Art. 78

“Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen führt auch der Umstand, dass gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV die für die Nutzung von Infrastrukturen durch Fernmeldeanbieterinnen geschuldete Entschädigung angemessen zu sein hat und als Obergrenze die hypothetischen Kosten bei Verlegung eigener Leitungen, nicht hingegen das Kostendeckungsprinzip zum Zug kommen, nicht dazu, dass das in Art. 35 Abs. 1 und 4 FMG statuierte Regel- Ausnahmeverhältnis umgekehrt bzw. ausgehöhlt würde. Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG schreiben lediglich vor, dass die Nutzung von Boden im Gemeingebrauch für Bau und Betrieb von Leitungen abgesehen von kostendeckenden Gebühren für die dafür erforderliche Bewilligung entschädigungslos zu gewähren ist. Hier blieb den Beschwerdeführerinnen, indem ihnen die Nutzung bestehender Kabelkanäle der Beschwerdegegnerin gestattet wurde, die Nutzung des öffentlichen Grundes für den Bau eigener Anlagen verwehrt; zu einer Nutzung von Boden im Gemeingebrauch durch die Beschwerdeführerinnen ist es vorliegend somit gar nicht gekommen. Indem Art. 78 Abs. 2 FDV als Obergrenze für die von der Beschwerdegegnerin für die Nutzung der bestehenden Kabelkanäle durch Fernmeldeanbieterinnen geforderte Entschädigung die hypothetischen Kosten der Eigenverlegung statuiert, wird zudem gewährleistet, dass über diese Kosten hinaus keine Kosten für die Nutzung des Bodens auf die Beschwerdeführerinnen überwälzt werden.”

“Die eine Sondernutzung der Kabelkanalisation des ewz erlaubenden Konzessionen sehen vor, dass wo immer technisch und wirtschaftlich zumutbar und möglich, die städtische Infrastruktur zu nutzen und Telekommunikationsleitungen in bestehende Leerrohre einzuziehen sind. Gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV darf die Stadt Zürich eine ''angemessene Entschädigung'' für die von ihr geforderte Nutzung der freien städtischen Infrastruktur (anstelle der Erstellung eigener Kabelschächte durch die Fernmeldedienstanbieter) verlangen, die nicht höher sein darf als die geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen. Damit wird sichergestellt, dass das Gemeinwesen im Einklang mit der Vorgabe in Art. 35 Abs. 4 FMG keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden verlangen kann. Beim ewz handelt es sich nicht um eine im Endkundenmarkt selber auftretende (marktbeherrschende) Fernmeldedienstanbieterin, weshalb Art. 11 FMG und Art. 54 f. FDV für die Bestimmung der zulässigen Gebührenhöhe keine Anwendung finden.”

“Die Beschwerdeführerin übersieht, dass Art. 54a FDV eine Ausführungsvorschrift zu Art. 11 FMG darstellt, welcher marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorschreibt, dass sie anderen Anbieterinnen in bestimmten Formen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren müssen. Mit Art. 54a FDV hat der Bundesrat dabei (in Ausschöpfung der ihm durch Art. 11 Abs. 3 FMG verliehenen Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten) eine Vorschrift für die kostenorientierte Preisgestaltung von Kabelkanalisationen erlassen. Diese Vorschrift betrifft, wie sich aus Art. 11 Abs. 1 FMG ergibt, nur die Preisgestaltung marktbeherrschender Anbieterinnen gegenüber anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten und ist daher, wie bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt hat (angefochtener Entscheid, E. 7.1), auf die Beschwerdegegnerin, welche nicht am Endkundenmarkt auftritt, nicht anwendbar. Für die Bemessung der streitigen Gebühr ist vielmehr allein Art. 78 Abs. 2 FDV massgebend, der wie dargelegt durch die den Beschwerdeführerinnen für die Jahre 2013 - 2017 auferlegten Gebühren nicht verletzt wird.”

“Die Beschwerdeführerin übersieht, dass Art. 54a FDV eine Ausführungsvorschrift zu Art. 11 FMG darstellt, welcher marktbeherrschenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorschreibt, dass sie anderen Anbieterinnen in bestimmten Formen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren müssen. Mit Art. 54a FDV hat der Bundesrat dabei (in Ausschöpfung der ihm durch Art. 11 Abs. 3 FMG verliehenen Kompetenz zur Regelung der Einzelheiten) eine Vorschrift für die kostenorientierte Preisgestaltung von Kabelkanalisationen erlassen. Diese Vorschrift betrifft, wie sich aus Art. 11 Abs. 1 FMG ergibt, nur die Preisgestaltung marktbeherrschender Anbieterinnen gegenüber anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten und ist daher, wie bereits die Vorinstanz zutreffend erkannt hat (angefochtener Entscheid, E. 7.1), auf die Beschwerdegegnerin, welche nicht am Endkundenmarkt auftritt, nicht anwendbar. Für die Bemessung der streitigen Gebühr ist vielmehr allein Art. 78 Abs. 2 FDV massgebend, der wie dargelegt durch die den Beschwerdeführerinnen für die Jahre 2013 - 2017 auferlegten Gebühren nicht verletzt wird.”

“1 FMG vorgesehene Bewilligungspflicht dient in erster Linie der Koordination der verschiedenen (fernmeldetechnischen und anderen) Bauvorhaben im öffentlichen Grund. Es soll verhindert werden, dass eine Strasse innert kurzer Zeit mehrmals mit Bauarbeiten belastet wird (Moser, a.a.O., S. 297 f.; vgl. Urteil 2A.296/2006, 2A.301/2006 vom 19. März 2008, E. 4.3). Dementsprechend enthält Art. 35 Abs. 3 FMG eine Delegation zum Erlass entsprechender Vorschriften durch den Bundesrat, mit welchen namentlich die Koordinationspflicht der Anbieterinnen sowie die Voraussetzungen für die Verlegung von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen geregelt werden sollen (vgl. zum Ganzen auch Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 II 1405, 1438, wo als Zweck der Delegation in Art. 35 FMG ausdrücklich nicht nur die Koordination zwischen den verschiedenen Anbieterinnen, sondern auch in Bezug auf die anderen Werke genannt wird). Gestützt auf diese Gesetzesdelegation hat der Bundesrat in der Folge Art. 78 Abs. 2 FDV (ursprünglich Art. 38a Abs. 2 FDV; Fassung vom 7. März 2003 [AS 2003 54]).erlassen. Danach können die Eigentümerinnen und Eigentümer von Strassenanlagen nicht nur bestimmen, wo die Anbieterinnen von Fernmeldediensten innerhalb des Perimeters der Strassenanlage ihre Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 1 FDV), sondern soweit das für die Anbieterinnen zumutbar ist, verlangen, dass ihre freien Infrastrukturen gegen eine angemessene Entschädigung benützt werden. Die angemessene Entschädigung darf nicht höher sein als die geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen.”

“2 FDV die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Bemessung der Entschädigung für die Nutzung freier Infrastrukturen hätte gesetzlich verankern wollen, ergeben sich aus der Vorschrift neben der Forderung nach Angemessenheit der Infrastrukturnutzungsgebühr als Obergrenze allein die Kosten, welche die Anbieterin aufwenden müsste, würde sie - anstelle der Nutzung der bestehenden Infrastruktur - eigene Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 2 FDV). Damit kann auch offen bleiben kann, ob es sich bei den Kosten, welche die Beschwerdegegnerin für den Bau und Unterhalt ihrer Kabelrohranlagen aufwendet, überhaupt um ausscheidbare Kosten handelt und ob, wie die Beschwerdeführerinnen verlangen, für die Kabelrohranlagen ein eigener Verwaltungszweig bzw. eine eigene buchhalterische Sparte geführt werden muss. Die verfassungsmässige Funktion des Kostendeckungsprinzips besteht allein darin, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts zu lockern, wo die Natur der Abgabe eine solche Lockerung zulässt. Aus verfassungsmässiger Sicht verhalten sich Gesetzesvorbehalt und Kostendeckungsprinzip insoweit alternativ zueinander, als die konkrete Bemessung einer Abgabe verfassungskonform ist, wenn sie entweder hinreichend bestimmt im formellen Gesetz geregelt ist oder wenn das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip ihre Funktion als Surrogate erfüllen (Urteil 9C_ 633/2022 vom 22. Juni 2023 [zur Publikation bestimmt] E. 3.5). Art. 78 Abs. 2 FDV gibt ausdrücklich lediglich eine Obergrenze für die angemessene Entschädigung für die Nutzung bestehender Infrastrukturen vor, so dass entgegen der Beschwerdeführerin nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers das Kostendeckungsprinzip - im Sinne einer gegebenenfalls tiefer liegenden Obergrenze für die Höhe der Entschädigung - gerade nicht gilt. Neben der durch das Gesetz vorgegebenen Obergrenze der hypothetischen Eigenkosten kommt damit höchstens dem Äquivalenzprinzip, welches in der gesetzlichen Forderung nach Angemessenheit der Entschädigung zum Ausdruck kommt, eine die Höhe der für die Infrastrukturnutzung zu erhebenden Gebühren (zusätzlich) begrenzende Funktion zu (vgl. Urteil 2A_414/2006 vom 19. März 2008 E. 9.2 m.H.).”

“Art. 78 Abs. 2 FDV enthält keine Anweisung, wonach bei der Bestimmung der Höhe der für die Nutzung der bestehenden Infrastrukturen zu entrichtenden Entschädigung das Kostendeckungsprinzip gelten würde. Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr auf die Forderung, wonach die von den Eigentümerinnen und Eigentümern für die Benützung der freien Infrastrukturen zu entrichtende Entschädigung angemessen zu sein hat. Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht etwa implizit das Kostendeckungsprinzip in Art. 78 Abs. 2 FDV verankert. Da sich auch weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der systematischen Stellung der Vorschrift (noch gar jener von Art. 35 Abs. 3 FMG) ein Hinweis darauf ableiten lässt, dass der Bundesrat beim Erlass von Art. 78 Abs. 2 FDV die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Bemessung der Entschädigung für die Nutzung freier Infrastrukturen hätte gesetzlich verankern wollen, ergeben sich aus der Vorschrift neben der Forderung nach Angemessenheit der Infrastrukturnutzungsgebühr als Obergrenze allein die Kosten, welche die Anbieterin aufwenden müsste, würde sie - anstelle der Nutzung der bestehenden Infrastruktur - eigene Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 2 FDV). Damit kann auch offen bleiben kann, ob es sich bei den Kosten, welche die Beschwerdegegnerin für den Bau und Unterhalt ihrer Kabelrohranlagen aufwendet, überhaupt um ausscheidbare Kosten handelt und ob, wie die Beschwerdeführerinnen verlangen, für die Kabelrohranlagen ein eigener Verwaltungszweig bzw. eine eigene buchhalterische Sparte geführt werden muss. Die verfassungsmässige Funktion des Kostendeckungsprinzips besteht allein darin, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts zu lockern, wo die Natur der Abgabe eine solche Lockerung zulässt. Aus verfassungsmässiger Sicht verhalten sich Gesetzesvorbehalt und Kostendeckungsprinzip insoweit alternativ zueinander, als die konkrete Bemessung einer Abgabe verfassungskonform ist, wenn sie entweder hinreichend bestimmt im formellen Gesetz geregelt ist oder wenn das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip ihre Funktion als Surrogate erfüllen (Urteil 9C_ 633/2022 vom 22.”

“Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr auf die Forderung, wonach die von den Eigentümerinnen und Eigentümern für die Benützung der freien Infrastrukturen zu entrichtende Entschädigung angemessen zu sein hat. Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht etwa implizit das Kostendeckungsprinzip in Art. 78 Abs. 2 FDV verankert. Da sich auch weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der systematischen Stellung der Vorschrift (noch gar jener von Art. 35 Abs. 3 FMG) ein Hinweis darauf ableiten lässt, dass der Bundesrat beim Erlass von Art. 78 Abs. 2 FDV die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Bemessung der Entschädigung für die Nutzung freier Infrastrukturen hätte gesetzlich verankern wollen, ergeben sich aus der Vorschrift neben der Forderung nach Angemessenheit der Infrastrukturnutzungsgebühr als Obergrenze allein die Kosten, welche die Anbieterin aufwenden müsste, würde sie - anstelle der Nutzung der bestehenden Infrastruktur - eigene Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 2 FDV). Damit kann auch offen bleiben kann, ob es sich bei den Kosten, welche die Beschwerdegegnerin für den Bau und Unterhalt ihrer Kabelrohranlagen aufwendet, überhaupt um ausscheidbare Kosten handelt und ob, wie die Beschwerdeführerinnen verlangen, für die Kabelrohranlagen ein eigener Verwaltungszweig bzw. eine eigene buchhalterische Sparte geführt werden muss. Die verfassungsmässige Funktion des Kostendeckungsprinzips besteht allein darin, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts zu lockern, wo die Natur der Abgabe eine solche Lockerung zulässt. Aus verfassungsmässiger Sicht verhalten sich Gesetzesvorbehalt und Kostendeckungsprinzip insoweit alternativ zueinander, als die konkrete Bemessung einer Abgabe verfassungskonform ist, wenn sie entweder hinreichend bestimmt im formellen Gesetz geregelt ist oder wenn das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip ihre Funktion als Surrogate erfüllen (Urteil 9C_ 633/2022 vom 22. Juni 2023 [zur Publikation bestimmt] E. 3.5). Art. 78 Abs. 2 FDV gibt ausdrücklich lediglich eine Obergrenze für die angemessene Entschädigung für die Nutzung bestehender Infrastrukturen vor, so dass entgegen der Beschwerdeführerin nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers das Kostendeckungsprinzip - im Sinne einer gegebenenfalls tiefer liegenden Obergrenze für die Höhe der Entschädigung - gerade nicht gilt.”

“2 FDV die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Bemessung der Entschädigung für die Nutzung freier Infrastrukturen hätte gesetzlich verankern wollen, ergeben sich aus der Vorschrift neben der Forderung nach Angemessenheit der Infrastrukturnutzungsgebühr als Obergrenze allein die Kosten, welche die Anbieterin aufwenden müsste, würde sie - anstelle der Nutzung der bestehenden Infrastruktur - eigene Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 2 FDV). Damit kann auch offen bleiben kann, ob es sich bei den Kosten, welche die Beschwerdegegnerin für den Bau und Unterhalt ihrer Kabelrohranlagen aufwendet, überhaupt um ausscheidbare Kosten handelt und ob, wie die Beschwerdeführerinnen verlangen, für die Kabelrohranlagen ein eigener Verwaltungszweig bzw. eine eigene buchhalterische Sparte geführt werden muss. Die verfassungsmässige Funktion des Kostendeckungsprinzips besteht allein darin, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts zu lockern, wo die Natur der Abgabe eine solche Lockerung zulässt. Aus verfassungsmässiger Sicht verhalten sich Gesetzesvorbehalt und Kostendeckungsprinzip insoweit alternativ zueinander, als die konkrete Bemessung einer Abgabe verfassungskonform ist, wenn sie entweder hinreichend bestimmt im formellen Gesetz geregelt ist oder wenn das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip ihre Funktion als Surrogate erfüllen (Urteil 9C_ 633/2022 vom 22. Juni 2023 [zur Publikation bestimmt] E. 3.5). Art. 78 Abs. 2 FDV gibt ausdrücklich lediglich eine Obergrenze für die angemessene Entschädigung für die Nutzung bestehender Infrastrukturen vor, so dass entgegen der Beschwerdeführerin nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers das Kostendeckungsprinzip - im Sinne einer gegebenenfalls tiefer liegenden Obergrenze für die Höhe der Entschädigung - gerade nicht gilt. Neben der durch das Gesetz vorgegebenen Obergrenze der hypothetischen Eigenkosten kommt damit höchstens dem Äquivalenzprinzip, welches in der gesetzlichen Forderung nach Angemessenheit der Entschädigung zum Ausdruck kommt, eine die Höhe der für die Infrastrukturnutzung zu erhebenden Gebühren (zusätzlich) begrenzende Funktion zu (vgl. Urteil 2A_414/2006 vom 19. März 2008 E. 9.2 m.H.).”

“Art. 78 Abs. 2 FDV statuiert nicht die tatsächlichen, sondern bloss die geschätzten Kosten der Anbieterinnen für die Verlegung eigener Leitungen als Obergrenze für die vom Gemeinwesen für die vorgeschriebene Nutzung seiner Kabelschächte verlangten Gebühren. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme bezieht sich Art. 78 Abs. 2 FDV sodann auf die Gebührenhöhe insgesamt und schreibt nicht vor, dass bei der Preisberechnung nur gewisse, auch Privaten direkt anfallende Kosten berücksichtigt werden dürften. Die Telekommunikationsunternehmen nannten in ihrer Rekursschrift, auf welche ihre Beschwerdeschrift verweist, einen Betrag von Fr. 280.- pro Laufmeter als geschätzte Baukosten, die ihnen für das Verlegen eigener 100mm-Rohre anfielen. Eine Gebühr von Fr.”

“Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (BGE 143 I 147 E. 6.3.1). Da den beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen im Fall des Verlegens eigener Leitungen schätzungsweise die umstrittenen Gebühren übersteigende Kosten anfallen würden, ist keine Verletzung des Äquivalenzprinzips erkennbar. Die beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen berufen sich denn auch nicht auf das Äquivalenzprinzip und machen nicht geltend, dass die von der Stadt Zürich festgelegten Gebühren in einem Missverhältnis zum wirtschaftlichen Nutzen des Kabelkanalisationszugangs stünden. Ob dem Äquivalenzprinzip im vorliegenden Zusammenhang überhaupt eine eigenständige Bedeutung gegenüber Art. 78 Abs. 2 FDV zukommt, der "angemessene" Nutzungsgebühren für freie Infrastruktur erlaubt, bedarf vor diesem Hintergrund keiner Vertiefung.”

“Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen führt auch der Umstand, dass gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV die für die Nutzung von Infrastrukturen durch Fernmeldeanbieterinnen geschuldete Entschädigung angemessen zu sein hat und als Obergrenze die hypothetischen Kosten bei Verlegung eigener Leitungen, nicht hingegen das Kostendeckungsprinzip zum Zug kommen, nicht dazu, dass das in Art. 35 Abs. 1 und 4 FMG statuierte Regel- Ausnahmeverhältnis umgekehrt bzw. ausgehöhlt würde. Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG schreiben lediglich vor, dass die Nutzung von Boden im Gemeingebrauch für Bau und Betrieb von Leitungen abgesehen von kostendeckenden Gebühren für die dafür erforderliche Bewilligung entschädigungslos zu gewähren ist. Hier blieb den Beschwerdeführerinnen, indem ihnen die Nutzung bestehender Kabelkanäle der Beschwerdegegnerin gestattet wurde, die Nutzung des öffentlichen Grundes für den Bau eigener Anlagen verwehrt; zu einer Nutzung von Boden im Gemeingebrauch durch die Beschwerdeführerinnen ist es vorliegend somit gar nicht gekommen. Indem Art. 78 Abs. 2 FDV als Obergrenze für die von der Beschwerdegegnerin für die Nutzung der bestehenden Kabelkanäle durch Fernmeldeanbieterinnen geforderte Entschädigung die hypothetischen Kosten der Eigenverlegung statuiert, wird zudem gewährleistet, dass über diese Kosten hinaus keine Kosten für die Nutzung des Bodens auf die Beschwerdeführerinnen überwälzt werden.”

“Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen führt auch der Umstand, dass gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV die für die Nutzung von Infrastrukturen durch Fernmeldeanbieterinnen geschuldete Entschädigung angemessen zu sein hat und als Obergrenze die hypothetischen Kosten bei Verlegung eigener Leitungen, nicht hingegen das Kostendeckungsprinzip zum Zug kommen, nicht dazu, dass das in Art. 35 Abs. 1 und 4 FMG statuierte Regel- Ausnahmeverhältnis umgekehrt bzw. ausgehöhlt würde. Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG schreiben lediglich vor, dass die Nutzung von Boden im Gemeingebrauch für Bau und Betrieb von Leitungen abgesehen von kostendeckenden Gebühren für die dafür erforderliche Bewilligung entschädigungslos zu gewähren ist. Hier blieb den Beschwerdeführerinnen, indem ihnen die Nutzung bestehender Kabelkanäle der Beschwerdegegnerin gestattet wurde, die Nutzung des öffentlichen Grundes für den Bau eigener Anlagen verwehrt; zu einer Nutzung von Boden im Gemeingebrauch durch die Beschwerdeführerinnen ist es vorliegend somit gar nicht gekommen. Indem Art. 78 Abs. 2 FDV als Obergrenze für die von der Beschwerdegegnerin für die Nutzung der bestehenden Kabelkanäle durch Fernmeldeanbieterinnen geforderte Entschädigung die hypothetischen Kosten der Eigenverlegung statuiert, wird zudem gewährleistet, dass über diese Kosten hinaus keine Kosten für die Nutzung des Bodens auf die Beschwerdeführerinnen überwälzt werden. Von einer Aushöhlung der Regelung von Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG kann somit keine Rede sein.”

“Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen führt auch der Umstand, dass gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV die für die Nutzung von Infrastrukturen durch Fernmeldeanbieterinnen geschuldete Entschädigung angemessen zu sein hat und als Obergrenze die hypothetischen Kosten bei Verlegung eigener Leitungen, nicht hingegen das Kostendeckungsprinzip zum Zug kommen, nicht dazu, dass das in Art. 35 Abs. 1 und 4 FMG statuierte Regel- Ausnahmeverhältnis umgekehrt bzw. ausgehöhlt würde. Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG schreiben lediglich vor, dass die Nutzung von Boden im Gemeingebrauch für Bau und Betrieb von Leitungen abgesehen von kostendeckenden Gebühren für die dafür erforderliche Bewilligung entschädigungslos zu gewähren ist. Hier blieb den Beschwerdeführerinnen, indem ihnen die Nutzung bestehender Kabelkanäle der Beschwerdegegnerin gestattet wurde, die Nutzung des öffentlichen Grundes für den Bau eigener Anlagen verwehrt; zu einer Nutzung von Boden im Gemeingebrauch durch die Beschwerdeführerinnen ist es vorliegend somit gar nicht gekommen. Indem Art. 78 Abs. 2 FDV als Obergrenze für die von der Beschwerdegegnerin für die Nutzung der bestehenden Kabelkanäle durch Fernmeldeanbieterinnen geforderte Entschädigung die hypothetischen Kosten der Eigenverlegung statuiert, wird zudem gewährleistet, dass über diese Kosten hinaus keine Kosten für die Nutzung des Bodens auf die Beschwerdeführerinnen überwälzt werden. Von einer Aushöhlung der Regelung von Art. 35 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 FMG kann somit keine Rede sein.”

“Wie die Parteien und die Vorinstanz zu Recht erkannten, regelt Art. 35 FMG nicht, in welcher Höhe für die Nutzung bestehender Kabelkanalisationen im Eigentum des Gemeinwesens Gebühren erhoben werden dürfen (vgl. BGr, 19. März 2008, 2A.414/2006, E. 8.4). Der Anspruch von Art. 35 FMG bezieht sich ausschliesslich auf öffentliche Sachen im Gemeingebrauch, nicht dagegen auf Verwaltungs- oder Finanzvermögen (André W. Moser, Der öffentliche Grund und seine Benützung, Bern 2011, S. 301). Für die Inanspruchnahme von Grund und Boden dürfen gemäss Art. 35 Abs. 4 FMG nicht mehr als kostendeckende Gebühren verlangt werden; hinsichtlich der Gebühren für die Nutzung im Boden befindlicher Infrastruktur des Gemeinwesens folgt daraus nichts. Wenn das Gemeinwesen die Nutzung freier Infrastruktur verlangt, darf die dafür verlangte angemessene Entschädigung die geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen nicht übersteigen (Art. 78 Abs. 2 FDV). Eine solche Verpflichtung mag in der Stadt Zürich zwar nicht generell gelten, wohl aber für die drei beschwerdeführenden Telekommunikationsunternehmen nach Massgabe der jeweiligen Konzession. Diese Regelung führt dazu, dass kein finanzieller Anreiz für die Erstellung unnötiger Parallelinfrastruktur besteht und verhindert folglich unnötige Bauarbeiten und die damit einhergehenden Immissionen und Verkehrsbehinderungen (vgl. Moser, S. 300; BGr, 19. März 2008, 2A.296/2006, E. 4.3 a. E. sowie 2A.414/2006, E. 5.3 a. E.).”

“1 BV) verlangen zudem, dass die Beiträge nach objektiven Kriterien festgelegt und keine Unterschiede geschaffen werden, die nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt sind (BGE 143 I 147 E. 6.3.1 m.H.; Urteile 9C_718/2022 vom 8. Juni 2023 E. 6.2; 2C_533/2022 vom 12. Dezember 2022 E. 4.1; 2C_10/2018 vom 28. Juni 2018 E. 6.2). 5.2.2.2. Das Äquivalenzprinzip bezieht sich grundsätzlich auf das Verhältnis von Abgabe und Leistung im konkreten Einzelfall (Individual-äquivalenz; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O. S. 656 Rz. 2786; Pierre Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., 2022, S. 599 Rz. 1641). Vorliegend geht es somit darum zu bestimmen, worin der Nutzen der beschwerdeführenden Fernmeldeanbieterinnen besteht, der durch die umstrittenen Gebühren abgegolten werden soll. Dabei hat das Bundesgericht schon früher festgestellt, dass dieser Nutzen den eingesparten Baukosten entspricht (Urteil 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 10.3). Daran ist auch für das vorliegende Verfahren festzuhalten: Art. 78 Abs. 2 FDV lässt keine Gebühr zu, welche diesen Rahmen überschreitet. Es ist denn auch nicht erkennbar, inwiefern der Nutzen, den ein Fernmeldeanbieter durch den Bau von Kabelrohranlagen erwirbt, geringer sein sollte als die dafür aufgewendeten Kosten. Andernfalls - d.h. wären die geschätzten Kosten der Eigenerstellung höher als die durch den Betrieb einer solchen Anlage zu erwartenden Einnahmen - würde die ökonomische Vernunft gegen deren Bau sprechen. Mit der bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist daher davon auszugehen, dass Kosten und Nutzen beim Eigenbau einer Kabelrohranlage zusammenfallen. Da die Beschwerdeführerinnen, wie dargelegt, in keiner Weise aufgezeigt haben, dass die Berechnungen der Vorinstanz betreffend Gebührenhöhe und geschätzte Kosten bei Eigenerstellung der von ihnen genutzten Kabelrohranlagen unhaltbar wären, erweisen sich somit die den Beschwerdeführerinnen für die Jahre 2013 bis 2017 auferlegten Gebühren als rechtmässig.”

“Wie bereits eingehend dargelegt (oben E. 3.4), sanktioniert der für die Bemessung der Entschädigung, welche die Beschwerdeführerinnen für die Nutzung der Kabelrohranlagen der Beschwerdegegnerin schulden, massgebende Art. 78 Abs. 2 FDV nicht das Kostendeckungsprinzip, sondern stellt für die Höhe der Entschädigung auf die zu schätzenden Eigenkosten der Fernmeldeanbieterinnen ab. Die Vorinstanz hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör auch nicht verletzt, indem sie sich mit deren allein auf das Kostendeckungsprinzip, nach welchem an die Kosten der Eigentümerin der Kabelrohranlagen für deren Erstellung, Unterhalt und gegebenenfalls Ausbau anzuknüpfen wäre, aufbauenden Argumentation nicht auseinandergesetzt hat. Art. 78 Abs. 2 FDV nennt als Massstab für die Bemessung der für die Infrastrukturnutzung geschuldeten Entschädigung nicht etwa die Kosten des Eigentümers der infrage stehenden Infrastrukturanlagen für deren Erstellung, sondern verlangt lediglich, dass die Entschädigung angemessen zu sein hat und sich als Obergrenze an den geschätzten Eigenkosten der Fernmeldeanbieterinnen bei Eigenerstellung der Anlagen zu orientieren hat. Es ist daher nur folgerichtig, wenn die Vorinstanz nicht die Kosten der Beschwerdegegnerin für die Erstellung ihrer Kabelrohranlage untersucht, sondern sich gefragt hat, mit welchen Kosten die Beschwerdeführerinnen zu rechnen gehabt hätten, hätten sie die von ihnen genutzten Kabelrohranlagen selbst erstellen müssen bzw.”

“Art. 78 Abs. 2 FDV statuiert nicht die tatsächlichen, sondern bloss die geschätzten Kosten der Anbieterinnen für die Verlegung eigener Leitungen als Obergrenze für die vom Gemeinwesen für die vorgeschriebene Nutzung seiner Kabelschächte verlangten Gebühren. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme bezieht sich Art. 78 Abs. 2 FDV sodann auf die Gebührenhöhe insgesamt und schreibt nicht vor, dass bei der Preisberechnung nur gewisse, auch Privaten direkt anfallende Kosten berücksichtigt werden dürften. Die Telekommunikationsunternehmen nannten in ihrer Rekursschrift, auf welche ihre Beschwerdeschrift verweist, einen Betrag von Fr. 280.- pro Laufmeter als geschätzte Baukosten, die ihnen für das Verlegen eigener 100mm-Rohre anfielen. Eine Gebühr von Fr.”

“Mit Blick auf die geschätzten Eigenkosten als Obergrenze für die gemäss Art. 78 Abs. 2 FDV zu erhebenden Abgaben hat sich die Vorinstanz zunächst mit dem Vorwurf der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt, wonach die ihr gemäss Verfügung vom 13. Juni 2018 auferlegten Gebühren die vom Verordnungsgeber festgelegte Grenze schon deshalb überschritten, weil durch die von ihnen seit Erhalt der Konzession entrichteten Gebühren die Kosten der Erstellung der Kabelkanalisation bereits amortisiert seien. Die Vorinstanz hat diesen Einwand deshalb als ungerechtfertigt erachtet, weil Art. 78 Abs. 2 FDV nicht den über die Jahre kumulierten Gesamtgebührenertrag. sondern die Höhe der periodisch vom Gemeinwesen erhobenen Konzessionsgebühren begrenze. Die dafür notwendige Berechnung müsse dementsprechend die geschätzten Kosten der Anbieterinnen periodisieren. Für die Überprüfung der Periodisierung hat die Vorinstanz sodann darauf hingewiesen, es sei nicht vorgeschrieben, dass nur gewisse, auch Privaten direkt anfallende Kosten zu berücksichtigen seien. Hier hätten die Beschwerdeführerinnen selbst einen Betrag von geschätzten Baukosten von Fr.”

“Die Telekommunikationsunternehmen 1–3 erachten die in Art. 78 Abs. 2 FDV statuierte Preisobergrenze als überschritten und vertreten den Standpunkt, dass durch die von ihnen seit Erhalt der Konzession entrichteten Gebühren die Kosten der Erstellung der Kabelkanalisation bereits amortisiert worden seien, weshalb jede betragsmässig die von ihnen anerkannten Vertriebs- und Verwaltungskosten der Rohre übersteigende Gebührenerhebung gegen Art. 78 Abs. 2 FDV verstosse. Dabei verkennen sie, dass Art. 78 Abs. 2 FDV nicht den über die Jahre kumulierten Gesamtgebührenertrag, sondern die Höhe der periodisch vom Gemeinwesen erhobenen Konzessionsgebühren begrenzt. Die dafür notwendige Berechnung muss die geschätzten Kosten der Anbieterinnen entsprechend periodisieren. Aus Gründen der Rechtsgleichheit drängt sich dabei auf, periodische Abgaben möglichst kontinuierlich auszugestalten und keine degressiven Tarife vorzusehen (vgl. BGr, 9. Januar 2017, 2C_1061/2015, E. 2.2.3).”

“Art. 78 Abs. 2 FDV enthält keine Anweisung, wonach bei der Bestimmung der Höhe der für die Nutzung der bestehenden Infrastrukturen zu entrichtenden Entschädigung das Kostendeckungsprinzip gelten würde. Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr auf die Forderung, wonach die von den Eigentümerinnen und Eigentümern für die Benützung der freien Infrastrukturen zu entrichtende Entschädigung angemessen zu sein hat. Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht etwa implizit das Kostendeckungsprinzip in Art. 78 Abs. 2 FDV verankert. Da sich auch weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der systematischen Stellung der Vorschrift (noch gar jener von Art. 35 Abs. 3 FMG) ein Hinweis darauf ableiten lässt, dass der Bundesrat beim Erlass von Art. 78 Abs. 2 FDV die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Bemessung der Entschädigung für die Nutzung freier Infrastrukturen hätte gesetzlich verankern wollen, ergeben sich aus der Vorschrift neben der Forderung nach Angemessenheit der Infrastrukturnutzungsgebühr als Obergrenze allein die Kosten, welche die Anbieterin aufwenden müsste, würde sie - anstelle der Nutzung der bestehenden Infrastruktur - eigene Leitungen verlegen (Art.”

“Die Vorschrift beschränkt sich vielmehr auf die Forderung, wonach die von den Eigentümerinnen und Eigentümern für die Benützung der freien Infrastrukturen zu entrichtende Entschädigung angemessen zu sein hat. Damit wird entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen auch nicht etwa implizit das Kostendeckungsprinzip in Art. 78 Abs. 2 FDV verankert. Da sich auch weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der systematischen Stellung der Vorschrift (noch gar jener von Art. 35 Abs. 3 FMG) ein Hinweis darauf ableiten lässt, dass der Bundesrat beim Erlass von Art. 78 Abs. 2 FDV die Geltung des Kostendeckungsprinzips für die Bemessung der Entschädigung für die Nutzung freier Infrastrukturen hätte gesetzlich verankern wollen, ergeben sich aus der Vorschrift neben der Forderung nach Angemessenheit der Infrastrukturnutzungsgebühr als Obergrenze allein die Kosten, welche die Anbieterin aufwenden müsste, würde sie - anstelle der Nutzung der bestehenden Infrastruktur - eigene Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 2 FDV). Damit kann auch offen bleiben kann, ob es sich bei den Kosten, welche die Beschwerdegegnerin für den Bau und Unterhalt ihrer Kabelrohranlagen aufwendet, überhaupt um ausscheidbare Kosten handelt und ob, wie die Beschwerdeführerinnen verlangen, für die Kabelrohranlagen ein eigener Verwaltungszweig bzw. eine eigene buchhalterische Sparte geführt werden muss. Die verfassungsmässige Funktion des Kostendeckungsprinzips besteht allein darin, die Anforderungen des Gesetzesvorbehalts zu lockern, wo die Natur der Abgabe eine solche Lockerung zulässt. Aus verfassungsmässiger Sicht verhalten sich Gesetzesvorbehalt und Kostendeckungsprinzip insoweit alternativ zueinander, als die konkrete Bemessung einer Abgabe verfassungskonform ist, wenn sie entweder hinreichend bestimmt im formellen Gesetz geregelt ist oder wenn das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip ihre Funktion als Surrogate erfüllen (Urteil 9C_ 633/2022 vom 22. Juni 2023 [zur Publikation bestimmt] E. 3.5). Art. 78 Abs. 2 FDV gibt ausdrücklich lediglich eine Obergrenze für die angemessene Entschädigung für die Nutzung bestehender Infrastrukturen vor, so dass entgegen der Beschwerdeführerin nach dem klaren Willen des Verordnungsgebers das Kostendeckungsprinzip - im Sinne einer gegebenenfalls tiefer liegenden Obergrenze für die Höhe der Entschädigung - gerade nicht gilt.”

“Wie bereits eingehend dargelegt (oben E. 3.4), sanktioniert der für die Bemessung der Entschädigung, welche die Beschwerdeführerinnen für die Nutzung der Kabelrohranlagen der Beschwerdegegnerin schulden, massgebende Art. 78 Abs. 2 FDV nicht das Kostendeckungsprinzip, sondern stellt für die Höhe der Entschädigung auf die zu schätzenden Eigenkosten der Fernmeldeanbieterinnen ab. Die Vorinstanz hat daher den Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf rechtliches Gehör auch nicht verletzt, indem sie sich mit deren allein auf das Kostendeckungsprinzip, nach welchem an die Kosten der Eigentümerin der Kabelrohranlagen für deren Erstellung, Unterhalt und gegebenenfalls Ausbau anzuknüpfen wäre, aufbauenden Argumentation nicht auseinandergesetzt hat. Art. 78 Abs. 2 FDV nennt als Massstab für die Bemessung der für die Infrastrukturnutzung geschuldeten Entschädigung nicht etwa die Kosten des Eigentümers der infrage stehenden Infrastrukturanlagen für deren Erstellung, sondern verlangt lediglich, dass die Entschädigung angemessen zu sein hat und sich als Obergrenze an den geschätzten Eigenkosten der Fernmeldeanbieterinnen bei Eigenerstellung der Anlagen zu orientieren hat. Es ist daher nur folgerichtig, wenn die Vorinstanz nicht die Kosten der Beschwerdegegnerin für die Erstellung ihrer Kabelrohranlage untersucht, sondern sich gefragt hat, mit welchen Kosten die Beschwerdeführerinnen zu rechnen gehabt hätten, hätten sie die von ihnen genutzten Kabelrohranlagen selbst erstellen müssen bzw. können. Es ist daher auch - abgesehen davon, dass die tatsächlichen Vorbringen der Beschwerdeführerinnen betreffend die Finanzierung des Ausbaus des Glasfasernetzes durch die Beschwerdegegnerin neu, nicht etwa durch den Entscheid der Vorinstanz veranlasst und daher unzulässig sind (Art.”

“Art. 78 Abs. 2 FDV statuiert nicht die tatsächlichen, sondern bloss die geschätzten Kosten der Anbieterinnen für die Verlegung eigener Leitungen als Obergrenze für die vom Gemeinwesen für die vorgeschriebene Nutzung seiner Kabelschächte verlangten Gebühren. Entgegen der vorinstanzlichen Annahme bezieht sich Art. 78 Abs. 2 FDV sodann auf die Gebührenhöhe insgesamt und schreibt nicht vor, dass bei der Preisberechnung nur gewisse, auch Privaten direkt anfallende Kosten berücksichtigt werden dürften. Die Telekommunikationsunternehmen nannten in ihrer Rekursschrift, auf welche ihre Beschwerdeschrift verweist, einen Betrag von Fr. 280.- pro Laufmeter als geschätzte Baukosten, die ihnen für das Verlegen eigener 100mm-Rohre anfielen. Eine Gebühr von Fr.”

“Nach Art. 35 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) sind Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch verpflichtet, den Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für Bau und Betrieb von Leitungen zu bewilligen, sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Ausser kostendeckenden Gebühren darf eine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden, soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, nicht ver­langt werden (Art. 35 Abs. 4 FMG). Gemäss Art. 78 Abs. 1 FDV bestimmen die Eigentümerinnen und Eigentümer von Strassenanlagen, mit Ausnahme von Erschliessungsstrassen, wo die Anbieterinnen von Fernmeldediensten innerhalb des Perimeters der Strassenanlage ihre Leitungen verlegen. Soweit dies für die Anbieterinnen zumutbar ist, können sie zudem verlangen, dass ihre freien Infrastrukturen gegen eine angemessene Entschädigung benützt werden. Die Entschädigung darf nicht höher sein als die geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen (Art. 78 Abs. 2 FDV).”

“1 FMG vorgesehene Bewilligungspflicht dient in erster Linie der Koordination der verschiedenen (fernmeldetechnischen und anderen) Bauvorhaben im öffentlichen Grund. Es soll verhindert werden, dass eine Strasse innert kurzer Zeit mehrmals mit Bauarbeiten belastet wird (Moser, a.a.O., S. 297 f.; vgl. Urteil 2A.296/2006, 2A.301/2006 vom 19. März 2008, E. 4.3). Dementsprechend enthält Art. 35 Abs. 3 FMG eine Delegation zum Erlass entsprechender Vorschriften durch den Bundesrat, mit welchen namentlich die Koordinationspflicht der Anbieterinnen sowie die Voraussetzungen für die Verlegung von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen geregelt werden sollen (vgl. zum Ganzen auch Botschaft vom 10. Juni 1996 zum revidierten Fernmeldegesetz, BBl 1996 II 1405, 1438, wo als Zweck der Delegation in Art. 35 FMG ausdrücklich nicht nur die Koordination zwischen den verschiedenen Anbieterinnen, sondern auch in Bezug auf die anderen Werke genannt wird). Gestützt auf diese Gesetzesdelegation hat der Bundesrat in der Folge Art. 78 Abs. 2 FDV (ursprünglich Art. 38a Abs. 2 FDV; Fassung vom 7. März 2003 [AS 2003 54]).erlassen. Danach können die Eigentümerinnen und Eigentümer von Strassenanlagen nicht nur bestimmen, wo die Anbieterinnen von Fernmeldediensten innerhalb des Perimeters der Strassenanlage ihre Leitungen verlegen (Art. 78 Abs. 1 FDV), sondern soweit das für die Anbieterinnen zumutbar ist, verlangen, dass ihre freien Infrastrukturen gegen eine angemessene Entschädigung benützt werden. Die angemessene Entschädigung darf nicht höher sein als die geschätzten Kosten der Anbieterin für die Verlegung eigener Leitungen.”

“Wie sich aus der Entstehungsgeschichte von Art. 78 Abs. 2 FDV ergibt, ging es bei dessen Erlass darum, den Strasseneigentümern zu ermöglichen, bereits bestehende Infrastrukturen den Anbieterinnen zur Verfügung zu stellen, wenn die Verlegung von Leitungen zu starken Behinderungen führen würde, wobei klar war, dass dies "die Konzessionärin nicht teurer zu stehen kommen (darf) als die Verlegung eigener Leitungen" (vgl. Antwort des Bundesrats vom 4. Oktober 2002 auf die Interpellation von Nationalrat Yves Christen, Curia Vista 02.3162; vgl. dazu auch Urteil 2A.414/2006 vom 19. März 2008 E. 8.4 und 9.2). Durch den Erlass von Art. 78 Abs. 2 FDV hat sich der Bundesrat daher entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen, und zwar auch, soweit darin nicht das Kostendeckungsprinzip für die Bemessung der für die Nutzung freier Infrastrukturen geschuldeten Entschädigung verankert wurde, an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten (vgl. BGE 143 V 278 E. 4.1; 143 V 208 E. 4.3; 138 II 281 E. 5.4; 137 III 217 E. 2.3, je m.H.) und die ihm in Art.”

“Die umstrittenen Kabelkanalisationsrohrgebühren sind als Konzessionsgebühren für die Sondernutzung einer öffentlichen Sache (oben E. 5.2) keine kostenabhängigen Kausalabgaben und deshalb dem Kostendeckungsprinzip nicht unterworfen (wohl aber gemäss E. 8 hiernach der begrenzenden Regelung von Art. 78 Abs. 2 FDV). Entsprechend reduzierte die Vorinstanz die von der Stadt verfügten Gebühren zu Unrecht mit Verweis auf dieses Prinzip.”