Art. 2

“Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin bietet das Entsendegesetz keinen Anhaltspunkt, die Abzugsfähigkeit der Unterhalts- und Verpflegungskosten je nach Art der Entsendung unterschiedlich zu handhaben. Die Anwendung von Art. 2 Abs. 3 EntsG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die entsandten Arbeitnehmenden ausschliesslich am Ort der schweizerischen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zum Einsatz kommen. In allen Konstellationen werden die Arbeitnehmenden nach den Bestimmungen des Staates entlöhnt und sozialversichert, in dem sie gewöhnlich ihre Arbeitsleistung erbringen (vgl. dazu auch Botschaft zum Entsendegesetz, BBl 1999 6394). Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin behalten ihren rechtlichen Wohnsitz in England und sind dem dortigen Sozialversicherungsrecht unterstellt. Auszugehen ist insofern auch vorliegend davon, dass die BGE 147 II 375 S. 381 Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt im Ausland beibehalten und ihnen aufgrund der Entsendung höhere Lebenshaltungskosten entstehen, welche von der Beschwerdeführerin zu entschädigen sind. Offenbleiben kann mithin, ob der Ort der schweizerischen Betriebsstätte, an dem die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Arbeit verrichten, als gewöhnlicher Arbeitsort im Sinne von Art.”

“Das durch Art. 2 Abs. 3 EntsG statuierte Abzugsverbot der Unterkunfts- und Verpflegungskosten von entsandten Arbeitnehmern gilt jedoch nicht absolut. Es kommt nur insoweit zum Tragen, als dadurch der durch Art. 2 Abs. 1 EntsG garantierte Mindestlohn gefährdet wird. Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche diesen nicht tangieren, sind grundsätzlich erlaubt. Sie dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG nicht das ortsübliche Mass überschreiten. Diese auf einen parlamentarischen Antrag zurückgehende Bestimmung wurde eingeführt, weil die Praxis aufgezeigt hatte, dass Minimallöhne durch hohe Abzüge für Unterkunft und Verpflegung auf einfache Weise missbräuchlich umgangen werden können (Antrag Ständerat Jenny, AB 1999 S 667). Die Entstehungsgeschichte dieser Norm bringt insofern klar zum Ausdruck, dass mit ihr keine Schwächung des Lohnschutzes, sondern dessen Verbesserung erreicht werden sollte. Zudem widerlegt sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass mit Art. 3 Satz 2 EntsG der Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Kosten für Kost und Logis verankert wird bzw. bei Arbeitseinsätzen gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG zur Anwendung kommt. BGE 147 II 375 S. 382”

“Da die vorliegende Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG steht, ist der angefochtene Entscheid insofern auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden.”

“Eine nationale Bestimmung verstösst jedoch in aller Regel nicht gegen das Diskriminierungsverbot, wenn sie sekundärrechtlichen BGE 147 II 375 S. 383 unionsrechtlichen Bestimmungen entspricht (vgl. Urteil des EuGH vom 5. Oktober 2004 C-475/01 Kommission gegen Griechenland, Slg. 2004 I-08923 Randnrn. 18 und 24). Dies ist vorliegend der Fall. Art. 2 Abs. 3 EntsG ist sinngemäss Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG nachgebildet, auf welche Art. 22 Anhang I FZA gemäss Art. 16 FZA Bezug nimmt.”

“Art. 327a OR bestimmt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmern bei Arbeiten an auswärtigen Arbeitsorten die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Unterhaltseinsparungen des Arbeitnehmers geringfügig sind und die Arbeitgeberin für die durch den auswärtigen Einsatz entstehenden Mehrkosten aufzukommen hat (Urteil 2C_316/2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3; PORTMANN/ RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 327a OR). Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 3 EntsG zugrunde, wonach die im Zusammenhang mit der Entsendung gewährten Entschädigungen nur als Lohnbestandteil gelten, sofern sie keinen Ersatz für tatsächlich getätigte Aufwendungen wie solche für Reise, Verpflegung und Unterkunft darstellen. Bei Entsendungen wird vermutet, dass der Arbeitnehmende seinen Wohnort bzw. seinen Lebensmittelpunkt im Ausland beibehält und dass ihm aufgrund dessen dort weiterhin Kosten entstehen. Aus diesem Grund bestimmt Art. 2 Abs. 3 EntsG, dass Unterkunfts- und Verpflegungskosten kein Lohnbestandteil sind und die Arbeitgeberin diese insofern nicht vom Lohn abziehen darf (vgl. KURT PÄRLI, in: Entsendegesetz [EntsG], 2018, N. 46 ff. zu Art. 2 EntsG).”

“Das durch Art. 2 Abs. 3 EntsG statuierte Abzugsverbot der Unterkunfts- und Verpflegungskosten von entsandten Arbeitnehmern gilt jedoch nicht absolut. Es kommt nur insoweit zum Tragen, als dadurch der durch Art. 2 Abs. 1 EntsG garantierte Mindestlohn gefährdet wird. Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche diesen nicht tangieren, sind grundsätzlich erlaubt. Sie dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG nicht das ortsübliche Mass überschreiten. Diese auf einen parlamentarischen Antrag zurückgehende Bestimmung wurde eingeführt, weil die Praxis aufgezeigt hatte, dass Minimallöhne durch hohe Abzüge für Unterkunft und Verpflegung auf einfache Weise missbräuchlich umgangen werden können (Antrag Ständerat Jenny, AB 1999 S 667). Die Entstehungsgeschichte dieser Norm bringt insofern klar zum Ausdruck, dass mit ihr keine Schwächung des Lohnschutzes, sondern dessen Verbesserung erreicht werden sollte. Zudem widerlegt sie die Auffassung der Beschwerdeführerin, dass mit Art. 3 Satz 2 EntsG der Grundsatz der Abzugsfähigkeit der Kosten für Kost und Logis verankert wird bzw.”

“Regeste a Art. 2 Abs. 3 und Art. 3 Satz 2 EntsG; Voraussetzungen für den Abzug von Unterkunfts- und Verpflegungskosten vom Lohn im ortsüblichen Mass. Das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG gilt für alle Entsendekonstellationen. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl Art. 327a OR als auch Art. 13 des L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG das ortsübliche Mass nicht überschreiten (E. 4.6) Regeste b Art. 2 FZA; Tragweite des Diskrimierungsverbots bei richtlinienkonformer Umsetzung. Die Auslegung von Art. 2 Abs. 3 EntsG erfolgt im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH zu Art. 3 Abs. 7 Unterabs. 2 der Richtlinie 96/71/EG. Der angefochtene Entscheid ist deshalb auch im Hinblick auf Art. 2 FZA nicht zu beanstanden. (E. 5.5)”

“Fehl geht die Beschwerdeführerin auch, wenn sie geltend macht, dass mit dem in Art. 2 Abs. 3 EntsG verankerten Abzugsverbot Art. 13 L-GAV verletzt werde. Diese Bestimmung hält fest, dass der Arbeitgeber die Unterkunfts- und Verpflegungskosten von im Gastgewerbe arbeitenden Mitarbeitenden grundsätzlich abziehen dürfe. Art. 13 L-GAV ist zugeschnitten auf am Arbeitsort angestellte und dort tätige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die in aller Regel selbst für ihre Unterkunft und Verpflegung zu sorgen haben. Die Situation von Arbeitnehmenden, die aufgrund ihrer Entsendung aus dem Ausland höhere Lebenshaltungskosten zu bestreiten haben, ist mit solchen Angestellten nicht vergleichbar.”

“Zusammenfassend kann insofern festgehalten werden, dass das Abzugsverbot von Unterkunfts- und Verpflegungskosten gemäss Art. 2 Abs. 3 EntsG für alle Entsendekonstellationen gilt. Als Spezialnorm geht diese Norm sowohl Art. 327a OR als auch Art. 13 L-GAV vor, insofern diese davon abweichende Vorgaben enthalten. Das Abzugsverbot ist jedoch nicht absolut: Abzüge für Verpflegung und Unterkunft, welche den Mindestlohn nicht verletzen, sind grundsätzlich erlaubt, dürfen jedoch gemäss Art. 3 Satz 2 EntsG das ortsübliche Mass nicht überschreiten.”

“3 EntsG wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die entsandten Arbeitnehmenden ausschliesslich am Ort der schweizerischen Betriebsstätte der Beschwerdeführerin zum Einsatz kommen. In allen Konstellationen werden die Arbeitnehmenden nach den Bestimmungen des Staates entlöhnt und sozialversichert, in dem sie gewöhnlich ihre Arbeitsleistung erbringen (vgl. dazu auch Botschaft zum Entsendegesetz, BBl 1999 6394). Dies ist auch vorliegend der Fall. Die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin behalten ihren rechtlichen Wohnsitz in England und sind dem dortigen Sozialversicherungsrecht unterstellt. Auszugehen ist insofern auch vorliegend davon, dass die BGE 147 II 375 S. 381 Arbeitnehmenden der Beschwerdeführerin ihren Lebensmittelpunkt im Ausland beibehalten und ihnen aufgrund der Entsendung höhere Lebenshaltungskosten entstehen, welche von der Beschwerdeführerin zu entschädigen sind. Offenbleiben kann mithin, ob der Ort der schweizerischen Betriebsstätte, an dem die Mitarbeiter der Beschwerdeführerin ihre Arbeit verrichten, als gewöhnlicher Arbeitsort im Sinne von Art. 327a OR zu qualifizieren ist. Als spezialgesetzliche Regelung geht Art. 2 Abs. 3 EntsG dieser Norm vor, insofern diese etwas anderes bestimmt. Nur so kann gewährleistet werden, dass die Entsendung von Arbeitnehmenden zu keinem unerwünschten Lohn- und Sozialdumping in der Schweiz führt.”

“Fehl geht die Beschwerdeführerin auch, wenn sie geltend macht, dass mit dem in Art. 2 Abs. 3 EntsG verankerten Abzugsverbot Art. 13 L-GAV verletzt werde. Diese Bestimmung hält fest, dass der Arbeitgeber die Unterkunfts- und Verpflegungskosten von im Gastgewerbe arbeitenden Mitarbeitenden grundsätzlich abziehen dürfe. Art. 13 L-GAV ist zugeschnitten auf am Arbeitsort angestellte und dort tätige Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die in aller Regel selbst für ihre Unterkunft und Verpflegung zu sorgen haben. Die Situation von Arbeitnehmenden, die aufgrund ihrer Entsendung aus dem Ausland höhere Lebenshaltungskosten zu bestreiten haben, ist mit solchen Angestellten nicht vergleichbar.”

“Oktober 2023 eine weitere Stellungnahme ein. Die Kammer erwägt: 1.   1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit im Bereich des Vollzugs des Entsendegesetzes bzw. der flankierenden Massnahmen zuständig (§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]; vgl. VGr, 1. September 2022, VB.2021.00414, E. 1.1). 1.2 Gemäss Art. 48 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV, LS 101) ist die Amtssprache des Kantons Zürich Deutsch, weshalb Eingaben an das Verwaltungsgericht in deutscher Sprache zu erfolgen haben. Diesem Erfordernis ist vorliegend durch die Einreichung einer maschinellen Übersetzung der auf Französisch abgefassten Beschwerdeschrift Genüge getan. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist jedoch einzig diese deutschsprachige Version massgeblich. 1.3 Da auch die weiteren Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. 2.   2.1 Nach Art. 2 Abs. 1 EntsG müssen arbeitgebende Personen mit Sitz oder Wohnsitz im Ausland, welche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in die Schweiz entsenden, damit diese dort für einen bestimmten Zeitraum auf ihre Rechnung und unter ihrer Leitung sowie im Rahmen eines zwischen ihnen und dem Leistungsempfänger bestehenden Vertragsverhältnisses eine Arbeitsleistung erbringen (Art. 1 Abs. 1 lit. a EntsG) oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zu ihrer Unternehmensgruppe gehört (Art. 1 Abs. 1 lit. b EntsG), den Entsandten mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinn von Art. 360a des Obligationenrechts (SR 220) insbesondere in den Bereichen der minimalen Entlöhnung sowie der Arbeits- und Ruhezeit vorgeschrieben sind. Sie müssen den zuständigen Kontrollorganen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der entsprechenden Anforderungen belegen (Art.”

“Das Entsendegesetz regelt die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet, damit sie hier für einen bestimmten Zeitraum auf seine Rechnung und unter seiner Leitung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses zwischen ihm und dem Leistungsempfänger eine Arbeitsleistung erbringen oder in einer Niederlassung oder einem Betrieb arbeiten, der zur Unternehmensgruppe des Arbeitgebers gehört (Art. 1 lit. a und b EntsG). Gemäss Art. 2 EntsG müssen Arbeitgeber ihren entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern während des Einsatzes in der Schweiz mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten GAV und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a des Obligationenrechts (OR, SR 220) vorgeschrieben sind. Die Einhaltung dieser Anforderungen ist gemäss Art. 7 Abs. 1 EntsG zu kontrollieren. Dabei muss der Arbeitgeber, welcher Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer in die Schweiz entsendet, den zuständigen Kontrollorganen auf Verlangen alle Dokumente zustellen, welche die Einhaltung der Arbeits- und Wohnbedingungen der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer belegen (Art. 7 Abs. 2 EntsG). Die Kontrollorgane melden jeden Verstoss der zuständigen kantonalen Behörde (Art. 9 Abs. 1 EntsG). Bei Verstössen gegen die Auskunftspflicht, wenn wissentlich falsche Auskünfte erteilt oder die Auskunft verweigert wird (Art. 12 Abs. 1 lit. a EntsG), kann die zuständige kantonale Behörde in Anwendung von Art.”

“Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist am 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet. Die Bedingungen werden in Art. 2 Abs. 1 näher definiert. Gemäss dieser Bestimmung müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmenden mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind (Urteil 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). Zu diesen Bedingungen gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG die Bestimmungen zur minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge, die in Art. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die BGE 147 II 375 S. 379 in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201) näher konkretisiert worden sind.”

“Im Zusammenhang mit den flankierenden Massnahmen ist am 1. Juni 2004 das Bundesgesetz vom 8. Oktober 1999 über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne (Entsendegesetz, EntsG; SR 823.20) in Kraft getreten. Dieses regelt gemäss Art. 1 Abs. 1 EntsG die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ein Arbeitgeber mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland in die Schweiz entsendet. Die Bedingungen werden in Art. 2 Abs. 1 näher definiert. Gemäss dieser Bestimmung müssen die Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmenden mindestens die Arbeits- und Lohnbedingungen garantieren, die in Bundesgesetzen, Verordnungen des Bundesrates, allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Art. 360a OR vorgeschrieben sind (Urteil 2C_111/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 2.4). Zu diesen Bedingungen gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG die Bestimmungen zur minimalen Entlöhnung inklusive Zuschläge, die in Art. 1 der Verordnung vom 21. Mai 2003 über die BGE 147 II 375 S. 379 in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (EntsV; SR 823.201) näher konkretisiert worden sind.”

“327a OR bestimmt, dass die Arbeitgeberin den Arbeitnehmern bei Arbeiten an auswärtigen Arbeitsorten die für den Unterhalt erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen hat. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass die Unterhaltseinsparungen des Arbeitnehmers geringfügig sind und die Arbeitgeberin für die durch den auswärtigen Einsatz entstehenden Mehrkosten aufzukommen hat (Urteil 2C_316/2020 vom 20. Oktober 2020 E. 3; PORTMANN/ RUDOLPH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Bd. I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 327a OR). Der gleiche Gedanke liegt auch Art. 2 Abs. 3 EntsG zugrunde, wonach die im Zusammenhang mit der Entsendung gewährten Entschädigungen nur als Lohnbestandteil gelten, sofern sie keinen Ersatz für tatsächlich getätigte Aufwendungen wie solche für Reise, Verpflegung und Unterkunft darstellen. Bei Entsendungen wird vermutet, dass der Arbeitnehmende seinen Wohnort bzw. seinen Lebensmittelpunkt im Ausland beibehält und dass ihm aufgrund dessen dort weiterhin Kosten entstehen. Aus diesem Grund bestimmt Art. 2 Abs. 3 EntsG, dass Unterkunfts- und Verpflegungskosten kein Lohnbestandteil sind und die Arbeitgeberin diese insofern nicht vom Lohn abziehen darf (vgl. KURT PÄRLI, in: Entsendegesetz [EntsG], 2018, N. 46 ff. zu Art. 2 EntsG).”