anhand der in Art. 2 ff. SVKG enthaltenen Kriterien in drei Schritten konkret bestimmt (vgl. Art. 49a Abs. 1 Satz 3 f. KG; BGE 146 II 217 E. 9.1; 144 II 194 E. 6.2; 143 II 297 E. 9.7.1; vgl. auch Urteile 2C_395/2021 vom 9. Mai 2023 E. 11.1; 2C_39/2020 vom 3. August 2022 E. 9.1, nicht publ. in: BGE 148 II 521) : - Ermittlung des Basisbetrags (vgl. Art. 3 SVKG; vgl. E. 13.4 hiernach); - Anpassung an die Dauer des Verstosses (vgl. Art. 4 SVKG; vgl. E. 13.5 hiernach); - Erhöhung oder Verminderung entsprechend erschwerender oder mildernder Umstände (vgl. Art. 5 f. SVKG; vgl. E. 13.6 f. hiernach). Die Sanktion ist begrenzt: Sie kann in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (vgl. Art. 7 SVKG; Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG).”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen Erlasses der Sanktion und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Vorinstanz die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.”
Der Basisbetrag bildet den Ausgangspunkt; er bemisst sich nach der «Schwere und Art des Verstosses» und kann bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes betragen.
“Der Sanktionsbetrag bestimmt sich nach Art. 49a Abs. 1 KG unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Dies konkretisierend sieht Art. 3 SVKG vor, dass der Basisbetrag je nach der "Schwere und Art des Verstosses" bis zu 10 % des massgeblichen Umsatzes beträgt.”
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen (BGE 147 II 72 E. 8.2; 143 II 297 E. 9.2). In den Art. 2 ff. SVKG hat der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung innerhalb des abstrakten - in Art. 49a Abs. 1 KG festgelegten - Sanktionsrahmens präzisiert. Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat (Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminderung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7 SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 E. 9.7.1 f.; Urteil 2C_63/2016 E. 6.2). Wirkt ein Unternehmen an der Aufdeckung und Beseitigung einer Wettbewerbsbeschränkung mit, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden. Diesen Grundsatz hält Art. 49a Abs. 2 KG fest, wobei in Art. 8 ff. SVKG die Modalitäten eines vollständigen Erlasses der Sanktion und in Art. 12 ff. SVKG diejenigen einer Reduktion der Sanktion (teilweiser Sanktionserlasse) aufgeführt sind. Nach Art. 12 Abs. 1 SVKG reduziert die Vorinstanz die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.”
Die Dauer des Wettbewerbsverstosses ist ein gesonderter Bemessungsfaktor; sie tritt neben die Ermittlung des Basisbetrags nach Art. 3 SVKG und wird gemäss der Sanktionsstruktur von Art. 4 SVKG gesondert berücksichtigt. Die Berücksichtigung der Dauer nach Art. 4 SVKG wird dadurch nicht bereits durch die Bemessung für Art und Schwere des Verstosses nach Art. 3 SVKG abgegolten.
“Dieser pragmatische Ansatz wird durch die Ausgestaltung der Sanktionsverordnung bestätigt. Danach tritt die Dauer des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 4 SVKG als gesonderter Bemessungsfaktor neben die vorgängige Ermittlung des Basisbetrags hinzu. Aufgrund dieser Sanktionsstruktur wird die Sanktionsbemessung gemäss Art. 4 SVKG für die Dauer des Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch eine Sanktionsbemessung für die Art und Schwere des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 3 SVKG abgegolten.”
“Dieser pragmatische Ansatz wird durch die Ausgestaltung der Sanktionsverordnung bestätigt. Danach tritt die Dauer des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 4 SVKG als gesonderter Bemessungsfaktor neben die vorgängige Ermittlung des Basisbetrags hinzu. Aufgrund dieser Sanktionsstruktur wird die Sanktionsbemessung gemäss Art. 4 SVKG für die Dauer des Wettbewerbsverstosses nicht bereits durch eine Sanktionsbemessung für die Art und Schwere des Wettbewerbsverstosses gemäss Art. 3 SVKG abgegolten.”
Bei der Bildung des Basisbetrags sind insbesondere das abstrakte Gefährdungspotential und die volkswirtschaftliche Schädlichkeit des Verstosses zu berücksichtigen. Bei der konkreten Bemessung liegt der Schwerpunkt auf den ökonomischen Folgen des Verstosses; dabei können — soweit erforderlich zur Herstellung eines negativen Nettonutzens — auch die Entdeckungswahrscheinlichkeit sowie Schäden berücksichtigt werden, die sich nicht unmittelbar als Kartellrente niederschlagen.
“Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird der Sanktionsbetrag unter anderem nach der Schwere des unzulässigen Verhaltens bestimmt. Art. 3 SVKG hält konkretisierend fest, der Basisbetrag werde nach Schwere und Art des Verstosses gebildet. Unter Schwere ist die objektive, d.h. verschuldensunabhängige Schwere zu verstehen. Massgebend sind das abstrakte Gefährdungspotential sowie die volkswirtschaftliche Schädlichkeit. Zu berücksichtigen ist insbesondere der Grad der Beeinträchtigung des Wettbewerbs, die Wirksamkeit des Verstosses sowie die Anzahl der Beteiligten (BGE 144 II 194, BMW, E. 6.4; Urteil 2C_985/2015, ADSL II, E. 9.2.3.2; Krauskopf, DIKE-KG, Art. 49a N 41). Mit dem Verweis auf die Art des Verstosses wird der Gegenstand des wettbewerbswidrigen Verhaltens angesprochen (Urteil B-831/2011, SIX, E. 1592).”
“Andererseits muss die Sanktion darüber hinaus erhöht werden, damit ein negativer Nettonutzen entsteht, wobei auch die Entdeckungswahrscheinlichkeit zu berücksichtigen ist. Ebenso kann, soweit der durch Gesetzesverstösse verursachte Schaden sich nicht direkt in einer Kartellrente niederschlägt, dieser ebenso berücksichtigt werden, um entsprechende Kosten zu internalisieren (vgl. zum Ganzen Daniel Zimmerli, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern 2007, S. 202). Bei der konkreten Bemessung der kartellrechtlichen Sanktionen steht somit die Bemessung anhand der ökonomischen Folgen der Gesetzesverstösse im Vordergrund, während die maximale Sanktion in Bezug auf die Finanzkraft des Unternehmens festgelegt wird. Zusammenfassend lässt sich zur Rechtslage im Kartellrecht festhalten, dass die Beschränkung der Bemessungsbasis der konkreten Sanktionshöhe auf den Umsatz, der auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt wurde, sich nicht aus dem Gesetz, sondern aus Art. 3 SVKG ergibt. Art. 49a f. KG bestimmen demgegenüber den Gesamtumsatz des betroffenen Unternehmens in der Schweiz als Basis für die Ermittlung des zulässigen Höchstbetrags der Sanktion und geben darüber hinaus gewisse Eckwerte zur Bemessung der konkreten Sanktion vor.”
Bei einer Gesamtabrede gilt für die Berechnung des Basisumsatzes nach Art. 3 SVKG der gesamte betroffene Markt als kartellbefangen. In zeitlicher Hinsicht können die Jahresumsätze des relevanten Zeitraums als Grundlage herangezogen werden.
“Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Vorliegend betraf die Gesamtabrede wie gesehen die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 (siehe E. 39 ff. hiervor). Es ist in sachlich-räumlicher Hinsicht insofern im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Rz. 817 der angefochtenen Verfügung auf den Umsatz abstellte, welche die Beschwerdeführerinnen auf dem Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin erzielten (siehe E. 110 f. hiernach zum Umsatz, welcher mit dem Projekt «Schinnas West» in Scuol [2011] erwirtschaftet wurde). Bei einer Gesamtabrede gilt demnach für die Berechnung des Basisumsatzes nach Art. 3 SVKG der gesamte betroffene Markt als kartellbefangen. Beim konkreten Prozentsatz für den Basisbetrag wird die Schwere und Art des Verstosses bzw. die gegenständliche Marktbeeinträchtigung zu berücksichtigen sein (siehe E. 112 f. hiernach). Sodann erscheint es vorliegend sachgerecht, in zeitlicher Hinsicht die Jahresumsätze von 2010, 2011 und 2012 im Umfang von insgesamt Fr. 85'220'000.- als Grundlage heranzuziehen, auch zumal das wettbewerbswidrige Verhalten sich noch in den Umsatzzahlen der Monate November und Dezember 2012 niedergeschlagen haben dürfte.”
“Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Vorliegend betraf die Gesamtabrede wie gesehen die Festlegung der designierten Zuschlagsempfänger und der jeweiligen Angebotspreise im Rahmen von Vorversammlungen für Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin bis Mai 2008 (siehe E. 49 ff. hiervor). Es ist in sachlich-räumlicher Hinsicht insofern im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz der angefochtenen Verfügung auf den Umsatz abstellte, welche die Koch AG Ramosch (UID: CHE 106.070.287) bzw. die Kollektivgesellschaft Gebr. Koch auf dem Markt für die Erbringung von Hoch und Tiefbauleistungen im Unterengadin erzielten. Bei einer Gesamtabrede gilt demnach für die Berechnung des Basisumsatzes nach Art. 3 SVKG der gesamte betroffene Markt als kartellbefangen. Beim konkreten Prozentsatz für den Basisbetrag wird die Schwere und Art des Verstosses und damit auch der Umsetzungsgrad zu berücksichtigen sein.”
“Gemäss Art. 3 SVKG bildet der Basisbetrag der Sanktion je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 % des Umsatzes, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat. Vorliegend betraf die Gesamtabrede wie gesehen die projektübergreifende Koordination des Marktverhaltens betreffend Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin im Zeitraum von 2008 bis Oktober 2012 (siehe E. 39 ff. hiervor). Es ist in sachlich-räumlicher Hinsicht insofern im Grundsatz nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz in Rz. 817 der angefochtenen Verfügung auf den Umsatz abstellte, welche die Beschwerdeführerinnen auf dem Markt für die Erbringung von Hoch- und Tiefbauleistungen im Unterengadin erzielten (siehe E. 110 f. hiernach zum Umsatz, welcher mit dem Projekt «Schinnas West» in Scuol [2011] erwirtschaftet wurde). Bei einer Gesamtabrede gilt demnach für die Berechnung des Basisumsatzes nach Art. 3 SVKG der gesamte betroffene Markt als kartellbefangen. Beim konkreten Prozentsatz für den Basisbetrag wird die Schwere und Art des Verstosses bzw. die gegenständliche Marktbeeinträchtigung zu berücksichtigen sein (siehe E. 112 f. hiernach). Sodann erscheint es vorliegend sachgerecht, in zeitlicher Hinsicht die Jahresumsätze von 2010, 2011 und 2012 im Umfang von insgesamt Fr. 85'220'000.- als Grundlage heranzuziehen, auch zumal das wettbewerbswidrige Verhalten sich noch in den Umsatzzahlen der Monate November und Dezember 2012 niedergeschlagen haben dürfte.”
Nach bundesgerichtlicher Praxis kann bei langanhaltenden bzw. dauerhaften Wettbewerbsverstössen eine Erhöhung des Basisbetrags um 50 % sachgerecht sein; eine derartige Erhöhung wurde wegen einer fünfjährigen Dauer des Verstosses als mit Bundesrecht vereinbar erachtet.
“163) - nicht nur die Errichtung, sondern auch den vierjährigen Betrieb eines WAN für die Poststandorte vor. Der Vertrag wurde in der Folge um ein weiteres Jahr verlängert, was auch die Zustimmung der Beschwerdeführerinnen voraussetzte. Damit kommt - wiederum im Gegensatz zur Ausschreibung einzelner Bauprojekte - ein längeres bzw. anhaltendes zeitliches Element hinzu, waren doch nebst der Erstellung noch während vier respektive fünf Jahren fortlaufend Dienstleistungen zu erbringen. Während dieser Zeit wurde die Konkurrenz von der Erbringung der ausgeschriebenen Dienstleistungen ausgeschlossen. In diesem Sinne zeichnet sich die zu beurteilende Widerhandlung durch einen Dauercharakter aus, wie er etwa im Fall "Preispolitik ADSL" festgestellt wurde (vgl. Urteil des BVGer B-7633/2009 Rz. 755 f., "Preispolitik ADSL"). Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten, dass die Erhöhung des Basisbetrags um 50 % wegen der insgesamt fünfjährigen Dauer der Widerhandlung Bundesrecht nicht verletzt. Der Basisbetrag ist somit unter Berücksichtigung der Art und Schwere (Art. 3 SVKG) sowie der Dauer des Verstosses (Art. 4 SVKG) um CHF [450'000-600'000] zu erhöhen.”