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Art. 72 Abs. 1 FIDLEG bezweckt den Schutz der Endkundin bzw. des Endkunden. Danach ist nicht ohne Weiteres eine prudentiell beaufsichtigte Finanzdienstleisterin, die Finanzinstrumente für ihre (End‑)Kunden erwirbt, als Berechtigte des Herausgabeanspruchs im Sinne von Art. 72 Abs. 1 FIDLEG anzusehen.
“Um ihren Pflichten gegenüber ihren Kunden nachkommen zu können, sei sie deshalb auf die Informationsherausgabe durch die Klägerin angewiesen (act. 9 N. 80 ff.; act. 40 N. 798 ff., 1161 ff. und 1190.2). - 59 - Die Klägerin bestreitet den Herausgabeanspruch der Beklagten. Sie wendet ein, die behauptete, stillschweigende Vereinbarung bestehe nicht, ebenso wenig das genannte Gegenrecht. Weiter qualifiziere die Beklagte nicht als Kundin im Sinne von Art. 72 FIDLEG, da sie keine Endkundin sei. Im Übrigen habe seitens der Klä- gerin keine Aufzeichnungs- und Dokumentationspflicht i.S.v. Art. 15 f. FIDLEG be- standen, weshalb auch aus diesem Grund kein Herausgabeanspruch gemäss Art. 72 Abs. 1 FIDLEG bestehen könne. Schliesslich stehe dem Herausgabeanspruch auch die die Beklagte treffende Aufzeichnungspflicht entgegen, gemäss welcher sie über die herausverlangten Informationen selbst verfüge oder verfügen müsste. Die Beklagte mache den Herausgabeanspruch folglich rechtsmissbräuchlich gel- tend (act. 30 N. 507 ff.; act. 56 N. 854 ff.). 8.3.Rechtliches Gemäss Art. 72 Abs. 1 FIDLEG haben die Kundin und der Kunde jederzeit An- spruch auf Herausgabe einer Kopie ihres Dossiers sowie sämtlicher weiterer sie betreffenden Dokumente, die der Finanzdienstleister im Rahmen der Geschäftsbe- ziehung erstellt hat. Als Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 3 lit. c FIDLEG qua- lifiziert u.a. die Veräusserung von Finanzinstrumenten an Kundinnen und Kunden (Ziff. 1). Das Gesetz will indessen die "Endkundin" schützen, nicht die prudentiell beaufsichtigte Finanzdienstleisterin, welche die Finanzinstrumente für ihre ("End-") Kunden erwirbt (EFD, Erläuternder Bericht FIDLEV/FINIV/AOV, S. 19; BISCHOF THOMAS, in: Sethe / Bösch / Favre / Kramer / Schott [Hrsg.], Kommentar zum Fi- nanzdienstleistungsgesetz FIDLEG, Zürich - Basel - Genf 2021, Art. 8 N. 15; FAVRE OLIVIER / VOLLENWEIDER MARINO, in: Sethe / Bösch / Favre / Kramer / Schott [Hrsg.], Kommentar zum Finanzdienstleistungsgesetz FIDLEG, Zürich - Basel - Genf 2021, Art. 20 N 7; ISLER VANESSA / ECKERT FABRICE, 10 Fragen und Antworten zum FIDLEG, GesKR 2021 S.”
Die Klägerin hat die Herausgabe des begehrten Dossiers und der Gesprächsaufnahmen zurückgewiesen. Aus den nachfolgenden Schreiben, in denen sie wiederholt mitteilte, das Gesuch noch zu bearbeiten oder die Unterlagen zu bearbeiten, lässt sich keine stillschweigende Zustimmung zur Herausgabe ableiten.
“Die Widerklagebegehren Nr. 1 und 2 sind somit abzuweisen. 8.Herausgabe- bzw. Auskunftsanspruch der Beklagten 8.1.Unbestrittener Sachverhalt Die Beklagte ersuchte die Klägerin mit Schreiben vom 23. April 2020 (act. 3/95) gestützt auf Art. 72 FIDLEG um Herausgabe von Informationen und Dokumenten, insbesondere sämtlicher zwischen der Klägerin und C._____ geführter Korrespon- denz einschliesslich aller Gesprächsaufnahmen. Mit Antwortschreiben vom 3. Juni 2020 (act. 3/98) wies die Klägerin das Gesuch zurück. Mit Schreiben vom”
“Die von der Beklagten behauptete stillschweigende Vereinbarung ergibt sich sodann nicht aus der von ihr angeführten Korrespondenz der Parteien, welche auf ihr Auskunftsgesuch folgte. Im Gegenteil hat die Klägerin das Gesuch der Beklag- ten gestützt auf Art. 72 FIDLEG bereits in ihrem ersten Antwortschreiben vom 3. Juni 2020 (act. 3/98) mit eingehender Begründung zurückgewiesen. Auch aus den klägerischen Antwortschreiben auf die erneute Anfrage der Beklagten, welche sich zusätzlich auf Art. 8 aDSG stützte, lässt sich nicht ableiten, dass die Klägerin in eine Aushändigung der verlangten Informationen eingewilligt hätte. So teilte sie sowohl am 5. Oktober 2020 (act. 11/1) als auch am 16. November 2020 (act. 11/2) und 7. Dezember 2020 (act. 11/4) mit, dass sie das Gesuch noch nicht abschlies- send habe bearbeiten können. Am 15. Januar 2021 wies die Klägerin das Gesuch sodann nochmals ausdrücklich zurück (act. 11/6). Es trifft zwar zu, dass die Kläge- rin in ihrem Schreiben vom 16. November 2020 (act. 11/2) zusätzlich ausgeführt hatte, dass sie die "Bearbeitung der Unterlagen" bis am 30. November 2020 vor- nehmen werde. Vor dem Hintergrund, dass im gleichen Schreiben unmittelbar da- vor festgehalten wird, dass das neue Gesuch noch nicht abschliessend habe bear- beitet können und das Begehren der Beklagten bereits einmal zurück gewiesen worden war, ist unter einer "Bearbeitung der Unterlagen" aber nicht die blosse Zu- sammenstellung aller eingeforderten Aufzeichnungen zu verstehen.”
Soweit ersichtlich geht der Herausgabeanspruch nach Art. 72 FIDLEG nicht darüber hinaus, was sich aus der Rechenschafts- und Herausgabepflicht des Mandats nach Art. 400 OR ergibt. Der Umfang der Herausgabepflicht ist demnach nach Art. 400 OR zu bestimmen.
“La loi fédérale sur la protection des données ne s’appliquant qu'aux traitements des données des personnes physiques, à l'exclusion des personnes morales (art. 2 al. 1 LPD a contrario; Métille /di Tria, Commentaire romand LPD, 1ère éd., 2023, n. 27 ad art. 2 LPD; Francey, Petit commentaire LPD, 1ère éd., 2023, n. 2, 8 et 12 ad art. 2 LPD), l'intimée ne peut en déduire aucun droit. Au demeurant, la demande en reddition de compte formée par l'intimée est soumise à la procédure ordinaire, de sorte qu'elle ne peut être cumulée à une requête d'accès aux données personnelles, laquelle est soumise à la procédure simplifiée (cf. art. 90 al. 1 et 243 al. 2 let. d CPC; Béguin, Petit commentaire LPD, 1ère éd., 2023, n. 76 ad art. 25 LPD). Il n'apparaît par ailleurs pas - et l'intimée ne le soutient pas - que le droit à la remise des documents prévu par la loi fédérale sur les services financiers aurait une portée plus étendue que le droit à la reddition de compte relevant des règles sur le mandat (cf. FF 2015 8101, p. 8193 et 8194; Reichart/Manzoni, Commentaire bâlois FIDLEG/FINIG, 1ère éd., 2023, ad art. 72 LSfin, en particulier n. 9 à 17; Bretton-Chevallier, Commentaire romand LSFin, 1ère éd., 2022, ad art. 72 LSFin, en particulier n. 6, 10, 13 et n. 22; Vogel/Heiz/Luthiger, FIDLEG/FINIG Kommentar, 2020, ad art. 72 LSFin, en particulier n. 12 à 16). En conséquence, l'étendue de l'obligation de rendre compte de l'appelante sera uniquement examinée à l'aune de l'art. 400 al. 1 CO. 6.1.1 En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Le devoir de rendre compte (Rechenschaftspflicht), comme le devoir de restituer (Herausgabepflicht), ont pour but de garantir le respect de l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) et de sauvegarder les intérêts du mandant (ATF 146 III 435 consid. 4.1.3.1; 143 III 348 consid. 5.1.1; 139 III 49 consid. 4.1.2; 138 III 755 consid. 5.3). L'obligation de rendre compte - qui comprend l'obligation de renseigner (Informationspflicht) (ATF 141 III 564 consid.”
“2, 8 et 12 ad art. 2 LPD), l'intimée ne peut en déduire aucun droit. Au demeurant, la demande en reddition de compte formée par l'intimée est soumise à la procédure ordinaire, de sorte qu'elle ne peut être cumulée à une requête d'accès aux données personnelles, laquelle est soumise à la procédure simplifiée (cf. art. 90 al. 1 et 243 al. 2 let. d CPC; Béguin, Petit commentaire LPD, 1ère éd., 2023, n. 76 ad art. 25 LPD). Il n'apparaît par ailleurs pas - et l'intimée ne le soutient pas - que le droit à la remise des documents prévu par la loi fédérale sur les services financiers aurait une portée plus étendue que le droit à la reddition de compte relevant des règles sur le mandat (cf. FF 2015 8101, p. 8193 et 8194; Reichart/Manzoni, Commentaire bâlois FIDLEG/FINIG, 1ère éd., 2023, ad art. 72 LSfin, en particulier n. 9 à 17; Bretton-Chevallier, Commentaire romand LSFin, 1ère éd., 2022, ad art. 72 LSFin, en particulier n. 6, 10, 13 et n. 22; Vogel/Heiz/Luthiger, FIDLEG/FINIG Kommentar, 2020, ad art. 72 LSFin, en particulier n. 12 à 16). En conséquence, l'étendue de l'obligation de rendre compte de l'appelante sera uniquement examinée à l'aune de l'art. 400 al. 1 CO. 6.1.1 En vertu de l'art. 400 al. 1 CO, le mandataire est tenu, à la demande du mandant, de lui rendre en tout temps compte de sa gestion et de lui restituer tout ce qu'il a reçu de ce chef, à quelque titre que ce soit. Le devoir de rendre compte (Rechenschaftspflicht), comme le devoir de restituer (Herausgabepflicht), ont pour but de garantir le respect de l'obligation de diligence et de fidélité du mandataire (art. 398 al. 2 CO) et de sauvegarder les intérêts du mandant (ATF 146 III 435 consid. 4.1.3.1; 143 III 348 consid. 5.1.1; 139 III 49 consid. 4.1.2; 138 III 755 consid. 5.3). L'obligation de rendre compte - qui comprend l'obligation de renseigner (Informationspflicht) (ATF 141 III 564 consid. 4.2.1) et celle de présenter des comptes (cf. ATF 110 II 181 consid. 2) - doit permettre au mandant de contrôler l'activité du mandataire (ATF 146 III 435 consid.”
Die Beklagte kann sich nicht auf Art. 72 FIDLEG berufen. Nach E. 8.4.1 des Entscheids HG200263 hat die Beklagte die Mini Futures unbestritten für ihre Kunden (nicht für eigene Nostro‑Bestände) erworben; es wurde daher keine Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 3 lit. c FIDLEG gegenüber der Beklagten erbracht, sodass sie nicht als «Kundin» im Sinne von Art. 72 FIDLEG gilt.
“Vorliegend hat die Beklagte sämtliche Mini Futures unbestrittenermassen nicht für ihre Nostro-Bestände, sondern für ihre Kunden erworben (so die Beklagte in act. 9 N. 29, 33 und act. 40 N. 331, 350, 717, 857, 872), weshalb im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten keine Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 3 lit. c FIDLEG erbracht wurde. Die Beklagte gilt mithin nicht als Kundin im obgenannten Sinne, weshalb ihr eine Berufung auf Art. 72 FIDLEG versagt ist.”
“Vorliegend hat die Beklagte sämtliche Mini Futures unbestrittenermassen nicht für ihre Nostro-Bestände, sondern für ihre Kunden erworben (so die Beklagte in act. 9 N. 29, 33 und act. 40 N. 331, 350, 717, 857, 872), weshalb im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten keine Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 3 lit. c FIDLEG erbracht wurde. Die Beklagte gilt mithin nicht als Kundin im obgenannten Sinne, weshalb ihr eine Berufung auf Art. 72 FIDLEG versagt ist.”