Inserted by No I of the FA of 19 March 2021, in force since 1 Jan. 2023 (AS 2021 656; 2022 551;BBl 2019 5451). ↩
16 commentaries
Nach Art. 7 Abs. 2 GwG haben dokumentationspflichtige Banken die Belege so aufzubewahren, dass sie Auskunfts‑ und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist erfüllen können. Eine rein pauschale Angabe, in den verlangten Unterlagen befände sich Anwaltskorrespondenz, macht einen Siegelungsgrund nicht glaubhaft; es obliegt der Bank, die behauptete Existenz entsprechender, vom Anwaltsgeheimnis geschützter Inhalte glaubhaft darzulegen.
“Auch hier erweisen sich die Erwägungen der Beschwerdegegnerin auf der ganzen Linie als nachvollziehbar und zutreffend. Der Einwand in der Beschwerde, Banken würden bekanntlich gerade im Kontext von Geldwäschereiabklärungen externe Anwaltskanzleien mandatieren, wobei es dabei nicht um die Delegation von Legal-Compliance-Aufgaben gehe, und die Beschwerdeführerinnen hätten sich durch eine Anwaltskanzlei beraten lassen, ändert nichts daran, dass der Vollzug des Editionsbegehrens Ziff. 2 nicht die Einreichung von Unterlagen vorausgesetzt hat, welche vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind. Mit dem Editionsbegehren Ziff. 2 wurden von den Beschwerdeführerinnen präzise umschriebene Belege über eine verdächtige Transaktion und die nach dem Geldwäschereigesetz gebotenen Abklärungen herausverlangt, zu deren Dokumentation und Aufbewahrung die Beschwerdeführerinnen gerade auch im Hinblick auf allfällige Strafuntersuchungen verpflichtet sind (s. Art. 7 Abs. 1 und 2 GwG). Wie bereits mehrfach erläutert, haben die dokumentationspflichtigen Banken gemäss Art. 7 Abs. 2 GwG die Belege so aufzubewahren, dass sie allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können. Bei dieser tatsächlichen und rechtlichen Ausgangslage haben die Beschwerdeführerinnen allein mit ihrer pauschalen Erklärung, in den herausverlangten Unterlagen würde sich Korrespondenz mit Rechtsanwälten befinden, den geltend gemachten Siegelungsgrund von Art. 248 Abs. 1 i.V.m. Art. 264 Abs. 1 lit. d StPO offensichtlich nicht glaubhaft gemacht. Mit ihrem generellen Einwand, die Beschwerdegegnerin könne nicht wissen, was sich in den von ihr verlangten Unterlagen befinde und sie könne nicht ausschliessen, dass Anwaltskorrespondenz enthalten sei (act. 8 S. 2), verkennen die Beschwerdeführerinnen, dass es an ihnen liegt, die Existenz von Korrespondenz mit Rechtsanwälten in den nach ihrer Sicht zu siegelnden Unterlagen glaubhaft zu machen. Diesbezüglich erachtete die Beschwerdegegnerin den Siegelungsantrag zu Recht als offensichtlich unzureichend begründet.”
“Auch hier erweisen sich die Erwägungen der Beschwerdegegnerin auf der ganzen Linie als nachvollziehbar und zutreffend. Der Einwand in der Beschwerde, Banken würden bekanntlich gerade im Kontext von Geldwäschereiabklärungen externe Anwaltskanzleien mandatieren, wobei es dabei nicht um die Delegation von Legal-Compliance-Aufgaben gehe, und die Beschwerdeführerinnen hätten sich durch eine Anwaltskanzlei beraten lassen, ändert nichts daran, dass der Vollzug des Editionsbegehrens Ziff. 2 nicht die Einreichung von Unterlagen vorausgesetzt hat, welche vom Anwaltsgeheimnis geschützt sind. Mit dem Editionsbegehren Ziff. 2 wurden von den Beschwerdeführerinnen präzise umschriebene Belege über eine verdächtige Transaktion und die nach dem Geldwäschereigesetz gebotenen Abklärungen herausverlangt, zu deren Dokumentation und Aufbewahrung die Beschwerdeführerinnen gerade auch im Hinblick auf allfällige Strafuntersuchungen verpflichtet sind (s. Art. 7 Abs. 1 und 2 GwG). Wie bereits mehrfach erläutert, haben die dokumentationspflichtigen Banken gemäss Art. 7 Abs. 2 GwG die Belege so aufzubewahren, dass sie allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können. Bei dieser tatsächlichen und rechtlichen Ausgangslage haben die Beschwerdeführerinnen allein mit ihrer pauschalen Erklärung, in den herausverlangten Unterlagen würde sich Korrespondenz mit Rechtsanwälten befinden, den geltend gemachten Siegelungsgrund von Art. 248 Abs. 1 i.V.m. Art. 264 Abs. 1 lit. d StPO offensichtlich nicht glaubhaft gemacht. Mit ihrem generellen Einwand, die Beschwerdegegnerin könne nicht wissen, was sich in den von ihr verlangten Unterlagen befinde und sie könne nicht ausschliessen, dass Anwaltskorrespondenz enthalten sei (act. 8 S. 2), verkennen die Beschwerdeführerinnen, dass es an ihnen liegt, die Existenz von Korrespondenz mit Rechtsanwälten in den nach ihrer Sicht zu siegelnden Unterlagen glaubhaft zu machen. Diesbezüglich erachtete die Beschwerdegegnerin den Siegelungsantrag zu Recht als offensichtlich unzureichend begründet.”
Lehnt die betroffene Person oder das Unternehmen die Edition ab oder steht bei einer Edition die Gefahr der Selbstbelastung im Raum, hindert dies die Staatsanwaltschaft nicht daran, statt einer freiwilligen Herausgabe zwangsweise Sicherstellung, Entsiegelung und förmliche Beschlagnahmung von Beweisunterlagen anzuordnen. Ein Geheimnisschutz oder ein prozesstaktisches Interesse begründet kein schutzwürdiges Geheimnisrecht, das solche gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen zu verhindern vermöchte.
“Keiner strafbewehrten Pflicht zur (eigenhändigen) Herausgabe unterliegen auch andere Personen, die zur Aussage- und Zeugnisverweigerung berechtigt sind (Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO) sowie - auch noch nicht beschuldigte - Unternehmen, wenn sie sich durch eine Edition selbst derart belasten würden, dass sie strafrechtlich oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnten (vgl. Art. 265 Abs. 2 lit. c StPO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die genannten Personen und Unternehmen - unter dem Titel des Geheimnisschutzes - eine Duldung der gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen abwenden könnten, die zur Aufklärung von Straftaten notwendig erscheinen (Art. 113 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 StPO; vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1085 ff., 1245 Ziff. 2.5.7). Insbesondere kann die Staatsanwaltschaft nötigenfalls (anstelle einer Edition) die zwangsweise Sicherstellung, Entsiegelung und förmliche Beschlagnahmung von Beweisunterlagen anordnen (BGE 142 IV 207 E. 9.2 S. 224; zit. Urteil 1B_49/2021 E. 4.3; vgl. auch Art. 7 Abs. 2 GwG). Auch das prozesstaktische Interesse einer in die Strafuntersuchung verwickelten juristischen Person, dass möglichst keine für sie oder für ihre förmlich beschuldigten Organe und Angestellten nachteiligen untersuchungsrelevanten Beweisunterlagen erhoben würden, begründet kein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO und Art. 50 Abs. 2 VStrR (BGE 144 IV 74 E. 2.6 S. 79 f.; 142 IV 207 E. 11 S. 228).”
“3 StPO) verpflichtet werden (Selbstbelastungsprivileg). Keiner strafbewehrten Pflicht zur (eigenhändigen) Herausgabe unterliegen auch andere Personen, die zur Aussage- und Zeugnisverweigerung berechtigt sind (Art. 265 Abs. 2 lit. b StPO) sowie - auch noch nicht beschuldigte - Unternehmen, wenn sie sich durch eine Edition selbst derart belasten würden, dass sie strafrechtlich oder zivilrechtlich verantwortlich gemacht werden könnten (vgl. Art. 265 Abs. 2 lit. c StPO). Dies bedeutet jedoch nicht, dass die genannten Personen und Unternehmen - unter dem Titel des Geheimnisschutzes - eine Duldung der gesetzlich vorgesehenen Zwangsmassnahmen abwenden könnten, die zur Aufklärung von Straftaten notwendig erscheinen (Art. 113 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 StPO; vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1085 ff., 1245 Ziff. 2.5.7). Insbesondere kann die Staatsanwaltschaft nötigenfalls (anstelle einer Edition) die zwangsweise Sicherstellung, Entsiegelung und förmliche Beschlagnahmung von Beweisunterlagen anordnen (BGE 142 IV 207 E. 9.2 S. 224; vgl. auch Art. 7 Abs. 2 GwG). Auch das prozesstaktische Interesse einer in die Strafuntersuchung verwickelten juristischen Person, dass möglichst keine für sie oder für ihre förmlich beschuldigten Organe und Angestellten nachteiligen untersuchungsrelevanten Beweisunterlagen erhoben würden, begründet kein schutzwürdiges Geheimnisinteresse im Sinne von Art. 248 Abs. 1 StPO und Art. 50 Abs. 2 VStrR (BGE 144 IV 74 E. 2.6 S. 79 f.; 142 IV 207 E. 11 S. 228).”
Fehlende oder unvollständige Dokumentation kann das Gericht dahin gehend würdigen, dass die betroffene Person die Eröffnung oder Erschwerung des Verfahrens illicite und fautive verursacht hat (vgl. Art. 426 Abs. 2 StPO). Im zitierten Entscheid wird weiter ausgeführt, dass insbesondere Transaktionen mit Gold Anlass zu besonderer Vorsicht geben; als Berufsperson hätte der Betroffene wissen müssen, dass Gold als Vehikel für Geldwäsche geeignet ist und die verlangte Dokumentation (vgl. Art. 7 GwG) zu erstellen ist.
“75 [débours de la Cour]). B., C. et D. ont également été partiellement acquittés. En principe, les frais ne devraient être mis à leur charge que de manière proportionnelle. Cependant, à teneur de l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. La Cour considère que les précités ont violé de manière illicite et fautive au sens civil du terme des normes de comportement écrites de l'ordre juridique, en l'occurrence la loi sur le blanchiment d'argent. Concernant C. tout d'abord, il s'est impliqué dans des opérations plutôt surprenantes, notamment en lien avec de l'or (cf. consid. 4.11), même s'il n'a pas été condamné, n'en déterminant pas l'ayant droit économique (art. 4 LBA) et n'établissant pas la documentation requise conformément à la vérité (art. 7 LBA). En tant que professionnel, il aurait dû savoir que ce métal précieux est un véhicule prisé pour le blanchiment d'argent, anonyme et permettant de légitimer des actifs. D. doit aussi se laisser reprocher des violations à la LBA. A titre d'exemple, le fait d'accepter les valeurs patrimoniales de sociétés sans rapport avec l'ayant droit (la société 81) viole les obligations d'identifier le cocontractant et l'ayant droit économique (art. 3 et 4 LBA) (cf. consid. 4.15). Pour B., s'il a été acquitté pour certains actes de blanchiment d'argent et certains faux dans les titres, il n'en reste pas moins qu'il a violé les règles les plus élémentaires de la LBA, renvoi étant fait au chapitre sur le blanchiment d'argent. Ainsi, il n'y a pas lieu de réduire les frais qui leur sont imputés, comme c'est le cas pour A. Cependant, aux fins de tenir compte de la situation familiale et personnelle de C. et de D., et afin de ne pas compromettre leur resocialisation, la Cour a décidé de faire application de l'art.”
“75 [débours de la Cour]). B., C. et D. ont également été partiellement acquittés. En principe, les frais ne devraient être mis à leur charge que de manière proportionnelle. Cependant, à teneur de l'art. 426 al. 2 CPP, lorsque la procédure fait l'objet d'une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s'il a, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci. La Cour considère que les précités ont violé de manière illicite et fautive au sens civil du terme des normes de comportement écrites de l'ordre juridique, en l'occurrence la loi sur le blanchiment d'argent. Concernant C. tout d'abord, il s'est impliqué dans des opérations plutôt surprenantes, notamment en lien avec de l'or (cf. consid. 4.11), même s'il n'a pas été condamné, n'en déterminant pas l'ayant droit économique (art. 4 LBA) et n'établissant pas la documentation requise conformément à la vérité (art. 7 LBA). En tant que professionnel, il aurait dû savoir que ce métal précieux est un véhicule prisé pour le blanchiment d'argent, anonyme et permettant de légitimer des actifs. D. doit aussi se laisser reprocher des violations à la LBA. A titre d'exemple, le fait d'accepter les valeurs patrimoniales de sociétés sans rapport avec l'ayant droit (la société 81) viole les obligations d'identifier le cocontractant et l'ayant droit économique (art. 3 et 4 LBA) (cf. consid. 4.15). Pour B., s'il a été acquitté pour certains actes de blanchiment d'argent et certains faux dans les titres, il n'en reste pas moins qu'il a violé les règles les plus élémentaires de la LBA, renvoi étant fait au chapitre sur le blanchiment d'argent. Ainsi, il n'y a pas lieu de réduire les frais qui leur sont imputés, comme c'est le cas pour A. Cependant, aux fins de tenir compte de la situation familiale et personnelle de C. et de D., et afin de ne pas compromettre leur resocialisation, la Cour a décidé de faire application de l'art.”
Nach Art. 7 Abs. 3 GwG behalten Banken Unterlagen typischerweise während zehn Jahren; Gerichte bringen deshalb zum Ausdruck, dass ältere Zahlungsbelege danach nicht mehr verfügbar sein können oder vernichtet worden sein dürften. In der Praxis sind daher Aufbewahrungslücken möglich, was die Rechtslage bei Beweisermittlungen beeinträchtigen kann.
“Diese Argumentation überzeugt nicht. Wie sich bereits gezeigt hat, könnten aus der Baukostenabrechnung keine entscheidwesentlichen Erkenntnisse gewonnen werden (Erwägung 3.5), mithin würde sie ein nur teilweise bezahltes Honorar nicht belegen. Dass die Berufungs- beklagte keine Baukostenabrechnung eingelegt hat, ändert daran nichts und scha- det der Berufungsbeklagten nicht. Hinzu kommt, dass die Bauarbeiten, soweit er- sichtlich, in den Jahren 2006/2007 vorgenommen worden sind (RG-act. III.2.8-10). Die Editionsaufforderung erging mit der Beweisverfügung am 20. Februar 2024 (RG-act. IV.11, S. 5 Ziff. 5) und damit etwa 17 Jahre später. Nachdem Forderungen in aller Regel spätestens nach zehn Jahren verjähren (Art. 127 OR), erscheint es nicht abwegig, dass die Zahlungsbelege nach 17 Jahren nicht mehr vorhanden sein sollen. Dies insbesondere auch unter dem Aspekt, dass Belege über Zahlungen nach Ablauf von zehn Jahren bekanntermassen nicht mehr bei einer Bank erhältlich gemacht werden können (vgl. Art. 958f OR; Art. 7 Abs. 3 GwG [SR 955.0]). An die- ser Wertung vermag eine Rechnung aus dem Jahre 2007 nichts zu ändern. Zum einen handelt es sich eben um eine Rechnung und nicht um einen Zahlungsbeleg, zum andern kann aus dem Vorhandensein einer (einzelnen) Rechnung nicht abge- leitet werden, die Berufungsbeklagte müsse auch noch über Zahlungsbelege aus dem Jahr 2007 und allenfalls den anschliessenden Jahren verfügen. In diesem Zu- sammenhang kann die Feststellung der Berufungsklägerin im vorinstanzlichen Ver- fahren erwähnt werden, dass in den unvollständigen Unterlagen ihres Ex-Eheman- nes, der "kein Freund von umfassenden Dokumentationen" gewesen sei, keine Do- kumente bezüglich Honorarforderungen gegen die Berufungsbeklagte hätten ge- funden werden können (vgl. RG-act. I.1, S. 6 Rz. 7). Die Berufungsklägerin gesteht ihrem Ex-Ehemann augenscheinlich zu, dass er nicht sämtliche Unterlagen aufbe- wahrt hat, obwohl er offenbar sogar ein eigenes Geschäft geführt hat (RG-act. I.1, S. 5 Rz. 6, RG act. III.2.8). Die Feststellung der Berufungsklägerin belegt, dass nicht immer aufbewahrt wird, was vielleicht besser aufbewahrt worden wäre, und sie zeigt, dass durchaus einzelne Dokumente vorhanden und andere entsorgt worden sein können.”
“Il a également refusé d'ordonner la production de la pièce requise n° 102, au motif que ce moyen de preuve avait déjà été refusé dans le cadre du procès en reddition de compte ayant opposé les parties. C. a. Par acte expédié le 30 juin 2023 à la Cour de justice, A______ SA a interjeté recours contre cette ordonnance, concluant à sa réforme, "en ce sens qu'ordre [était] donné à [la banque] de produire dans un délai d'un mois les pièces requises n° 100, 101 et 102 selon bordereau des pièces requises le 24 janvier 2022", subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause au Tribunal pour nouvelle décision dans le sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens. Elle a fait valoir que les pièces requises "pourraient être détruites ou disparaître", si bien que l'ordonnance attaquée risquait de lui causer un préjudice difficilement réparable. Il était en effet notoire que les établissements bancaires conservaient les documents concernant les relations contractuelles avec leurs clients pendant dix ans, délai qui coïncidait avec la prescription des actions en responsabilité contractuelle (art. 127 et 957f CO; art. 7 al. 3 LBA). A l'issue de ce délai de dix ans, "le principe de limitation de la conservation" consacré à l'art. 5 al. 1 let. e du règlement européen sur la protection des données (RGPD) "commandait que les données soient détruites". Dans la mesure où les pièces requises dataient de l'époque du contrat-cadre, soit de 2010, "voire un peu avant", elles "risquaient à tout moment de disparaître dans les archives de [la banque], voire d'être détruites". b. Dans sa réponse du 31 juillet 2023, C______ a conclu à l'irrecevabilité du recours, respectivement à son rejet, sous suite de frais et dépens. c. Les parties ont répliqué et dupliqué, persistant dans leurs conclusions respectives. d. Par avis du greffe du 15 septembre 2023, elles ont été informées que la cause était gardée à juger. EN DROIT 1. 1.1 Le recours est recevable contre des décisions et ordonnances d'instruction de première instance, dans les cas prévus par la loi (art. 319 let. b ch. 1 CPC) ou lorsqu'elles peuvent causer un préjudice difficilement réparable (art.”
Die Beschwerdeführerin traf eine Dokumentationspflicht nach Art. 7 GwG (in Verbindung mit Art. 21 GwV‑ESBK) und musste jederzeit belegen können, dass sie ihre Pflichten erfüllt hat. Die Vorinstanz forderte sie deshalb auf, Kopien der vollständigen Dokumentationen zu den 22 geprüften Spielerdossiers einzureichen. Das Fehlen entsprechender Belege kann vor dem Hintergrund der angeführten Rechtsprechung als Hinweis auf ein Organisationsverschulden der Beschwerdeführerin gewertet werden, wobei die Vorinstanz nicht Vorsatz oder Fahrlässigkeit im engeren Sinne nachzuweisen braucht.
“In Bezug auf die Vorwürfe betreffend Geldwäschereigesetzgebung ist hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin eine Dokumentationspflicht trifft (Art. 7 GwG und Art. 21 GwV-ESBK). Sie muss entsprechend jederzeit belegen können, dass sie ihre Pflichten gemäss GwG und GwV-ESBK eingehalten hat (vgl. Art. 21 Abs. 1 GwV-ESBK). Da sie wusste, welche 22 Spielerdossiers von der Vorinstanz geprüft wurden, war sie grundsätzlich in der Lage, die geltend gemachten Vorwürfe mittels entsprechender Belege zu entkräften. Sie wurde im Übrigen von der Vorinstanz in Bezug auf alle 22 von dieser geprüften Spielerdossiers aufgefordert, eine Kopie der vollständigen Dokumentationen einzureichen, welche sie in Umsetzung ihrer Sozialschutzmassnahmen und ihrer Massnahmen zur Bekämpfung der Geldwäscherei erstellt hatte (Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin vom 2. Juli 2020, vi-act. 9; Schreiben der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin vom 18. August 2020, vi-act. 15). Weiter ist in Bezug auf das Verschulden darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz der Beschwerdeführerin weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit nachweisen musste. Ausreichend ist ein Organisationsverschulden der Beschwerdeführerin (oben E.”
Bei Spielbanken genügt nach der Rechtsprechung eine Plausibilitätsprüfung; vollständige Gewissheit ist nicht erforderlich. Sie müssen die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen so verstehen, dass sie mit gutem Grund und für fachkundige Dritte nachvollziehbar auf deren Rechtmässigkeit schliessen können. Dazu gehört, die Herkunft von Spieleinsätzen hinreichend zu erklären und mit gutem Grund davon ausgehen zu können, dass die vorgelegten Angaben der Wahrheit entsprechen.
“Demnach bedeutet die Vornahme einer Plausibilitätsprüfung, dass der betroffene Finanzintermediär nicht alle abzuklärenden Aspekte bis zur vollen Gewissheit zu untersuchen hat (Ralph Wyss, in: Daniel Thelesklaf et al. [Hrsg.], GwG Kommentar, 3. Aufl. 2019, Art. 6 N 11). Er muss aber die zu beurteilenden Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen verstehen und mit gutem Grund und für fachkundige Dritte nachvollziehbar auf deren Rechtmässigkeit schliessen können (Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.2.2; Hutzler, a.a.O., Art. 6 GwG N 39; Wyss, a.a.O., Art. 6 N 23 und 30). Auf die Spielbanken übertragen bedeutet dies, dass sie mit gutem Grund und für fachkundige Dritte nachvollziehbar davon ausgehen können müssen, dass die ihnen vorliegenden Angaben der Wahrheit entsprechen und die Herkunft von Spieleinsätzen hinreichend erklären. Die getätigten Transaktionen und die nach dem Geldwäschereigesetz erforderlichen Abklärungen muss die Spielbank zudem so mittels Belegen dokumentieren, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG).”
“Demnach bedeutet die Vornahme einer Plausibilitätsprüfung, dass der betroffene Finanzintermediär nicht alle abzuklärenden Aspekte bis zur vollen Gewissheit zu untersuchen hat (Ralph Wyss, in: Daniel Thelesklaf et al. [Hrsg.], GwG Kommentar, 3. Aufl. 2019, Art. 6 N 11). Er muss aber die zu beurteilenden Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen verstehen und mit gutem Grund und für fachkundige Dritte nachvollziehbar auf deren Rechtmässigkeit schliessen können (Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.2.2; Hutzler, a.a.O., Art. 6 GwG N 39; Wyss, a.a.O., Art. 6 N 23 und 30). Auf die Spielbanken übertragen bedeutet dies, dass sie mit gutem Grund und für fachkundige Dritte nachvollziehbar davon ausgehen können müssen, dass die ihnen vorliegenden Angaben der Wahrheit entsprechen und die Herkunft von Spieleinsätzen hinreichend erklären. Die getätigten Transaktionen und die nach dem Geldwäschereigesetz erforderlichen Abklärungen muss die Spielbank zudem so mittels Belegen dokumentieren, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG).”
Die aus den Abklärungen gewonnenen Plausibilitätsprüfungen und die daraus gezogenen Schlüsse sind wie die Abklärungen selbst zu dokumentieren, sodass fachkundige Dritte deren Nachvollziehbarkeit beurteilen können. Eingeholte Informationen und Dokumente dürfen nicht unbesehen übernommen werden; der Finanzintermediär hat deren Aussagekraft und Plausibilität kritisch zu prüfen und die übrigen verfügbaren Informationen in seine Überlegungen einzubeziehen. Versteht der Intermediär einen Geschäftsinhalt nicht, sind zusätzliche Abklärungen zu treffen oder gegebenenfalls auf die Beteiligung am Geschäft zu verzichten.
“Zentrales Element der zusätzlichen Abklärungen ist die Plausibilisierung (Art. 15 Abs. 2 aGwV-FINMA). Ein Finanzintermediär darf die eingeholten Informationen und Dokumente nicht unbesehen übernehmen, sondern hat diese kritisch auf ihre Aussagekraft und Plausibilität hin zu überprüfen. Insbesondere muss er sich dabei gewissenhaft überlegen, ob er von den erhaltenen Informationen und Erklärungen des Geschäftspartners überzeugt ist und hat dabei auch die übrigen vorhandenen Informationen in seine Überlegungen einzubeziehen (vgl. BGE 136 IV 188 E. 6.3.1; Urteil des BGer 2A.91/2005 vom 9. Februar 2006 E. 7.3.1, in: EBK Bulletin 49/2006, S. 73., De Capitani, a.a.O., Art. 6 N. 236 ff.). Die vom Finanzintermediär anschliessend gestützt auf die getätigten Abklärungen gezogenen Schlüsse betreffend Plausibilität und Risikoeinschätzung sind wie die Abklärungen selbst zu dokumentieren, so dass sich fachkundige Dritte ein zuverlässiges Urteil über die Geschäftsbeziehungen bzw. die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen machen können (Art. 7 GwG sowie Art. 15 Abs. 2 und Art. 20 aGwV-FINMA). Bereits die EBK hat sich mit dem Ziel der zusätzlichen Abklärungen auseinandergesetzt. Demnach ist das Ziel der zusätzlichen Abklärungen, so viele Informationen wie nötig zu sammeln, um eine tragfähige Grundlage für eine Risikobeurteilung zu schaffen. Das Eingehen von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken ist nur dann angebracht, wenn der Finanzintermediär die Risiken kennt und beurteilen kann und dabei zum Schluss kommt, dass die aufgrund der Abklärungen zu erwartenden Risiken verantwortbar sind (vgl. EBK Bulletin 44/2003, S. 149). Wenn die Bank ein Geschäft bzw. die diesem zugrundeliegende Verträge nicht versteht, dann muss sie sich entweder zusätzlich informieren und dokumentieren lassen, oder sie muss auf ihre Beteiligung an der Abwicklung des Geschäftes verzichten (vgl. EBK Bulletin 44/2003, S. 149; Friedli/Eichenberger, Praxis der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken für die Jahre 2011 bis 2016, SZW 2017 S. 23). Dabei ist immer zu beachten, dass die Banken keine Gelder entgegennehmen dürfen, von denen sie wissen oder annehmen müssen, dass sie aus Korruption oder aus dem Missbrauch öffentlicher Vermögenswerte stammen könnten.”
“Zentrales Element der zusätzlichen Abklärungen ist die Plausibilisierung (Art. 15 Abs. 2 aGwV-FINMA). Ein Finanzintermediär darf die eingeholten Informationen und Dokumente nicht unbesehen übernehmen, sondern hat diese kritisch auf ihre Aussagekraft und Plausibilität hin zu überprüfen. Insbesondere muss er sich dabei gewissenhaft überlegen, ob er von den erhaltenen Informationen und Erklärungen des Geschäftspartners überzeugt ist und hat dabei auch die übrigen vorhandenen Informationen in seine Überlegungen einzubeziehen (vgl. BGE 136 IV 188 E. 6.3.1; Urteil des BGer 2A.91/2005 vom 9. Februar 2006 E. 7.3.1, in: EBK Bulletin 49/2006, S. 73., De Capitani, a.a.O., Art. 6 N. 236 ff.). Die vom Finanzintermediär anschliessend gestützt auf die getätigten Abklärungen gezogenen Schlüsse betreffend Plausibilität und Risikoeinschätzung sind wie die Abklärungen selbst zu dokumentieren, so dass sich fachkundige Dritte ein zuverlässiges Urteil über die Geschäftsbeziehungen bzw. die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen machen können (Art. 7 GwG sowie Art. 15 Abs. 2 und Art. 20 aGwV-FINMA). Bereits die EBK hat sich mit dem Ziel der zusätzlichen Abklärungen auseinandergesetzt. Demnach ist das Ziel der zusätzlichen Abklärungen, so viele Informationen wie nötig zu sammeln, um eine tragfähige Grundlage für eine Risikobeurteilung zu schaffen. Das Eingehen von Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken ist nur dann angebracht, wenn der Finanzintermediär die Risiken kennt und beurteilen kann und dabei zum Schluss kommt, dass die aufgrund der Abklärungen zu erwartenden Risiken verantwortbar sind (vgl. EBK Bulletin 44/2003, S. 149). Wenn die Bank ein Geschäft bzw. die diesem zugrundeliegende Verträge nicht versteht, dann muss sie sich entweder zusätzlich informieren und dokumentieren lassen, oder sie muss auf ihre Beteiligung an der Abwicklung des Geschäftes verzichten (vgl. EBK Bulletin 44/2003, S. 149; Friedli/Eichenberger, Praxis der Aufsichtskommission zur Sorgfaltspflicht der Banken für die Jahre 2011 bis 2016, SZW 2017 S. 23). Dabei ist immer zu beachten, dass die Banken keine Gelder entgegennehmen dürfen, von denen sie wissen oder annehmen müssen, dass sie aus Korruption oder aus dem Missbrauch öffentlicher Vermögenswerte stammen könnten.”
Erkennt der Finanzintermediär bei einer festgestellten Ungewöhnlichkeit die Rechtsmässigkeit, genügt nach der Rechtsprechung eine Plausibilitätsprüfung: der Schluss auf die Rechtmässigkeit muss aus den vorhandenen Kenntnissen so gezogen werden können, dass dies für fachkundige Dritte nachvollziehbar ist. Die erforderlichen Belege sind so zu führen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über Transaktionen, Geschäftsbeziehungen und die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen bilden können. Nach dem Wortlaut von Art. 7 Abs. 1 GwG besteht bei erkennbarer Rechtsmässigkeit keine ausdrückliche Dokumentationspflicht; die Rechtsmässigkeit muss indessen derart offensichtlich erkennbar sein, dass zu diesem Zeitpunkt zusätzliche Abklärungen als offensichtlich sinnlos erscheinen.
“Wird eine Ungewöhnlichkeit nach Bst. a festgestellt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob ihre Rechtmässigkeit erkennbar ist. Der Begriff der Rechtmässigkeit ist so zu verstehen, mithin dann zu bejahen, wenn der Finanzintermediär im Rahmen seiner vorhandenen Kenntnisse und ohne Abklärungen für fachkundige Dritte nachvollziehbar zum Schluss kommt, dass trotz der entdeckten Ungewöhnlichkeit kein Handlungsbedarf besteht. Welches Mass an Rechtmässigkeit vorliegen muss, damit sie erkennbar im Sinne von Bst. a wird, lässt sich ebenfalls nur unscharf beantworten. Gefordert ist eine Plausibilitätsprüfung, welche wiederum von einem fachkundigen Dritten nachvollzogen werden kann. Hierfür muss der Finanzintermediär Belege über die getätigten Transaktionen und über die nach diesem Gesetz erforderlichen Abklärungen so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Eine Dokumentationspflicht besteht bei erkennbarer Rechtsmässigkeit nach dem Wortlaut von Art. 7 GwG nicht. Die Rechtsmässigkeit muss aber so deutlich erkennbar sein, dass im Zeitpunkt der Beurteilung eine zusätzliche Abklärung als offensichtlich sinnlos erscheinen muss (vgl. Wyss, a.a.O., Art. 6 N. 3 ff. und 29). In engem Zusammenhang mit der Abklärungspflicht nach aArt. 6 Abs. 2 Bst. b GwG steht die Meldepflicht des Finanzintermediärs gemäss aArt. 9 GwG. Der Finanzintermediär muss der MROS (Art. 23 GwG) unverzüglich Meldung erstatten, wenn er weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren (aArt. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG). Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen "herrühren" sind insbesondere Vermögenswerte, die durch ein Verbrechen erlangt wurden (vgl. de Capitani, a.a.O., Art. 6 N. 152). Als Verbrechen gelten gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (vgl.”
“Wird eine Ungewöhnlichkeit nach Bst. a festgestellt, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob ihre Rechtmässigkeit erkennbar ist. Der Begriff der Rechtmässigkeit ist so zu verstehen, mithin dann zu bejahen, wenn der Finanzintermediär im Rahmen seiner vorhandenen Kenntnisse und ohne Abklärungen für fachkundige Dritte nachvollziehbar zum Schluss kommt, dass trotz der entdeckten Ungewöhnlichkeit kein Handlungsbedarf besteht. Welches Mass an Rechtmässigkeit vorliegen muss, damit sie erkennbar im Sinne von Bst. a wird, lässt sich ebenfalls nur unscharf beantworten. Gefordert ist eine Plausibilitätsprüfung, welche wiederum von einem fachkundigen Dritten nachvollzogen werden kann. Hierfür muss der Finanzintermediär Belege über die getätigten Transaktionen und über die nach diesem Gesetz erforderlichen Abklärungen so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Eine Dokumentationspflicht besteht bei erkennbarer Rechtsmässigkeit nach dem Wortlaut von Art. 7 GwG nicht. Die Rechtsmässigkeit muss aber so deutlich erkennbar sein, dass im Zeitpunkt der Beurteilung eine zusätzliche Abklärung als offensichtlich sinnlos erscheinen muss (vgl. Wyss, a.a.O., Art. 6 N. 3 ff. und 29). In engem Zusammenhang mit der Abklärungspflicht nach aArt. 6 Abs. 2 Bst. b GwG steht die Meldepflicht des Finanzintermediärs gemäss aArt. 9 GwG. Der Finanzintermediär muss der MROS (Art. 23 GwG) unverzüglich Meldung erstatten, wenn er weiss oder den begründeten Verdacht hat, dass die in die Geschäftsbeziehung involvierten Vermögenswerte aus einem Verbrechen herrühren (aArt. 9 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwG). Vermögenswerte, die aus einem Verbrechen "herrühren" sind insbesondere Vermögenswerte, die durch ein Verbrechen erlangt wurden (vgl. de Capitani, a.a.O., Art. 6 N. 152). Als Verbrechen gelten gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB Taten, die mit Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (vgl.”
Wenn der Intermediär davon ausgeht, dass die Gegenpartei zugleich der wirtschaftlich Berechtigte ist, genügt es, diese Feststellung zu dokumentieren; in Abwesenheit von Zweifeln kann er dies durch Vermerk in den Aufzeichnungsunterlagen tun und ist nicht zwangsläufig verpflichtet, ein spezielles Formular zu verlangen.
“Tale modifica si rendeva necessaria non essendo più sufficiente, alla luce delle Raccomandazioni, la prassi seguita fino a quel momento secondo cui, in linea di principio, vigeva la presunzione che ci fosse identità tra la controparte e l'avente economicamente diritto: l'intermediario finanziario era tenuto a conoscere i propri clienti e i loro affari e a organizzarsi in modo da essere in grado di individuare elementi che facessero presumere che la controparte e l'avente economicamente diritto fossero identici, oppure a riconoscere l'esistenza di dubbi in merito a tale identità: in questo caso l'intermediario finanziario era tenuto a richiedere la compilazione scritta del modulo A. Con la regolamentazione riveduta, si è proposto di integrare l'art. 4 LRD con un nuovo cpv. 1, in vigore dal 1° gennaio 2016, nel quale viene sancito, come detto, il principio generale dell'accertamento obbligatorio dell'avente diritto economico. Secondo questo nuovo cpv. 1, quando ritiene che la controparte sia anche l'avente economicamente diritto, l'intermediario finanziario è tenuto a documentarlo conformemente all'art. 7 LRD. In tal modo, in assenza di dubbi al proposito, l'intermediario potrà limitarsi ad accertare in ogni caso (e non solo in presenza di dubbi) l'avente economicamente diritto, adducendo nei documenti necessari per l'apertura del conto che non vi sono indizi tali da escludere l'identità fra la controparte e l'avente economicamente diritto (dunque non necessariamente tramite un formulario A). La disposizione precedente riguardante l'obbligo di richiedere una dichiarazione scritta sull'avente economicamente diritto in determinati casi – tra cui in presenza di una società di domicilio giusta il precedente art. 4 cpv. 1 lett. b LRD – è comunque stata mantenuta (con un'aggiunta non rilevante in concreto), diventando, dal 1° gennaio 2016, il nuovo capoverso 2 (v. messaggio concernente l'attuazione delle Raccomandazioni del Gruppo d'azione finanziaria [GAFI] rivedute nel 2012 del 13 dicembre 2013, FF 2014 563 e segg., 565, 577, 639). L'obbligo di richiedere una dichiarazione scritta era ed è dunque presente, in caso di una società di domicilio, sia nel diritto previgente che in quello attualmente in vigore.”
“Tale modifica si rendeva necessaria non essendo più sufficiente, alla luce delle Raccomandazioni, la prassi seguita fino a quel momento secondo cui, in linea di principio, vigeva la presunzione che ci fosse identità tra la controparte e l'avente economicamente diritto: l'intermediario finanziario era tenuto a conoscere i propri clienti e i loro affari e a organizzarsi in modo da essere in grado di individuare elementi che facessero presumere che la controparte e l'avente economicamente diritto fossero identici, oppure a riconoscere l'esistenza di dubbi in merito a tale identità: in questo caso l'intermediario finanziario era tenuto a richiedere la compilazione scritta del modulo A. Con la regolamentazione riveduta, si è proposto di integrare l'art. 4 LRD con un nuovo cpv. 1, in vigore dal 1° gennaio 2016, nel quale viene sancito, come detto, il principio generale dell'accertamento obbligatorio dell'avente diritto economico. Secondo questo nuovo cpv. 1, quando ritiene che la controparte sia anche l'avente economicamente diritto, l'intermediario finanziario è tenuto a documentarlo conformemente all'art. 7 LRD. In tal modo, in assenza di dubbi al proposito, l'intermediario potrà limitarsi ad accertare in ogni caso (e non solo in presenza di dubbi) l'avente economicamente diritto, adducendo nei documenti necessari per l'apertura del conto che non vi sono indizi tali da escludere l'identità fra la controparte e l'avente economicamente diritto (dunque non necessariamente tramite un formulario A). La disposizione precedente riguardante l'obbligo di richiedere una dichiarazione scritta sull'avente economicamente diritto in determinati casi – tra cui in presenza di una società di domicilio giusta il precedente art. 4 cpv. 1 lett. b LRD – è comunque stata mantenuta (con un'aggiunta non rilevante in concreto), diventando, dal 1° gennaio 2016, il nuovo capoverso 2 (v. messaggio concernente l'attuazione delle Raccomandazioni del Gruppo d'azione finanziaria [GAFI] rivedute nel 2012 del 13 dicembre 2013, FF 2014 563 e segg., 565, 577, 639). L'obbligo di richiedere una dichiarazione scritta era ed è dunque presente, in caso di una società di domicilio, sia nel diritto previgente che in quello attualmente in vigore.”
Die Verletzung der Dokumentationspflicht nach Art. 7 LBA/GwG kann strafrechtlich relevant sein und unter die Anwendungsbereiche von Art. 305ter StGB fallen. Art. 305ter ist zwar grundsätzlich als vorsätzliche Norm konzipiert; nach der zitierten Rechtsprechung kann jedoch eine schuldhafte (fahrlässige) Verletzung der Sorgfaltspflichten im Rahmen der beruflichen Tätigkeit, die das „Behandeln“ von Vermögenswerten betrifft, ausreichend sein, damit Art. 305ter zur Anwendung gelangt.
“Selon l'art. 305ter al. 1 CP, est punissable celui qui, dans l'exercice de sa profession, aura accepté, gardé en dépôt ou aidé à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à un tiers et qui aura omis de vérifier l'identité de l'ayant droit économique avec la vigilance que requièrent les circonstances. Le contenu de l'obligation de vigilance dont le non-respect est sanctionné par cette norme est déterminé par les art. 3 ss de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier du 10 octobre 1997 (LBA) (B. A. ISENRING, OFK- StGB/JStG Kommentar, 21ème éd. 2022, n. 7 ad art. 305ter ; W. WOHLERS, Handkommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4ème éd. 2020, n. 5 ad art. 305ter ; D.K. GRAF, StGB Annotierter Kommentar, 2020, n. 6 ad art. 305ter). Le spectre des comportements proscrits par l'art. 305ter al. 1 CP est ainsi relativement large puisqu'il couvre même la violation du devoir de documentation prévu par l'art. 7 LBA (ATF 136 IV 127 consid. 3.1.3.2). Les devoirs posés aux art. 3 et suivants LBA sont concrétisés par l'ordonnance de la FINMA [autorité fédérale de surveillance des marchés financiers] sur le blanchiment d'argent (OBA-FINMA) et la Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB) de l'Association suisse des banques, bien que cette dernière ne lie pas le juge pénal (ATF 125 IV 139 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_501/2009 du 17 janvier 2011 consid. 2.1.3), en tout cas en ce qui concerne la période antérieure au 1er janvier 2023 (cf. art. 17 al. 2 LBA). L'infraction de l'art. 305ter al. 1 CP est intentionnelle ; cependant la violation fautive par un auteur qui "traite" de valeurs patrimoniales dans le cadre de son devoir de diligence est suffisante (ATF 125 IV 139 consid. 4 ; D.K. GRAF, StGB Annotierter Kommentar, 2020, n. 10 ad art. 305ter ; FF 1989 II 961, p. 990 ; voir également : Mark PIETH, Basler Kommentar StGB, 4ème éd. 2019, n. 29s. ad art. 305ter). 3.2.”
“Selon l'art. 305ter al. 1 CP, est punissable celui qui, dans l'exercice de sa profession, aura accepté, gardé en dépôt ou aidé à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à un tiers et qui aura omis de vérifier l'identité de l'ayant droit économique avec la vigilance que requièrent les circonstances. Le contenu de l'obligation de vigilance dont le non-respect est sanctionné par cette norme est déterminé par les art. 3 ss de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier du 10 octobre 1997 (LBA) (B. A. ISENRING, OFK- StGB/JStG Kommentar, 21ème éd. 2022, n. 7 ad art. 305ter ; W. WOHLERS, Handkommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4ème éd. 2020, n. 5 ad art. 305ter ; D.K. GRAF, StGB Annotierter Kommentar, 2020, n. 6 ad art. 305ter). Le spectre des comportements proscrits par l'art. 305ter al. 1 CP est ainsi relativement large puisqu'il couvre même la violation du devoir de documentation prévu par l'art. 7 LBA (ATF 136 IV 127 consid. 3.1.3.2). Les devoirs posés aux art. 3 et suivants LBA sont concrétisés par l'ordonnance de la FINMA [autorité fédérale de surveillance des marchés financiers] sur le blanchiment d'argent (OBA-FINMA) et la Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB) de l'Association suisse des banques, bien que cette dernière ne lie pas le juge pénal (ATF 125 IV 139 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_501/2009 du 17 janvier 2011 consid. 2.1.3), en tout cas en ce qui concerne la période antérieure au 1er janvier 2023 (cf. art. 17 al. 2 LBA). L'infraction de l'art. 305ter al. 1 CP est intentionnelle ; cependant la violation fautive par un auteur qui "traite" de valeurs patrimoniales dans le cadre de son devoir de diligence est suffisante (ATF 125 IV 139 consid. 4 ; D.K. GRAF, StGB Annotierter Kommentar, 2020, n. 10 ad art. 305ter ; FF 1989 II 961, p. 990 ; voir également : Mark PIETH, Basler Kommentar StGB, 4ème éd. 2019, n. 29s. ad art. 305ter). 3.2.”
“Selon l'art. 305ter al. 1 CP, est punissable celui qui, dans l'exercice de sa profession, aura accepté, gardé en dépôt ou aidé à placer ou à transférer des valeurs patrimoniales appartenant à un tiers et qui aura omis de vérifier l'identité de l'ayant droit économique avec la vigilance que requièrent les circonstances. Le contenu de l'obligation de vigilance dont le non-respect est sanctionné par cette norme est déterminé par les art. 3 ss de la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme dans le secteur financier du 10 octobre 1997 (LBA) (B. A. ISENRING, OFK- StGB/JStG Kommentar, 21ème éd. 2022, n. 7 ad art. 305ter ; W. WOHLERS, Handkommentar Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4ème éd. 2020, n. 5 ad art. 305ter ; D.K. GRAF, StGB Annotierter Kommentar, 2020, n. 6 ad art. 305ter). Le spectre des comportements proscrits par l'art. 305ter al. 1 CP est ainsi relativement large puisqu'il couvre même la violation du devoir de documentation prévu par l'art. 7 LBA (ATF 136 IV 127 consid. 3.1.3.2). Les devoirs posés aux art. 3 et suivants LBA sont concrétisés par l'ordonnance de la FINMA [autorité fédérale de surveillance des marchés financiers] sur le blanchiment d'argent (OBA-FINMA) et la Convention relative à l'obligation de diligence des banques (CDB) de l'Association suisse des banques, bien que cette dernière ne lie pas le juge pénal (ATF 125 IV 139 consid. 3d ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_501/2009 du 17 janvier 2011 consid. 2.1.3), en tout cas en ce qui concerne la période antérieure au 1er janvier 2023 (cf. art. 17 al. 2 LBA). L'infraction de l'art. 305ter al. 1 CP est intentionnelle ; cependant la violation fautive par un auteur qui "traite" de valeurs patrimoniales dans le cadre de son devoir de diligence est suffisante (ATF 125 IV 139 consid. 4 ; D.K. GRAF, StGB Annotierter Kommentar, 2020, n. 10 ad art. 305ter ; FF 1989 II 961, p. 990 ; voir également : Mark PIETH, Basler Kommentar StGB, 4ème éd. 2019, n. 29s. ad art. 305ter). 3.2.”
Widersprüchliche Datumsangaben sowie fehlende Angaben zu Grund, Inhalt und Abschluss besonderer Abklärungen und zu relevanten Transaktionen können die Dokumentation der vorgenommenen Abklärungen derart beeinträchtigen, dass fachkundige Dritte sich nach Art. 7 Abs. 1 GwG kein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen, die Geschäftsbeziehung und die Einhaltung der gesetzlichen Pflichten bilden können.
“Die Beschwerdeführerin hat die vorgenommenen Abklärungen ausserdem ungenügend dokumentiert. So sind etwa im «GwG Dossier» zu A._______ (Beschwerdebeilage 19/2) weder eine Warnmeldung aufgrund der Überschreitung des Schwellenwerts von Fr. 100'000.- noch eine besondere Abklärung verzeichnet. Aufgeführt ist eine besondere Abklärung einzig im «SOK Dossier» zu A._______ (enthalten in vi-act. 16), wobei das dort vermerkte Datum (23. Juli 2020) aber dem von der Beschwerdeführerin genannten Datum (21. April 2020) widerspricht und Angaben zu Grund, Inhalt und Abschluss der Abklärung fehlen. Im «GwG Dossier» zu A._______ sind zudem im Abschnitt «Transaktionen vom 01.01.2020 bis 31.12.2020» keinerlei Transaktionen vermerkt. Ebenso wenig ist der Punkt «hohe Transaktionen» angekreuzt. Fachkundige Dritte können sich in dieser Situation nicht wie von Art. 7 Abs. 1 GwG gefordert ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden.”
Die Belege sind so zu erstellen, dass fachkundige Dritte ein zuverlässiges Urteil über die getätigten Transaktionen, die Geschäftsbeziehungen und die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können.
“Was die von der Bank G. edierten Unterlagen anbelangt, entfällt die vom Beschwerdeführer geltend gemachte grundsätzliche Pflicht der Untersuchungsbehörde, dem Beschuldigten die Möglichkeit einzuräumen, sich zur bevorstehenden Durchsuchung zu äussern bzw. ein Siegelungsgesuch zu stellen, wenn eine Stillschweigepflicht mit Strafdrohung auferlegt werden kann. Alle Finanzintermediäre, darunter die gesetzlich zugelassenen Banken (Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG), müssen über die getätigten Transaktionen und über die nach dem GwG gebotenen Abklärungen Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Die dokumentationspflichtigen Banken bewahren die Belege so auf, dass sie auch allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können (Art. 7 Abs. 2 GwG). Diese Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht im Hinblick auf allfällige Strafuntersuchungen erstreckt sich auf "alle nötigen Dokumente" (Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG; vgl. zum Ganzen BGE 142 IV 207 E. 7.1.3 S. 210 f.). Die vorliegende Edition betrifft geschäftliche Unterlagen dieser Art einer Bank und ist nicht mit der Durchsuchung einer Arztpraxis etc. zu vergleichen, wo insbesondere den Geheimnisschutzinteressen von Patientinnen und Patienten ausreichend Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 141 IV 77 E. 5). Selbst wenn die Möglichkeit einer nachträglichen Siegelung durch Nichtinhaber in Betracht gezogen wird, um die Befürchtung zu begegnen, dass andernfalls mit der Anordnung einer Geheimhaltungspflicht das Entsiegelungsverfahren für Nichtinhaber – soweit ein solcher Anspruch besteht – ausgehebelt werden könnte (s.”
“Was die von der Bank G. edierten Unterlagen anbelangt, entfällt die vom Beschwerdeführer geltend gemachte grundsätzliche Pflicht der Untersuchungsbehörde, dem Beschuldigten die Möglichkeit einzuräumen, sich zur bevorstehenden Durchsuchung zu äussern bzw. ein Siegelungsgesuch zu stellen, wenn eine Stillschweigepflicht mit Strafdrohung auferlegt werden kann. Alle Finanzintermediäre, darunter die gesetzlich zugelassenen Banken (Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG), müssen über die getätigten Transaktionen und über die nach dem GwG gebotenen Abklärungen Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Die dokumentationspflichtigen Banken bewahren die Belege so auf, dass sie auch allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können (Art. 7 Abs. 2 GwG). Diese Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht im Hinblick auf allfällige Strafuntersuchungen erstreckt sich auf "alle nötigen Dokumente" (Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG; vgl. zum Ganzen BGE 142 IV 207 E. 7.1.3 S. 210 f.). Die vorliegende Edition betrifft geschäftliche Unterlagen dieser Art einer Bank und ist nicht mit der Durchsuchung einer Arztpraxis etc. zu vergleichen, wo insbesondere den Geheimnisschutzinteressen von Patientinnen und Patienten ausreichend Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 141 IV 77 E. 5). Selbst wenn die Möglichkeit einer nachträglichen Siegelung durch Nichtinhaber in Betracht gezogen wird, um die Befürchtung zu begegnen, dass andernfalls mit der Anordnung einer Geheimhaltungspflicht das Entsiegelungsverfahren für Nichtinhaber – soweit ein solcher Anspruch besteht – ausgehebelt werden könnte (s.”
Wird ein Anwalt allein mit rechtlicher Beratung zu AML‑Compliance beauftragt, kann das Anwaltsgeheimnis gewahrt bleiben. Dagegen ist der Berufsschutz nicht gewahrt, wenn die Bank dem Anwalt die tatsächliche Erfüllung ihrer eigenen Compliance‑ und Kontrollpflichten — also wesentlicher Aufgaben — überträgt.
“Dans son arrêt du 20 septembre 2016 (1B_85/2016), le Tribunal fédéral a considéré que lorsqu'une banque charge une étude d'avocats d'une enquête interne suite à des actes notamment de blanchiment commis par l'un de ses employés, le secret professionnel peut être invoqué, en dehors d'un mandat de défense, lorsqu'il s'agit d'activités de conseil sur des points juridiques concernant la compliance en matière de blanchiment d'argent (consid. 6.1). En revanche, lorsque la banque délègue à l'avocat l'exécution de ses propres obligations en matière de compliance et de contrôle, qui relèvent de ses tâches essentielles, elle ne peut invoquer le secret professionnel. Selon l'art. 7 LBA, l'intermédiaire financier doit établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux clarifications requises en vertu de la présente loi de manière à ce que des tiers experts en la matière puissent se faire une idée objective sur les transactions et les relations d'affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la présente loi (al. 1). Il vérifie périodiquement si les documents requis sont actuels et les met à jour si nécessaire. La périodicité, l'étendue et la méthode de vérification et de mise à jour sont fonction du risque que représente le cocontractant (al. 1bis). Il conserve les documents de manière à pouvoir satisfaire, dans un délai raisonnable, aux éventuelles demandes d'informations ou de séquestre présentées par les autorités de poursuite pénale (al. 2). Cette obligation de documenter est un devoir propre de la banque qui persiste tout au long de la relation d'affaire et que celle-ci peut faire réaliser par ses propres services, ou déléguer à des entreprises spécialisées.”
“Dans son arrêt du 20 septembre 2016 (1B_85/2016), le Tribunal fédéral a considéré que lorsqu'une banque charge une étude d'avocats d'une enquête interne suite à des actes notamment de blanchiment commis par l'un de ses employés, le secret professionnel peut être invoqué, en dehors d'un mandat de défense, lorsqu'il s'agit d'activités de conseil sur des points juridiques concernant la compliance en matière de blanchiment d'argent (consid. 6.1). En revanche, lorsque la banque délègue à l'avocat l'exécution de ses propres obligations en matière de compliance et de contrôle, qui relèvent de ses tâches essentielles, elle ne peut invoquer le secret professionnel. Selon l'art. 7 LBA, l'intermédiaire financier doit établir des documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux clarifications requises en vertu de la présente loi de manière à ce que des tiers experts en la matière puissent se faire une idée objective sur les transactions et les relations d'affaires ainsi que sur le respect des dispositions de la présente loi (al. 1). Il vérifie périodiquement si les documents requis sont actuels et les met à jour si nécessaire. La périodicité, l'étendue et la méthode de vérification et de mise à jour sont fonction du risque que représente le cocontractant (al. 1bis). Il conserve les documents de manière à pouvoir satisfaire, dans un délai raisonnable, aux éventuelles demandes d'informations ou de séquestre présentées par les autorités de poursuite pénale (al. 2). Cette obligation de documenter est un devoir propre de la banque qui persiste tout au long de la relation d'affaire et que celle-ci peut faire réaliser par ses propres services, ou déléguer à des entreprises spécialisées.”
Belege sind so zu führen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die getätigten Transaktionen, die Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung des GwG bilden können. Dies umfasst, dass Herkunft und Rechtmässigkeit der Transaktionen (bzw. von Spieleinsätzen) hinreichend nachvollziehbar dokumentiert werden, sodass die zu beurteilenden Vorgänge verstanden und mit gutem Grund als rechtmässig eingeschätzt werden können.
“Demnach bedeutet die Vornahme einer Plausibilitätsprüfung, dass der betroffene Finanzintermediär nicht alle abzuklärenden Aspekte bis zur vollen Gewissheit zu untersuchen hat (Ralph Wyss, in: Daniel Thelesklaf et al. [Hrsg.], GwG Kommentar, 3. Aufl. 2019, Art. 6 N 11). Er muss aber die zu beurteilenden Transaktionen oder Geschäftsbeziehungen verstehen und mit gutem Grund und für fachkundige Dritte nachvollziehbar auf deren Rechtmässigkeit schliessen können (Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.2.2; Hutzler, a.a.O., Art. 6 GwG N 39; Wyss, a.a.O., Art. 6 N 23 und 30). Auf die Spielbanken übertragen bedeutet dies, dass sie mit gutem Grund und für fachkundige Dritte nachvollziehbar davon ausgehen können müssen, dass die ihnen vorliegenden Angaben der Wahrheit entsprechen und die Herkunft von Spieleinsätzen hinreichend erklären. Die getätigten Transaktionen und die nach dem Geldwäschereigesetz erforderlichen Abklärungen muss die Spielbank zudem so mittels Belegen dokumentieren, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen dieses Gesetzes bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG).”
“Was die von der Bank G. edierten Unterlagen anbelangt, entfällt die vom Beschwerdeführer geltend gemachte grundsätzliche Pflicht der Untersuchungsbehörde, dem Beschuldigten die Möglichkeit einzuräumen, sich zur bevorstehenden Durchsuchung zu äussern bzw. ein Siegelungsgesuch zu stellen, wenn eine Stillschweigepflicht mit Strafdrohung auferlegt werden kann. Alle Finanzintermediäre, darunter die gesetzlich zugelassenen Banken (Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG), müssen über die getätigten Transaktionen und über die nach dem GwG gebotenen Abklärungen Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Die dokumentationspflichtigen Banken bewahren die Belege so auf, dass sie auch allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können (Art. 7 Abs. 2 GwG). Diese Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht im Hinblick auf allfällige Strafuntersuchungen erstreckt sich auf "alle nötigen Dokumente" (Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG; vgl. zum Ganzen BGE 142 IV 207 E. 7.1.3 S. 210 f.). Die vorliegende Edition betrifft geschäftliche Unterlagen dieser Art einer Bank und ist nicht mit der Durchsuchung einer Arztpraxis etc. zu vergleichen, wo insbesondere den Geheimnisschutzinteressen von Patientinnen und Patienten ausreichend Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 141 IV 77 E. 5). Selbst wenn die Möglichkeit einer nachträglichen Siegelung durch Nichtinhaber in Betracht gezogen wird, um die Befürchtung zu begegnen, dass andernfalls mit der Anordnung einer Geheimhaltungspflicht das Entsiegelungsverfahren für Nichtinhaber – soweit ein solcher Anspruch besteht – ausgehebelt werden könnte (s.”
Die Verpflichtung zur Erstellung und Aufbewahrung von Belegen nach Art. 7 GwG dient vorrangig der nachträglichen Überprüfung von Transaktionen und Geschäftsbeziehungen und ist nach der zitierten Lehre nicht als unmittelbare organisatorische Präventionsmassnahme gegen Geldwäscherei zu qualifizieren. Für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Unternehmung bedarf es eines adäquaten Kausalverhältnisses zwischen einem Organisationsmangel und der begangenen Tat; es muss also dargetan werden, dass bei Vorliegen der erforderlichen organisatorischen Massnahmen die Tat wahrscheinlich nicht erfolgt wäre.
“Il appartient à l'entreprise de contrôler le respect des obligations prévues par la législation anti-blanchiment, respectivement le respect des mesures adoptées pour prévenir le blanchiment, en procédant à des contrôles internes (Management ou organes de contrôle) et externes (audits) (Trechsel/Jean-Richard, in Schweizeriches Strafgesetzbuch, Praxis Kommentar, 4e éd., 2021, n° 22 ad art. 102 CP). Il s'ensuit que les entreprises soumises à la LBA doivent s'assurer que les devoirs de diligence et les normes visant à empêcher le blanchiment soient effectivement respectés (Niggli/Gfeller, in BSK‑Strafrecht I, n° 299 ad art. 102 CP). Font partie de ces normes l'obligation d'identifier la partie contractuelle et l'ayant droit économique et l'obligation de clarifier l'arrière-plan économique de la transaction (art. 6 LBA). Comme ces normes sont destinées à empêcher le blanchiment d'argent, elles constituent des mesures d'organisation au sens de l'art. 102 CP (Niggli/Gfeller, in BSK-Strafrecht I, n° 303q ad art. 102 CP; Trechsel/Jean-Richard, op. cit., n° 21 ad art. 102 CP). En revanche, l'obligation d'établir et de conserver des documents (art. 7 LBA) sert uniquement à vérifier a posteriori les raisons d'une transaction. Cette obligation ne relève donc pas d'une mesure organisationnelle au sens de l'art. 102 CP, car elle n'est pas propre à empêcher le blanchiment d'argent (Niggli/Gfeller, in BSK-Strafrecht I, n° 304 ad art. 102 CP). 5.1.4 Pour que l'entreprise soit appelée à répondre pénalement de l'infraction commise, il faut qu'il existe une relation de causalité adéquate entre son défaut d'organisation et cette infraction. Il faut qu'il apparaisse, au-delà d'un doute raisonnable, que si l'entreprise avait pris toutes les mesures d'organisation nécessaires et raisonnables, l'infraction ne se serait probablement pas produite. Ceci a pour conséquence que si l'entreprise a effectivement pris ces mesures d'organisation, mais que, malgré tout, une infraction a été commise en son sein, elle ne devra pas en répondre (Niggli/Gfeller, in BSK-Strafrecht I, n° 257 ad art. 102 CP; Macaluso, La responsabilité pénale de l'entreprise, Commentaire des art.”
Die dokumentationspflichtigen Banken müssen Belege so aufbewahren, dass sie Auskunfts‑ und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist erfüllen können. Im Hinblick auf Strafuntersuchungen erstreckt sich diese Aufbewahrungspflicht auf "alle nötigen Dokumente" (vgl. Art. 20 Abs. 2 GwV‑FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG; vgl. BGE 142 IV 207 E. 7.1.3).
“Was die von der Bank G. edierten Unterlagen anbelangt, entfällt die vom Beschwerdeführer geltend gemachte grundsätzliche Pflicht der Untersuchungsbehörde, dem Beschuldigten die Möglichkeit einzuräumen, sich zur bevorstehenden Durchsuchung zu äussern bzw. ein Siegelungsgesuch zu stellen, wenn eine Stillschweigepflicht mit Strafdrohung auferlegt werden kann. Alle Finanzintermediäre, darunter die gesetzlich zugelassenen Banken (Art. 2 Abs. 2 lit. a GwG), müssen über die getätigten Transaktionen und über die nach dem GwG gebotenen Abklärungen Belege so erstellen, dass fachkundige Dritte sich ein zuverlässiges Urteil über die Transaktionen und Geschäftsbeziehungen sowie über die Einhaltung der Bestimmungen des GwG bilden können (Art. 7 Abs. 1 GwG). Die dokumentationspflichtigen Banken bewahren die Belege so auf, dass sie auch allfälligen Auskunfts- und Beschlagnahmebegehren der Strafverfolgungsbehörden innert angemessener Frist nachkommen können (Art. 7 Abs. 2 GwG). Diese Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht im Hinblick auf allfällige Strafuntersuchungen erstreckt sich auf "alle nötigen Dokumente" (Art. 20 Abs. 2 GwV-FINMA i.V.m. Art. 17 und Art. 18 Abs. 1 lit. e GwG; vgl. zum Ganzen BGE 142 IV 207 E. 7.1.3 S. 210 f.). Die vorliegende Edition betrifft geschäftliche Unterlagen dieser Art einer Bank und ist nicht mit der Durchsuchung einer Arztpraxis etc. zu vergleichen, wo insbesondere den Geheimnisschutzinteressen von Patientinnen und Patienten ausreichend Rechnung zu tragen ist (vgl. BGE 141 IV 77 E. 5). Selbst wenn die Möglichkeit einer nachträglichen Siegelung durch Nichtinhaber in Betracht gezogen wird, um die Befürchtung zu begegnen, dass andernfalls mit der Anordnung einer Geheimhaltungspflicht das Entsiegelungsverfahren für Nichtinhaber – soweit ein solcher Anspruch besteht – ausgehebelt werden könnte (s. supra E. 2.2.4 ff.), ist der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid betreffend den Siegelungsantrag des Beschwerdeführers aus nachfolgenden Gründen zu bestätigen:”