1 commentary
Entschlüsse oder Verfügungen der ComCom bzw. Eingreifen des BAKOM nach Art. 11a FMG ersetzen nicht die zivilrechtlichen Rückforderungswege bei missbräuchlichen Preisen. Von missbräuchlichen Preisen Betroffene stehen primär zivilrechtliche Ansprüche zu (insbesondere ein Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 OR). Verwaltungsrechtliche Entscheidungen können im zivilrechtlichen Prozess indizierende Wirkung haben. Soweit submissionsrechtliche Vorgaben (z. B. selektives Verfahren mit Präqualifikation und Zuschlagspflicht) eine Ausweichmöglichkeit der öffentlichen Hand gegenüber einem marktbeherrschenden Anbieter ausschliessen, stellen sie keine praktikable Alternative dar.
“Aufl. 2006, §13, Rz. 139). Wie sich den Jahresberichten des Preisüberwachers von 2006 bis 2019 (vgl. https://www.preisueberwacher.admin.ch/pue/de/home/dokumentation/ publikationen/jahresberichte.html ) entnehmen lässt, änderte sich auch in den letzten Jahren nichts an dieser Situation. Selbst wenn der Preisüberwacher einen missbräuchlich hohen Preis feststellt, müssen die betroffene Person respektive das betroffene Unternehmen den weiten Weg der Zivilgerichtsbarkeit einschlagen, um den bezahlten Betrag teilweise zurückzufordern. Von missbräuchlichen Preisen Betroffenen steht nur ein (zivilrechtlicher) Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäss Art. 62 OR infolge (Teil-)Nichtigkeit zu, wobei dem Entscheid des Preisüberwachers im zivilrechtlichen Verfahren mindestens indizierender Charakter zukommt (vgl. Künzler/Zäch, a.a.O., Art. 1 PüG, Rz. 9, und Art. 10, Rz. 6). Deshalb kann das Verfahren vor dem Preisüberwacher - anders als etwa das Interkonnektionsverfahren nach Art. 11a FMG - entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen nicht als zumutbare Ausweichmöglichkeit für die Post qualifiziert werden. Des Weiteren sind submissionsrechtliche Ausweichmöglichkeiten zu prüfen. Da die Post für ihre Ausschreibung das selektive Verfahren gewählt hatte, war ihre Auswahl auf präqualifizierte FDA beschränkt. Gleichzeitig hatte sie keine Möglichkeit, auf das Angebot der Mitbieterinnen Sunrise und Upc Cablecom auszuweichen, da Swisscom das wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht hatte (vgl. Ziff. 191 ff. der angefochtenen Verfügung). Aufgrund dieses Evaluationsergebnisses musste sie ihr vielmehr den Zuschlag erteilen (Art. 21 Abs. 1 aBöB). Der aufgrund des Zuschlags abgeschlossene Vertrag zwischen der Post und Swisscom verpflichtete die Post, den durch den Zuschlag festgelegten Preis einschliesslich der überhöhten Gewinnmarge zu bezahlen. Somit war es Swisscom möglich, indirekt - nämlich mithilfe der submissionsrechtlichen Vorgaben - bei der Post Zwang auszuüben und von ihr einen unangemessenen Preis zu fordern.”