(art. 46 LL)
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Se il datore di lavoro omette la registrazione dell'orario di lavoro prescritta dalla legge (art. 73 cpv. 1 lett. c OLL 1), in caso di contenzioso sulle effettive ore di straordinario o di lavoro supplementare lo standard probatorio richiesto per dimostrarne l'effettuazione si riduce alla prevalenza della probabilità. Ciò vale tuttavia solo per la prova che le ore contestate siano state effettivamente prestate; le questioni relative alla necessità o alla disposizione degli straordinari, nonché all'informazione o alla conoscenza da parte del datore di lavoro, restano invariate rispetto allo standard probatorio ordinario.
“Vorab erörterte die Vorinstanz die rechtlichen Voraussetzungen für einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Auszahlung von Überstunden- und Überzeitgutha- ben (Urk. 227 S. 37 f.), welchen Ausführungen vollumfänglich zu folgen ist. Die Vor- instanz hielt insbesondere fest, dass dieser Anspruch den Nachweis von der Erbrin- gung der Überstunden, deren Notwendigkeit oder Anordnung seitens des Arbeitge- bers sowie von der Information des Arbeitgebers über die Überstunden bzw. der Kenntnisnahme oder des Kennenmüssens oder von der Genehmigung der Über- stunden durch den Arbeitgeber erfordere. Dieser Nachweis sei grundsätzlich durch den Arbeitnehmer zu erbringen, wobei hiefür das volle Beweismass gelte. Unterlasse es der Arbeitgeber, die gesetzlich vorgeschriebene Arbeitszeiterfassung vorzuneh- men (Art. 73 Abs. 1 lit. c ArGV 1), reduziere sich das Beweismass auf den Nachweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der behaupteten Überstunden bzw. Überzeit. In Fällen rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Arbeitgebers könne es zu einer Beweislastumkehr kommen, beispielsweise bei mutwilliger Unterdrückung oder Zer- störung von Beweismitteln zur Feststellung der geleisteten Arbeitsstunden durch den Arbeitgeber. Die blosse Säumnis bei der Erfassung der gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitszeit durch den Arbeitgeber begründe für sich allein noch keinen Rechtsmiss- brauch und führe nicht zu einer Beweislastumkehr (BGer 4A_428/2019 vom 16. Juni 2020 E. 5.1.2.; BGer 4A_403/2018 vom 11. März 2019 E. 4.3.1.; BGer 4A_42/2011 vom 15. Juli 2011 E. 5.2.; BGer 4C.307/2006 vom 26. März 2007 E. 3.1.). Eine feh- lende Arbeitszeiterfassung ändere auch nichts an der Beweislast und am Regelbe- weismass, ob die Leistung von Überstunden oder Überzeit notwendig oder angeord- net gewesen sei, ob der Arbeitgeber darüber informiert worden sei oder davon Kenntnis erlangt habe bzw.”