Art. 1

“Unabhängig vom kantonalen Recht ergibt sich aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, dass Infrastrukturanlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets grundsätzlich innerhalb und nicht ausserhalb der Bauzonen errichtet werden müssen. Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass Mobilfunkanlagen innerhalb der Bauzonen nur als zonenkonform betrachtet werden könnten, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken (BGE 142 I 26 E. 4.2; 141 II 245 E. 2.1; 133 II 321 E. 4.3.1. und 4.3.2; Urteil 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Rechts betreffend Mobilfunkanlagen auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung des Bundes angemessen Rücksicht nehmen, d.h. sie müssen den Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (vgl. Art. 1 FMG) und dürfen die Wahrnehmung des Versorgungsauftrags der Mobilfunkbetreiber gemäss der Fernmeldegesetzgebung nicht vereiteln oder über Gebühr erschweren (BGE 142 I 26 E. 4.2; 141 II 245 E. 7.1; 133 II 353 E. 4.2; Urteil 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 3). Überdies müssen sie mit dem übrigen Bundesrecht, namentlich dem Umweltschutz- und Raumplanungsrecht vereinbar sein. Unzulässig sind insbesondere bau- oder planungsrechtliche Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung vor nichtionisierender Strahlung, da der Immissionsschutz durch das USG und die darauf gestützten Verordnungen, insbesondere die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710), abschliessend durch den Bund geregelt ist (BGE 138 II 173 E. 5.1; 133 II 63 E. 5.2; Urteile 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 3; 1C_451/2017 vom 30. Mai 2018 E. 2.5.1). Zulässig sind dagegen ortsplanerische Bestimmungen, die anderen als umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers, insbesondere durch die Vermeidung von ideellen Immissionen durch Mobilfunkanlagen (BGE 138 II 173 E.”

“Unabhängig vom kantonalen Recht ergibt sich aus dem fundamentalen raumplanerischen Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet, dass Infrastrukturanlagen zur Erschliessung oder Versorgung des Siedlungsgebiets grundsätzlich innerhalb und nicht ausserhalb der Bauzonen errichtet werden müssen. Daraus hat das Bundesgericht abgeleitet, dass Mobilfunkanlagen innerhalb der Bauzonen nur als zonenkonform betrachtet werden könnten, soweit sie hinsichtlich Standort und Ausgestaltung in einer unmittelbaren funktionellen Beziehung zum Ort stehen, an dem sie errichtet werden sollen, und im Wesentlichen Bauzonenland abdecken (BGE 142 I 26 E. 4.2; 141 II 245 E. 2.1; 133 II 321 E. 4.3.1. und 4.3.2; Urteil 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 3). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung müssen Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Rechts betreffend Mobilfunkanlagen auf die Zielsetzungen der Fernmeldegesetzgebung des Bundes angemessen Rücksicht nehmen, d.h. sie müssen den Interessen an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und an einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern Rechnung tragen (vgl. Art. 1 FMG) und dürfen die Wahrnehmung des Versorgungsauftrags der Mobilfunkbetreiber gemäss der Fernmeldegesetzgebung nicht vereiteln oder über Gebühr erschweren (BGE 142 I 26 E. 4.2; 141 II 245 E. 7.1; 133 II 353 E. 4.2; Urteil 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 3). Überdies müssen sie mit dem übrigen Bundesrecht, namentlich dem Umweltschutz- und Raumplanungsrecht vereinbar sein. Unzulässig sind insbesondere bau- oder planungsrechtliche Vorschriften zum Schutz der Bevölkerung vor nichtionisierender Strahlung, da der Immissionsschutz durch das USG und die darauf gestützten Verordnungen, insbesondere die Verordnung vom 23. Dezember 1999 über den Schutz vor nichtionisierender Strahlung (NISV; SR 814.710), abschliessend durch den Bund geregelt ist (BGE 138 II 173 E. 5.1; 133 II 63 E. 5.2; Urteile 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 3; 1C_451/2017 vom 30. Mai 2018 E. 2.5.1). Zulässig sind dagegen ortsplanerische Bestimmungen, die anderen als umweltschutzrechtlichen Interessen dienen, wie der Wahrung des Charakters oder der Wohnqualität eines Quartiers, insbesondere durch die Vermeidung von ideellen Immissionen durch Mobilfunkanlagen (BGE 138 II 173 E.”

“Die drei zitierten Entscheide betrafen konkrete Baugesuche für Mobilfunkanlagen, wobei in keinem dieser Fälle das kantonale bzw. kommunale Recht einen objektiven Bedarfsnachweis für Mobilfunkanlagen vorsah. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen hat sich das Bundesgericht somit nur dazu geäussert, ob das Bundesrecht einen solchen vorsieht, und nicht, ob eine entsprechende Bestimmung auf kantonaler oder kommunaler Ebene gegen Bundesrecht verstossen würde. Diese Frage ist vielmehr anhand der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Bundesfernmeldegesetzgebung zu beantworten, wonach die Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Rechts den Zielsetzungen dieser Gesetzgebung angemessen Rechnung tragen müssen. Während Art. 62 Abs. 2 lit. b BauG/Sufers hinsichtlich der Sicherstellung einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und der Wahrnehmung des Grundversorgungsauftrags nicht als problematisch erscheint, steht der dort vorgesehene objektive Bedürfnisnachweis dagegen im Widerspruch zum Interesse an einem wirksamen Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbieterinnen (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG; vgl. auch die Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1405 ff.). So darf auf dem seit 1997 vollständig liberalisierten schweizerischen Fernmeldemarkt der Zugang zu und die Errichtung von Fernmeldeinfrastruktur, d.h. im vorliegenden Fall einer Mobilfunkantenne, nicht von einem (staatlich festgestellten) objektiven Bedarf an Mobilfunk-Abdeckung abhängen; die Entscheidung, ein Gebiet mit Mobilfunk zu versorgen und dazu eine Antenne zu errichten, soll vielmehr bei den Mobilfunkanbieterinnen selbst liegen, die diese grundsätzlich aufgrund von marktwirtschaftlichen Überlegungen treffen (vgl. Urteil 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 6.4). Art. 62 Abs. 2 lit. b BauG/Sufers verstösst somit gegen die Fernmeldegesetzgebung und ist bundesrechtswidrig. Die diesbezügliche Rüge ist begründet und die entsprechende Bestimmung ist aufzuheben.”

“Die drei zitierten Entscheide betrafen konkrete Baugesuche für Mobilfunkanlagen, wobei in keinem dieser Fälle das kantonale bzw. kommunale Recht einen objektiven Bedarfsnachweis für Mobilfunkanlagen vorsah. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerinnen hat sich das Bundesgericht somit nur dazu geäussert, ob das Bundesrecht einen solchen vorsieht, und nicht, ob eine entsprechende Bestimmung auf kantonaler oder kommunaler Ebene gegen Bundesrecht verstossen würde. Diese Frage ist vielmehr anhand der oben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezüglich der Bundesfernmeldegesetzgebung zu beantworten, wonach die Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Rechts den Zielsetzungen dieser Gesetzgebung angemessen Rechnung tragen müssen. Während Art. 62 Abs. 2 lit. b BauG/Sufers hinsichtlich der Sicherstellung einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung und der Wahrnehmung des Grundversorgungsauftrags nicht als problematisch erscheint, steht der dort vorgesehene objektive Bedürfnisnachweis dagegen im Widerspruch zum Interesse an einem wirksamen Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbieterinnen (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG; vgl. auch die Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996, BBl 1996 III 1405 ff.). So darf auf dem seit 1997 vollständig liberalisierten schweizerischen Fernmeldemarkt der Zugang zu und die Errichtung von Fernmeldeinfrastruktur, d.h. im vorliegenden Fall einer Mobilfunkantenne, nicht von einem (staatlich festgestellten) objektiven Bedarf an Mobilfunk-Abdeckung abhängen; die Entscheidung, ein Gebiet mit Mobilfunk zu versorgen und dazu eine Antenne zu errichten, soll vielmehr bei den Mobilfunkanbieterinnen selbst liegen, die diese grundsätzlich aufgrund von marktwirtschaftlichen Überlegungen treffen (vgl. Urteil 1C_41/2023 vom 24. Juli 2023 E. 6.4). Art. 62 Abs. 2 lit. b BauG/Sufers verstösst somit gegen die Fernmeldegesetzgebung und ist bundesrechtswidrig. Die diesbezügliche Rüge ist begründet und die entsprechende Bestimmung ist aufzuheben.”

“Versorgungslücke sei vorliegend nachweislich nicht vorhanden. Die Erforderlichkeit des gewählten Standorts gelte überdies nicht als belegt, womit die Bejahung der Standortgebundenheit durch das AGR unvollständig und damit bundesrechtswidrig sei. In ihrer Stellungnahme vom 22. Mai 2024 bringen die Beschwerdeführenden schliesslich vor, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Zielgebiet nicht von einem anderen Ort – insbesondere von einem Standort innerhalb der Bauzone – aus versorgt werden könne. Die Anlage diene primär der Versorgung des Siedlungsgebiets und habe ausserhalb der Bauzone nichts verloren. Der technische Bericht vom 6. Oktober 2021 vermöge denn kein Bedürfnis im Sinne einer Unterversorgung zu belegen. Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vertreten den Standpunkt, sie hätten die relative Standortgebundenheit – welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ausreichend sei – hinlänglich nachgewiesen und verweisen dabei auf die Standortbegründung der Beschwerdegegnerin 1.[18] Mit Verweis auf BGE 133 II 64 E. 5.3 sowie Art. 1 FMG[19] bringen sie vor, an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung bestehe ein öffentliches Interesse. Heute werde die Anlage nur mit einer sehr geringen Leistung und den Frequenzbändern 800 und 900 MHz betrieben, was bei weitem nicht ausreiche, um das grosse Zielgebiet zu versorgen. Ein Bedürfnis im Sinne der Verbesserung der Versorgungssituation sei ebenfalls hinreichend ausgewiesen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden habe sodann durchaus eine Standortevaluation stattgefunden. Der exponierte Antennenstandort ermögliche eine gute Grundversorgung mit nur einer Anlage und der Standort werde von mehreren Mobilfunkbetreiberinnen genutzt. Es sei offensichtlich, dass das Zielgebiet alternativ nur mit einer erheblichen Anzahl an zusätzlichen Antennen versorgt werden könne.”

“Für eine solche Annahme wäre rechtsprechungsgemäss erforderlich, dass der Standort der Mobilfunkanlage für die Fernwirkung eines Schutzobjekts besonders wichtig wäre (vgl. Urteile 1C_348/2017 vom 21. Februar 2018 E. 5.1; 1C_685/2013 vom 6. März 2015 E. 9.7 f.). Wie die Vorinstanz nachvollziehbar ausführte, kann eine solche Situation angesichts der räumlichen Distanz zwischen den genannten Schutzobjekten und der geplanten Mobilfunkantenne, der dazwischen liegenden Theodorsgrabenanlage, die mit ihren Bäumen selbst im Winter einen gewissen Sichtschutz bietet, sowie der rückversetzten Platzierung der Antenne am bereits bestehenden Liftaufbau nicht angenommen werden. Auch wenn das BAK zum Schluss gelangt, die Mobilfunkanlage lasse eine leichte Beeinträchtigung des schützenswerten Ortsbilds erwarten, ist unter diesen Umständen eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 NHG zu verneinen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass das Interesse an einer qualitativ und quantitativ guten Mobilfunkversorgung (vgl. Art. 1 FMG [SR 784.10]) die vorliegend marginale Beeinträchtigung des geschützten Ortsbilds sowie der genannten Baudenkmäler zu überwiegen vermag (vgl. BGE 133 II 321 E. 4.3.4; Urteile 1C_451/2017 vom 30. Mai 2018 E. 2.4; 1C_173/2016 vom 23. Mai 2017 E. 6.2). An dieser Beurteilung ändert schliesslich auch der Umstand nichts, dass die Vorinstanz in ihren Erwägungen davon spricht, die geplante Antenne sei rund 8 m hoch. Wie die Beschwerdeführerin insoweit richtig vorbringt, bestätigen die Baupläne zwar, dass die Antenne unter Berücksichtigung der dünnen, nadelförmigen Spitze eine Höhe von rund 10 m aufweist. Da die dünne Spitze im Vergleich zum massigeren Hauptteil der Anlage für die Beurteilung der Einordnung des Bauvorhabens jedoch von untergeordneter Bedeutung ist und das BAK selbst unter Berücksichtigung der korrekten Höhe von rund 10 m nur von einer marginalen Beeinträchtigung des geschützten Ortsbild ausgeht, ist die von der Vorinstanz nicht gänzlich korrekt wiedergegebene Gesamthöhe für den Verfahrensausgang nicht entscheidend.”

“Aufgrund des Textes der Initiative könnte eine neue Mobilfunkanlage somit nur noch dort erstellt werden, wo keiner aller möglichen Anbieter einen zufriedenstellenden Empfang anbieten kann. Damit wären aber in einem Gebiet, wo ein Anbieter einen solchen Empfang ermöglicht, alle anderen Anbieter von einer Neuerstellung ausgeschlossen. Damit würde ein wirksamer Wettbewerb zwischen den Mobilfunkanbietern im Gebiet der Gemeinde Herisau faktisch ausgeschlossen, was gegen Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG verstösst. Der Initiativtext mit der Verwendung des Begriffs "Funkloch" und dessen Erläuterung im Initiativtext selbst erlaubt keine bundesrechtskonforme Auslegung der Initiative, da sich aus der Formulierung "keiner aller möglichen Anbieter" klar die Beschränkung auf einen Anbieter, der einen zufriedenstellenden Empfang gewährleistet, ergibt. Der Beschwerdeführer zeigt auch nicht auf, wie eine andere Auslegung, die keine Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den Mobilfunkanbietern beinhalten würde, möglich wäre.”

“Versorgungslücke sei vorliegend nachweislich nicht vorhanden. Die Erforderlichkeit des gewählten Standorts gelte überdies nicht als belegt, womit die Bejahung der Standortgebundenheit durch das AGR unvollständig und damit bundesrechtswidrig sei. In ihrer Stellungnahme vom 22. Mai 2024 bringen die Beschwerdeführenden schliesslich vor, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass das Zielgebiet nicht von einem anderen Ort – insbesondere von einem Standort innerhalb der Bauzone – aus versorgt werden könne. Die Anlage diene primär der Versorgung des Siedlungsgebiets und habe ausserhalb der Bauzone nichts verloren. Der technische Bericht vom 6. Oktober 2021 vermöge denn kein Bedürfnis im Sinne einer Unterversorgung zu belegen. Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 vertreten den Standpunkt, sie hätten die relative Standortgebundenheit – welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ausreichend sei – hinlänglich nachgewiesen und verweisen dabei auf die Standortbegründung der Beschwerdegegnerin 1.[18] Mit Verweis auf BGE 133 II 64 E. 5.3 sowie Art. 1 FMG[19] bringen sie vor, an einer qualitativ guten Mobilfunkversorgung bestehe ein öffentliches Interesse. Heute werde die Anlage nur mit einer sehr geringen Leistung und den Frequenzbändern 800 und 900 MHz betrieben, was bei weitem nicht ausreiche, um das grosse Zielgebiet zu versorgen. Ein Bedürfnis im Sinne der Verbesserung der Versorgungssituation sei ebenfalls hinreichend ausgewiesen. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführenden habe sodann durchaus eine Standortevaluation stattgefunden. Der exponierte Antennenstandort ermögliche eine gute Grundversorgung mit nur einer Anlage und der Standort werde von mehreren Mobilfunkbetreiberinnen genutzt. Es sei offensichtlich, dass das Zielgebiet alternativ nur mit einer erheblichen Anzahl an zusätzlichen Antennen versorgt werden könne.”