Art. 117

“Wie bereits dargelegt, verbietet Art. 117 Abs. 2 AVO versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlungen, und Art. 156 AVO sieht vor, dass ein Versicherungsunternehmen den Versicherten eines geschlossenen Bestands das Recht anbieten muss, in einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens zu wechseln. In ihrer Kombination begründen die Bestimmungen von Art. 117 Abs. 2 AVO und Art. 156 AVO damit einen Rechtsanspruch der Versicherten, auch im fortgeschrittenen Alter ihre Versicherung fortführen zu können zu Prämien, die einem offenen, weiterhin kommerzialisierten Produkt entsprechen, ohne dass sie dabei im Vergleich mit anderen Versicherten des gleichen Produkts erheblich höhere Prämien bezahlen müssen, als versicherungstechnisch begründbar ist. Wenn ein Versicherungsunternehmen seine Marketingaktivitäten auf junge, gute Risiken ausrichtet und diesen neue Produkte zu günstigeren Prämien anbietet, ist das zwar aus der eigenen Sicht des Versicherungsunternehmens verständlich. Allerdings führt dieses Verhalten dazu, dass die Bestände in den bisherigen Produkten entsprechend weniger Neuzugänge erhalten und daher zunehmend überaltern, was wiederum die Schadenquote des Produkts erhöht. Da das Versicherungsunternehmen diese Veränderung der Schadenquote indessen selbst verursacht hat durch seine Marketingstrategie, mit der es den dargelegten, aus Art. 117 Abs. 2 AVO und Art.”

“Wie bereits dargelegt, verbietet Art. 117 Abs. 2 AVO versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlungen, und Art. 156 AVO sieht vor, dass ein Versicherungsunternehmen den Versicherten eines geschlossenen Bestands das Recht anbieten muss, in einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens zu wechseln. In ihrer Kombination begründen die Bestimmungen von Art. 117 Abs. 2 AVO und Art. 156 AVO damit einen Rechtsanspruch der Versicherten, auch im fortgeschrittenen Alter ihre Versicherung fortführen zu können zu Prämien, die einem offenen, weiterhin kommerzialisierten Produkt entsprechen, ohne dass sie dabei im Vergleich mit anderen Versicherten des gleichen Produkts erheblich höhere Prämien bezahlen müssen, als versicherungstechnisch begründbar ist. Wenn ein Versicherungsunternehmen seine Marketingaktivitäten auf junge, gute Risiken ausrichtet und diesen neue Produkte zu günstigeren Prämien anbietet, ist das zwar aus der eigenen Sicht des Versicherungsunternehmens verständlich.”

“1 VAG), prüft die FINMA auf Grund der von den Versicherungsunternehmen vorgelegten Tarifberechnungen, ob sich die vorgesehenen Prämien in einem Rahmen halten, der einerseits die Solvenz der einzelnen Versicherungseinrichtungen und anderseits den Schutz der Versicherten vor Missbrauch gewährleistet (Art. 38 VAG). Was unter "Missbrauch" im Sinn von Art. 38 VAG zu verstehen ist, konkretisiert das Gesetz selbst nicht näher. Es delegiert indessen den Erlass von Ausführungsbestimmungen über die einzelnen Aufgaben der Vorinstanz an den Bundesrat (vgl. Art. 46 Abs. 3 VAG). Der Bundesrat kann auch zum Schutz der Versicherten einschränkende Vorschriften für die verschiedenen Versicherungszweige erlassen (Art. 31 VAG). Gestützt auf diese Delegationsnormen hat der Bundesrat die Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 erlassen (Aufsichtsverordnung, AVO [SR 961.011]). In dieser Verordnung finden sich Bestimmungen, welche für die Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs herangezogen werden. So sieht insbesondere Art. 117 Abs. 1 AVO ausdrücklich vor, dass als Missbrauch im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten gelten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen, die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen, sowie die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen (Art. 117 Abs. 1 AVO). Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung (Art. 117 Abs. 2 AVO). Die Auflistung in Art.”

“Gestützt auf diese Delegationsnormen hat der Bundesrat die Verordnung über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmen vom 9. November 2005 erlassen (Aufsichtsverordnung, AVO [SR 961.011]). In dieser Verordnung finden sich Bestimmungen, welche für die Konkretisierung des Missbrauchsbegriffs herangezogen werden. So sieht insbesondere Art. 117 Abs. 1 AVO ausdrücklich vor, dass als Missbrauch im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten gelten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen, die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen, sowie die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen (Art. 117 Abs. 1 AVO). Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung (Art. 117 Abs. 2 AVO). Die Auflistung in Art. 117 AVO ist nicht abschliessend, wie bereits der Ausdruck "namentlich" zeigt (vgl. auch Gion Pagnoncini, in: Hsu/Stupp [Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz [im Folgenden: BSK VAK], 2013, Art. 38 N. 4).”

“Sowohl Art. 117 Abs. 2 AVO wie auch Art. 156 AVO wurden somit bereits höchstrichterlich auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüft und der dadurch verursachte Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit eines Krankenzusatzversicherers als zulässig beurteilt. Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO, auf den sich die Vorinstanz im vorliegenden Fall stützt, war zwar noch nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Beurteilung. Gemäss dieser Bestimmung werden Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen, als missbräuchlich eingestuft. Die Nichtgenehmigung von Tarifen, welche missbräuchlich im Sinn dieser Bestimmung sind, ist von der Schwere des Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit des Krankenversicherers her ohne Weiteres mit den Fällen vergleichbar, die das Bundesgericht in den genannten Urteilen zu beurteilen hatte, weshalb auch vorliegend von einem leichten Eingriff auszugehen ist. Eine andere Frage ist, ob Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO hinreichend konkret ist, um die Auslegung der Vorinstanz und den daraus resultierenden Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der Beschwerdeführerin in einer dem Legalitätserfordernis genügenden Weise zu begründen.”

“156 AVO fliessenden Rechtsanspruch der älteren Versicherten zu umgehen versucht, wäre es missbräuchlich, die aus einer derartigen Überalterung des Bestands resultierende Unterdeckung durch eine Prämienerhöhung auf die Versicherten zu überwälzen. Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob jede Prämienerhöhung, die über die exogene Teuerung hinausgeht, missbräuchlich ist, wie das die Vorinstanz in Auslegung von Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO geltend macht. Der Vorinstanz ist indessen insoweit zu folgen, als sie davon ausgeht, dass eine Prämienerhöhung, die wesentlich über die exogene Teuerung, das heisst die allgemeine Teuerung der für diese Art Produkt typischerweise relevanten Gesundheitsleistungen, hinausgeht, jedenfalls die Vermutung begründet, dass der wesentliche Grund dafür im Umstand zu suchen ist, dass der Bestand des entsprechenden Produkts nicht mehr demjenigen eines offenen, weiterhin kommerzialisierten Produkts entspricht, sondern bereits wesentlich überaltert ist und zu viele gefangene Versicherte beziehungsweise überproportional viele schlechte Risiken enthält. Ausgehend von den grundsätzlichen Wertungen der Bestimmungen von Art. 117 Abs. 2 AVO und Art. 156 AVO, deren Gesetz- und Verfassungsmässigkeit, wie dargelegt, höchstrichterlich geprüft und bestätigt sind, ist davon auszugehen, dass es missbräuchlich wäre, die aus einer derartigen Bestandsveränderung resultierende Unterdeckung durch eine Prämienerhöhung zu kompensieren und so auf die Versicherten zu überwälzen. Dem Versicherungsunternehmen muss dabei aber der Nachweis offenstehen, dass diese Vermutung im konkreten Einzelfall nicht zutrifft und die Erhöhung der Schadenquote nicht auf eine zunehmende Überalterung des Produktbestands, sondern auf andere Gründe zurückzuführen ist.”

“Im Bereich der Krankenzusatzversicherung und der Versicherungstarife beinhaltet die Wirtschaftsfreiheit insbesondere die Gestaltungsfreiheit der Versicherer bei der Festsetzung ihrer Prämien. Die Genehmigungspflicht der Tarife durch die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde stellt daher unbestrittenermassen eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit des Versicherungsunternehmens dar (BGE 136 I 197 E. 4.4-4.6; vgl. Urteil des BGer 2C_717/2017 vom 25. November 2019 E. 6 ff.). Das Bundesgericht hatte bereits Gelegenheit, die Verfassungsmässigkeit eines derartigen Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit der Versicherer zu überprüfen. So beurteilte es den durch eine Anwendung von Art. 117 Abs. 2 AVO im Kontext der Genehmigung von Tariferhöhungen verursachten Eingriff als zulässig (Urteil 2C_717/2017 E. 6.3 f.). Dem Sachverhalt jenes Urteils lag der Fall eines Versicherungsunternehmens zu Grunde, das bestimmten neuen Versicherten massive, rein kommerziell begründete Rabatte gewähren und die Mindereinnahmen der technischen Rechnung des betreffenden Produkts verbuchen wollte. Das Bundesgericht führte in seinem Urteil aus, im Bereich der Krankenzusatzversicherungen bestehe, im Gegensatz zur Grundversicherung, kein Versicherungszwang, weshalb dem Abschluss des Vertrages eine Prüfung des Gesundheitszustands des zu Versichernden vorangehe. Daraus folge, dass bei einer Änderung der Vertragsbedingungen der Versicherte zwar grundsätzlich die Wahl habe, zu anderen Versicherern zu wechseln, der Wechsel jedoch wegen Gesundheitsvorbehalten faktisch erschwert sei. Insbesondere bei Alten und chronisch Kranken spiele daher der Markt nicht. In solchen Fällen ermögliche die tatsächliche Verhandlungsmacht des Versicherers diesem, den Vertragsinhalt und somit die Höhe der Prämie beim Abschluss eines Vertrages praktisch zu diktieren.”

“So sieht insbesondere Art. 117 Abs. 1 AVO ausdrücklich vor, dass als Missbrauch im Sinn von Art. 46 Abs. 1 Bst. f VAG Benachteiligungen von Versicherten oder Anspruchsberechtigten gelten, wenn sie sich wiederholen oder einen breiten Personenkreis betreffen könnten, namentlich ein Verhalten des Versicherungsunternehmens beziehungsweise des Versicherungsvermittlers, das geeignet ist, Versicherte oder Anspruchsberechtigte erheblich zu schädigen, die Verwendung von Vertragsbestimmungen, die gegen zwingende Normen des Versicherungsvertragsgesetzes oder gegen zwingende Normen anderer Erlasse, die auf den Vertrag anwendbar sind, verstossen, sowie die Verwendung von Vertragsbestimmungen, welche eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen (Art. 117 Abs. 1 AVO). Als Missbrauch gilt auch die Benachteiligung einer versicherten oder anspruchsberechtigten Person durch eine juristisch oder versicherungstechnisch nicht begründbare erhebliche Ungleichbehandlung (Art. 117 Abs. 2 AVO). Die Auflistung in Art. 117 AVO ist nicht abschliessend, wie bereits der Ausdruck "namentlich" zeigt (vgl. auch Gion Pagnoncini, in: Hsu/Stupp [Hrsg.], Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz [im Folgenden: BSK VAK], 2013, Art. 38 N. 4).”

“117 Abs. 2 AVO und Art. 156 AVO damit einen Rechtsanspruch der Versicherten, auch im fortgeschrittenen Alter ihre Versicherung fortführen zu können zu Prämien, die einem offenen, weiterhin kommerzialisierten Produkt entsprechen, ohne dass sie dabei im Vergleich mit anderen Versicherten des gleichen Produkts erheblich höhere Prämien bezahlen müssen, als versicherungstechnisch begründbar ist. Wenn ein Versicherungsunternehmen seine Marketingaktivitäten auf junge, gute Risiken ausrichtet und diesen neue Produkte zu günstigeren Prämien anbietet, ist das zwar aus der eigenen Sicht des Versicherungsunternehmens verständlich. Allerdings führt dieses Verhalten dazu, dass die Bestände in den bisherigen Produkten entsprechend weniger Neuzugänge erhalten und daher zunehmend überaltern, was wiederum die Schadenquote des Produkts erhöht. Da das Versicherungsunternehmen diese Veränderung der Schadenquote indessen selbst verursacht hat durch seine Marketingstrategie, mit der es den dargelegten, aus Art. 117 Abs. 2 AVO und Art. 156 AVO fliessenden Rechtsanspruch der älteren Versicherten zu umgehen versucht, wäre es missbräuchlich, die aus einer derartigen Überalterung des Bestands resultierende Unterdeckung durch eine Prämienerhöhung auf die Versicherten zu überwälzen. Im vorliegenden Fall kann offengelassen werden, ob jede Prämienerhöhung, die über die exogene Teuerung hinausgeht, missbräuchlich ist, wie das die Vorinstanz in Auslegung von Art. 117 Abs. 1 Bst. c AVO geltend macht. Der Vorinstanz ist indessen insoweit zu folgen, als sie davon ausgeht, dass eine Prämienerhöhung, die wesentlich über die exogene Teuerung, das heisst die allgemeine Teuerung der für diese Art Produkt typischerweise relevanten Gesundheitsleistungen, hinausgeht, jedenfalls die Vermutung begründet, dass der wesentliche Grund dafür im Umstand zu suchen ist, dass der Bestand des entsprechenden Produkts nicht mehr demjenigen eines offenen, weiterhin kommerzialisierten Produkts entspricht, sondern bereits wesentlich überaltert ist und zu viele gefangene Versicherte beziehungsweise überproportional viele schlechte Risiken enthält.”

“Insbesondere bei Alten und chronisch Kranken spiele daher der Markt nicht. In solchen Fällen ermögliche die tatsächliche Verhandlungsmacht des Versicherers diesem, den Vertragsinhalt und somit die Höhe der Prämie beim Abschluss eines Vertrages praktisch zu diktieren. Die der FINMA durch Art. 38 VAG eingeräumte Präventivkontrolle der Tarife setze voraus, dass sie bei Feststellung missbräuchlicher Tarife das Recht habe, Korrekturen anzuordnen. Damit werde nicht einer faktischen Angemessenheitskontrolle der Tarife das Wort geredet, sondern es gehe darum, gewisse, insbesondere aus sozialpolitischen Gründen unerwünschte Tarifgestaltungen zu unterbinden (Urteil 2C_717/2017 E. 5.3). Die Vorgabe, dass die Prämien nicht so festgesetzt werden dürften, dass versicherungstechnisch nicht begründbare, erhebliche Ungleichbehandlungen entstünden, schalte den Preiswettbewerb zwischen den verschiedenen Versicherungsunternehmen nicht aus, weshalb der Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit lediglich als leicht zu qualifizieren sei. Art. 117 Abs. 2 AVO stelle dafür eine hinreichende Grundlage dar (Urteil 2C_717/2017 E. 6.4). Mit dieser Verordnungsbestimmung sollten sozialpolitische Ziele verfolgt werden, es solle insbesondere verhindert werden, dass gewisse Versicherungsnehmer, wie Alte oder chronisch Kranke, bei der Prämiengestaltung erheblich benachteiligt würden. Dieses Anliegen stehe im öffentlichen Interesse und es sei keine mildere Massnahme ersichtlich, welche den sogenannten "gefangenen Beständen" den gleichen Schutz gewährleisten würde, weshalb der durch die Anordnung der FINMA erfolgende Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit auch erforderlich sei (Urteil 2C_717/2017 E. 6.5). Bereits in einem früheren Urteil zu einer anderen Bestimmung der Aufsichtsverordnung untersuchte das Bundesgericht vorfrageweise die Verfassungs- und Gesetzmässigkeit von Art. 156 AVO (BGE 136 I 197). Art. 156 AVO sieht vor, dass ein Versicherungsunternehmen den Versicherten eines geschlossenen Bestands das Recht anbieten muss, in einen möglichst gleichwertigen Versicherungsvertrag aus einem offenen Bestand des Versicherungsunternehmens zu wechseln.”