Art. 1

“kombiniertes) Zeichenelement, welches in konstanten Grössenverhältnissen stets an derselben Position auf einer Ware oder einem Warenteil erscheint (Urteile des BVGer B-6953/2018 vom 7. Juli 2020 E. 3.5 "[Karomuster] [Position]", B-6219/2013 vom 27. April 2016, E. 3.2.2 "Rote Damenschuhsohle [Positionsmarke]"; B-86/2012 vom 11. März 2013, E. 2.2 "Fünf Streifen [Positionsmarke]"; Marbach, SIWR III/1, Rz. 149 f.). Eine Positionsmarke zeichnet sich also dadurch aus, dass der Markeninhaber ein ausschliessliches Recht an der spezifischen Position erlangt, an der sein grafisches oder kombiniertes Zeichen auf der Ware angebracht ist (Philippe Gilliéron, in: de Werra/ Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013, N. 39 zu Art. 1 MSchG). Gegenstand einer Positionsmarke ist damit nicht die Position allein oder das isolierte Zeichen selbst, sondern die Kombination jenes Zeichenelements (Positionselement) mit einer bestimmten Position auf der Ware (Warenposition) und seinem Grössenverhältnis zur Ware (Michael Noth/ Florent Thouvenin, in: Noth/Bühler/Thouvenin, Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 1 MSchG N. 74). Dadurch wird der Schutzumfang einer Positionsmarke dahingehend begrenzt, dass nur die Kombination des grafischen oder kombinierten Zeichenelements in Verbindung mit seiner Position auf der Ware es dem Inhaber ermöglicht, sein Markenrecht auszuüben (Gilliéron, a.a.O., N. 39 zu Art. 1 MSchG).”

“kombiniertes) Zeichenelement, welches in konstanten Grössenverhältnissen stets an derselben Position auf einer Ware oder einem Warenteil erscheint (Urteile des BVGer B-6953/2018 vom 7. Juli 2020 E. 3.5 "[Karomuster] [Position]", B-6219/2013 vom 27. April 2016, E. 3.2.2 "Rote Damenschuhsohle [Positionsmarke]"; B-86/2012 vom 11. März 2013, E. 2.2 "Fünf Streifen [Positionsmarke]"; Marbach, SIWR III/1, Rz. 149 f.). Eine Positionsmarke zeichnet sich also dadurch aus, dass der Markeninhaber ein ausschliessliches Recht an der spezifischen Position erlangt, an der sein grafisches oder kombiniertes Zeichen auf der Ware angebracht ist (Philippe Gilliéron, in: de Werra/ Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013, N. 39 zu Art. 1 MSchG). Gegenstand einer Positionsmarke ist damit nicht die Position allein oder das isolierte Zeichen selbst, sondern die Kombination jenes Zeichenelements (Positionselement) mit einer bestimmten Position auf der Ware (Warenposition) und seinem Grössenverhältnis zur Ware (Michael Noth/ Florent Thouvenin, in: Noth/Bühler/Thouvenin, Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 1 MSchG N. 74). Dadurch wird der Schutzumfang einer Positionsmarke dahingehend begrenzt, dass nur die Kombination des grafischen oder kombinierten Zeichenelements in Verbindung mit seiner Position auf der Ware es dem Inhaber ermöglicht, sein Markenrecht auszuüben (Gilliéron, a.a.O., N. 39 zu Art. 1 MSchG).”

“Aux termes de l'art. 1 al. 1 LPM, la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux proposés par d'autres entreprises. Selon la jurisprudence, le rôle de la marque est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 148 III 257 consid. 6.2.1; ATF 122 III 382 consid. 1, ATF 122 III 469 consid. 5f; ATF 119 II 473 consid. 2c; arrêt 4A_458/2022 du 3 avril 2023 consid. 4.1). La loi protège ainsi les fonctions de distinction et d'indication de provenance de la marque (ATF 122 III 469 consid. 5f). D'autres fonctions économiques éventuelles de la marque, notamment celles visant à garantir une BGE 150 III 188 S. 194 qualité constante et à provoquer un impact publicitaire, ne jouissent en revanche pas d'une protection en soi (ATF 148 III 257 consid.”

“Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 MSchG ist jedes Zeichen als Marke schützbar, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Die Marke dient der Individualisierung der Produkte eines Unternehmens und deren Abgrenzung gegenüber Konkurrenzprodukten. Allfällige weitere wirtschaftliche Funktionen wie Werbung, Profilierung oder Kommunikation der Markeninhaber im Wettbewerb geniessen keinen selbständigen Schutz (BGE 128 III 146 E. 2b/bb mit Hinweisen).”

“Aux termes de l'art. 1 al. 1 LPM, la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux proposés par d'autres entreprises. Selon la jurisprudence, le rôle de la marque est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 148 III 257 consid. 6.2.1; 122 III 382 consid. 1; 119 II 473 consid. 2c; arrêt 4A_458/2022 du 3 avril 2023 consid. 4.1). La marque a donc une fonction de différenciation, dans l'intérêt de l'entreprise. D'autres fonctions économiques éventuelles de la marque, notamment celles visant à garantir une qualité constante et à provoquer un impact publicitaire, ne jouissent en revanche pas d'une protection en soi (ATF 148 III 257 consid. 6.2.1; 128 III 146 2b/bb; 122 III 469 consid. 5f; Message du 21 novembre 1990 concernant une loi fédérale sur la protection des marques et des indications de provenance, FF 1991 I p.”

“Les pièces en question sont donc insuffisantes pour rendre vraisemblable l'imposition de la marque déposée auprès du public cible, c'est-à-dire que les consommateurs concernés associent la forme déposée à la recourante ou à ses produits (art. 1 al. 1 LPM). 6.2.3 Comme le Tribunal l'a déjà relevé sous l'angle du domaine public (consid. 5), la marque déposée est en soi banale, puisque sa forme ne se distingue guère parmi les formes d'emballages pour aliments liquides et boissons. Cela a aussi pour conséquence que son imposition sur le marché est plus difficile (consid. 6.1.4). 6.2.4 Il n'est certes pas exclu que la marque "Tetra Prima" et surtout la marque "Tetra Pak" se soient imposées auprès des consommateurs finaux pour des emballages en carton destinés à des aliments liquides et surtout des boissons, mais pas pour une forme spécifique, comme la marque déposée. Cette imposition auprès des consommateurs finaux ne peut être dérivée sur le cercle des spécialistes ici concernés. En effet, c'est bien davantage le concept d'emballages cartonnés qu'une forme en particulier dont la recourante pourrait se prévaloir. Cela échappe cependant au droit des marques tel que le définit l'art. 1 al. 2 LPM qui protège non un concept ou une idée, mais la représentation de ce concept ou de cette idée dans un signe (tridimensionnel en l'espèce). Autrement dit, le consommateur verra un "Tetra Pak" dans tous les emballages en carton plié contenant des liquides, mais pas dans une forme en particulier, celle déposée ou une autre. 7. Il s'agit encore de déterminer si, comme le soutient la recourante, la décision attaquée viole le principe de l'égalité de traitement et de la bonne foi invoqués par la recourante sur le fondement de la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" dont elle avait obtenu l'enregistrement en 2006. 7.1 Comme elle en est elle-même la titulaire, la recourante ne peut pas se fonder sur la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" pour invoquer, au sens de l'art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le principe de l'égalité dans l'illégalité (arrêts du TAF B-107/2018 du 25 octobre 2019 consid. 9.2.1 "ALOFT" et B-1394/2016 du 12 décembre 2018 consid.”

“Au demeurant, la solution ne serait pas différente au sens de la jurisprudence dans l'hypothèse où il était retenu que la demanderesse en aurait eu connaissance en novembre 2016 déjà, dès lors qu'elle a procédé à la mise en demeure visant la cessation de l'atteinte à ses droits en juin 2020, ce qui, au vu du complexe de faits, n'apparaîtrait pas tardif. Par conséquent, la demanderesse n'a pas laissé périmer ses droits à l'encontre de la défenderesse. 3. La demanderesse reproche à la défenderesse de violer le droit des marques et d'adopter un comportement déloyal du point de vue de la concurrence. L'objet de la cause ayant été limité, en l'état, à la question de la licéité du comportement de la défenderesse, la question du dommage éventuel et de son étendue étant renvoyée à une décision ultérieure le cas échéant, le présent arrêt se limitera à examiner ce point.   3.1 3.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). A teneur de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Le titulaire peut interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages (al. 2 let. a), de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b), de l'utiliser pour offrir ou fournir des services (let. c), de l'utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits (let. d) et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (let. e). L'apposition de la marque sur les produits ou sur l'emballage qui les contient constitue l'usage classique de la marque. L'interdiction faite aux tiers d'apposer la marque sur les produits ou des emballages sans le consentement du titulaire n'amène guère de remarque particulière.”

“Quoi qu'il en soit, il ne s'agit que de deux acheteurs sur le marché de l'emballage alimentaire, ce qui serait insuffisant pour retenir une imposition sur le marché de la marque à l'échelle de l'ensemble du marché en question. Par ailleurs, les volumes de vente et les chiffres d'affaires, bien qu'importants, sont à eux seuls insuffisants pour rendre vraisemblables l'imposition de la marque déposée sur le marché. Certes antérieures au dépôt de la marque en cause (décembre 2014), ces pièces rendent au mieux vraisemblable l'usage de la marque verbale "TPA/jll" pour "Tetra Prisma", car c'est ainsi que ces factures sont libellées. Comme le relève la décision attaquée, cela ne signifie pas encore que la forme déposée soit perçue par le public concerné comme une marque (no 30). En effet, les volumes de vente, pour importants qu'ils soient, concernent plus les consommateurs finaux que les professionnels de la branche qui sont ici concernés. Les pièces en question sont donc insuffisantes pour rendre vraisemblable l'imposition de la marque déposée auprès du public cible, c'est-à-dire que les consommateurs concernés associent la forme déposée à la recourante ou à ses produits (art. 1 al. 1 LPM). 6.2.3 Comme le Tribunal l'a déjà relevé sous l'angle du domaine public (consid. 5), la marque déposée est en soi banale, puisque sa forme ne se distingue guère parmi les formes d'emballages pour aliments liquides et boissons. Cela a aussi pour conséquence que son imposition sur le marché est plus difficile (consid. 6.1.4). 6.2.4 Il n'est certes pas exclu que la marque "Tetra Prima" et surtout la marque "Tetra Pak" se soient imposées auprès des consommateurs finaux pour des emballages en carton destinés à des aliments liquides et surtout des boissons, mais pas pour une forme spécifique, comme la marque déposée. Cette imposition auprès des consommateurs finaux ne peut être dérivée sur le cercle des spécialistes ici concernés. En effet, c'est bien davantage le concept d'emballages cartonnés qu'une forme en particulier dont la recourante pourrait se prévaloir. Cela échappe cependant au droit des marques tel que le définit l'art. 1 al. 2 LPM qui protège non un concept ou une idée, mais la représentation de ce concept ou de cette idée dans un signe (tridimensionnel en l'espèce).”

“3 "Alexandra Laurent-Perrier [3D]", B-6201/2017 précité consid. 2.3 "1800 Cristalino [fig.]" et B-2828/2010 du 2 avril 2011 consid. 4.2 "Roter Koffer [3D]"). Il en résulte qu'un signe n'est pas exclu de la protection en tant que marque au seul motif qu'il contient un élément du domaine public. Ce qui est déterminant, c'est que la marque dans son ensemble (en combinaison avec tous les éléments) ne soit pas caractérisée par des éléments du domaine public (ATF 120 II 307 consid. 3b s. "The Original [3D]"). Cela s'applique aux marques tridimensionnelles en tant que telles, ainsi qu'aux combinaisons de ces formes avec des éléments bidimensionnels (ATAF 2007/35 consid. 2 "Goldrentier [3D]" ; arrêts du TAF B-3981/2021 précité consid. 2.2 "Nemiroff [3D]", B-1061/2017 du 7 août 2018 consid. 7.3.3 "Nussknackermännchen [3D]" et B-570/2008 du 15 mai 2009 consid. 2.2.3 "Zigarettenschachtel [3D]"). Est toujours décisive la question de savoir si le consommateur perçoit le signe en cause comme un renvoi à une entreprise déterminée (art. 1 al. 1 LPM ; arrêts du TAF B-5182/2015 du 1er février 2017 consid. 3.1 "élément de prothèse [3D]" et B-564/2007 du 17 octobre 2007 consid. 6 "la prairie-Dose [3D]"). 5.1.5 Pour qu'il soit perçu comme une indication de provenance commerciale, un signe tridimensionnel au sens étroit doit, en Suisse, au moment de la décision portant sur son enregistrement, se distinguer de manière claire de l'ensemble des formes habituelles et attendues des produits du domaine en cause (ATF 137 III 403 consid. 3.3.3 "Wellenverpackung [3D]" ; arrêt du TF 4A_363/2016 du 7 février 2017 consid. 2 in fine [non publié in : ATF 143 III 127] "rote Damenschuhsohle [position]" ; arrêt du TAF B-7547/2015 du 13 novembre 2017 "[bouteille] (3D)" consid. 6.1.5.2 et B-3612/2014 du 14 septembre 2016 consid. 5.5 "KAPSEL [3D]"). Tel n'est généralement pas le cas lorsqu'une grande diversité de formes est présente sur le marché. Dans un tel contexte, il est en effet difficile de créer une forme qui puisse être perçue comme un renvoi à une entreprise déterminée et non pas comme une simple variante d'une forme usuelle (ATF 137 III 403 consid.”

“La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [loi sur la protection des marques, LPM, RS 232.11]). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (al. 2). 4. Pour trancher le litige qui divise les parties, il convient de suivre la structure donnée par l'art. 2 let. a LPM qui exclut de la protection les signes appartenant au domaine public (consid. 5), sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés (consid. 6). 5. Domaine public (art. 2 let. a in limine LPM) 5.1 5.1.1 Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force distinctive, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas perçus par le public comme une indication sur l'origine industrielle du produit ou du service (art. 1 al. 1 LPM), et les signes qui sont essentiels voire indispensables au commerce et qui doivent par conséquent être tenus à la libre disposition des concurrents (ATF 145 III 178 consid. 2.3 "APPLE", 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle [position]", 139 III 176 consid. 2 "YOU" et 131 III 121 consid. 4.1 "smarties [3D]/M&M's [3D]"; ATAF 2009/4 consid. 3 "POST" ; arrêt du TAF B-5004/2014 du 8 juin 2017 consid. 3.2.1.3 "CLOS D'AMBONNAY"). 5.1.2 Des recoupements entre le défaut de force distinctive et le besoin de libre disposition sont fréquents (ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle [position]" ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_6/2013 du 16 avril 2013 consid. 2.1 "WILSON" ; Meier/Fraefel, in : Propriété intellectuelle - Commentaire romand, 2013 [ci-après : CR PI], art. 2 LPM no 24). 5.1.3 Appartiennent au domaine public au sens de l'art. 2 let. a LPM, les signes banals, les indications génériques ou descriptives, les signes libres et les indications de provenance (ATF 139 III 176 consid.”

“La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance [loi sur la protection des marques, LPM, RS 232.11]). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (al. 2). 4. Pour trancher le litige qui divise les parties, il convient de suivre la structure donnée par l'art. 2 let. a LPM qui exclut de la protection les signes appartenant au domaine public (consid. 5), sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les produits ou les services concernés (consid. 6). 5. Domaine public (art. 2 let. a in limine LPM) 5.1 5.1.1 Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force distinctive, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas perçus par le public comme une indication sur l'origine industrielle du produit ou du service (art. 1 al. 1 LPM), et les signes qui sont essentiels voire indispensables au commerce et qui doivent par conséquent être tenus à la libre disposition des concurrents (ATF 145 III 178 consid. 2.3 "APPLE", 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle [position]", 139 III 176 consid. 2 "YOU" et 131 III 121 consid. 4.1 "smarties [3D]/M&M's [3D]"; ATAF 2009/4 consid. 3 "POST" ; arrêt du TAF B-5004/2014 du 8 juin 2017 consid. 3.2.1.3 "CLOS D'AMBONNAY"). 5.1.2 Des recoupements entre le défaut de force distinctive et le besoin de libre disposition sont fréquents (ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle [position]" ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_6/2013 du 16 avril 2013 consid. 2.1 "WILSON" ; Meier/Fraefel, in : Propriété intellectuelle - Commentaire romand, 2013 [ci-après : CR PI], art. 2 LPM no 24). 5.1.3 Appartiennent au domaine public au sens de l'art. 2 let. a LPM, les signes banals, les indications génériques ou descriptives, les signes libres et les indications de provenance (ATF 139 III 176 consid.”

“Die Vorinstanz hat insgesamt zu Recht verneint, dass es sich beim strittigen Zeichen um ein (freihaltebedürftiges) Elementarzeichen handelt. Entsprechend trifft entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht zu, dass das Zeichen bereits aus diesem Grund dem Gemeingut angehört und nach Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist. Das strittige Zeichen ist geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Zwar ist es äusserst einfach gehalten; es kann jedoch durchaus als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen und damit als Kennzeichen wahrgenommen werden. Mit der Vorinstanz ist ihm zumindest eine minimale originäre Unterscheidungskraft - mit entsprechend engem Schutzbereich - grundsätzlich nicht abzusprechen. Die Beschwerdeführerin vermochte im vorinstanzlichen Verfahren nicht aufzuzeigen, dass dem strittigen Zeichen in Bezug auf bestimmte beanspruchte Produkte ein beschreibender Sinngehalt zukommt, der einem markenrechtlichen Schutz entgegenstehen würde. Eine Verletzung von Art. 2 lit. a MSchG vermag die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang nicht aufzuzeigen. Den von der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren angeführten ausländischen Markeneintragungen hat die Vorinstanz im Übrigen keine entscheiderhebliche Bedeutung beigemessen, weshalb die in der Beschwerde dagegen erhobenen Einwände unbehelflich sind.”

“Zumindest hat die Verwendung des Schmetterlingsmotivs im Zusammenhang mit den hier strittigen Waren nicht eine derartige allgemeine Üblichkeit im vorstehend dargestellten Sinn erreicht, als dass das Zeichen "Butterfly" nach dem Verständnis des - wenn auch mit erhöhter Aufmerksamkeit kaufenden - Publikums ohne besonderer Überlegungen oder Phantasie als Beschaffenheitsangabe aufgefasst würde. Der angesprochene Konsument wird beim Zeichen "Butterfly" in Bezug auf die vorliegend in Frage stehenden Waren nicht unmittelbar an ein Ausstattungsmerkmal der gekennzeichneten Produkte denken, sondern in diesem Wort vielmehr einen Hinweis auf das betreffende Unternehmen erkennen, ohne einen unmittelbaren Bezug zur Gestaltung der Waren herzustellen. Es weckt bei normaler Denkarbeit des Publikums keine warenspezifischen Assoziationen, sondern wird als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst. Das Wortzeichen ist mithin geeignet, die damit gekennzeichneten Waren der Beschwerdeführerin von Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden. Dies ist letztlich ausschlaggebend (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Daran ändert der auf verschiedene Modemagazine gestützte Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts nichts, wonach der Schmetterling auf den "internationalen Laufstegen" im Herbst 2021 "eines der begehrtesten Tiermotive" gewesen sei. Die von der Vorinstanz zitierten Beiträge in ebendiesen Magazinen zeigen zu grossen Teilen eher extravagante Haute-Couture-Bekleidungsstücke, die nicht den Schluss zulassen, das breite Publikum - zu dem im Übrigen nicht nur Kunden der "Modehäuser wie Chanel, Gucci oder Blumarine" gehören - erkenne im Schmetterling respektive im Zeichen "Butterfly" ein Element, das für die beanspruchten Waren allgemein üblich und insofern beschreibend sei. Auf die Frage, welche Moderichtung im Augenblick vorherrschend ist, kann es im Übrigen im Regelfall ohnehin nicht ankommen (so bereits das Bundesgericht im Urteil vom 25. April 1980 E. 3, in: PMMBl 1980 I 61).”

“Quoi qu'il en soit, il ne s'agit que de deux acheteurs sur le marché de l'emballage alimentaire, ce qui serait insuffisant pour retenir une imposition sur le marché de la marque à l'échelle de l'ensemble du marché en question. Par ailleurs, les volumes de vente et les chiffres d'affaires, bien qu'importants, sont à eux seuls insuffisants pour rendre vraisemblables l'imposition de la marque déposée sur le marché. Certes antérieures au dépôt de la marque en cause (décembre 2014), ces pièces rendent au mieux vraisemblable l'usage de la marque verbale "TPA/jll" pour "Tetra Prisma", car c'est ainsi que ces factures sont libellées. Comme le relève la décision attaquée, cela ne signifie pas encore que la forme déposée soit perçue par le public concerné comme une marque (no 30). En effet, les volumes de vente, pour importants qu'ils soient, concernent plus les consommateurs finaux que les professionnels de la branche qui sont ici concernés. Les pièces en question sont donc insuffisantes pour rendre vraisemblable l'imposition de la marque déposée auprès du public cible, c'est-à-dire que les consommateurs concernés associent la forme déposée à la recourante ou à ses produits (art. 1 al. 1 LPM). 6.2.3 Comme le Tribunal l'a déjà relevé sous l'angle du domaine public (consid. 5), la marque déposée est en soi banale, puisque sa forme ne se distingue guère parmi les formes d'emballages pour aliments liquides et boissons. Cela a aussi pour conséquence que son imposition sur le marché est plus difficile (consid. 6.1.4). 6.2.4 Il n'est certes pas exclu que la marque "Tetra Prima" et surtout la marque "Tetra Pak" se soient imposées auprès des consommateurs finaux pour des emballages en carton destinés à des aliments liquides et surtout des boissons, mais pas pour une forme spécifique, comme la marque déposée. Cette imposition auprès des consommateurs finaux ne peut être dérivée sur le cercle des spécialistes ici concernés. En effet, c'est bien davantage le concept d'emballages cartonnés qu'une forme en particulier dont la recourante pourrait se prévaloir. Cela échappe cependant au droit des marques tel que le définit l'art. 1 al. 2 LPM qui protège non un concept ou une idée, mais la représentation de ce concept ou de cette idée dans un signe (tridimensionnel en l'espèce).”

“ils existaient avant la clôture de l'échange d'écritures ou la dernière audience d'instruction mais ne pouvaient être invoqués antérieurement bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (nova improprement dits). 2.2 En l'espèce, les éléments nouveaux présentés par la défenderesse dans le cadre de son écriture du 10 juillet 2023 étant postérieurs à la dernière audience d'instruction et ayant été introduits sans retard, ils sont recevables. La pièce no 51 ayant été jointe au bordereau que la défenderesse a déposé avec son écriture du 10 juillet 2023 et la Cour l'ayant transmise à la demanderesse par courrier du 15 août 2023, le grief de celle-ci relativement au caractère manquant de cette pièce est devenu sans objet. 3. La défenderesse s'oppose à l'action en cessation du trouble aux motifs, d'une part, que la demanderesse est déchue de son droit de protection faute d'usage sérieux de la marque et, d'autre part, qu'il n'existe aucun risque de confusion entre sa dénomination et la marque. Dans la mesure où en l'absence d'usage, la demanderesse ne peut plus faire valoir son droit à la marque, cette question sera examinée en premier lieu. 3.1 Aux termes de l'art. 1 al. 1 LPM, la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux proposés par d'autres entreprises. La marque a donc une fonction de différenciation, dans l'intérêt de l'entreprise. Selon la jurisprudence, le rôle de la marque est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 122 III 382 consid. 1, 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Le titulaire d'une marque dispose du "droit exclusif" de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou services enregistrés (art. 13 al. 1 LPM). Il peut notamment interdire à des tiers l'usage de signes identiques ou similaires pour caractériser des produits ou services identiques ou similaires (art. 13 al. 2 LPM en lien avec l'art. 3 LPM; arrêt du Tribunal fédéral 4A_458/2022 du 3 avril 2023 consid.”

“La marque, qui peut notamment revêtir la forme d’un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l’intérêt de l’entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ; son but est d’individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l’abondance de l’offre, un produit ou un service qu’il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1 ; 122 III 469 consid. 5f ; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot/Reusser, Propriété intellectuelle, 2019, n. 315). Pour qu'une marque déploie ses effets, il ne suffit pas qu'elle soit enregistrée. Il est nécessaire qu'elle soit en outre utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés selon l'art. 11 al. 1 LPM, soit à titre de marque (Tissot/Reusser, op. cit., n. 388). L'usage pour d'autres produits ou services que ceux figurant au registre, fussent-ils similaires, ne permet pas de maintenir le droit. Pour déterminer si les produits ou les services en relation avec lesquels la marque est utilisée figurent sur la liste enregistrée, on se fondera en premier lieu sur la Classification de Nice, en prenant en considération les révisions et modifications dont elle a fait l'objet.”

“Les pièces en question sont donc insuffisantes pour rendre vraisemblable l'imposition de la marque déposée auprès du public cible, c'est-à-dire que les consommateurs concernés associent la forme déposée à la recourante ou à ses produits (art. 1 al. 1 LPM). 6.2.3 Comme le Tribunal l'a déjà relevé sous l'angle du domaine public (consid. 5), la marque déposée est en soi banale, puisque sa forme ne se distingue guère parmi les formes d'emballages pour aliments liquides et boissons. Cela a aussi pour conséquence que son imposition sur le marché est plus difficile (consid. 6.1.4). 6.2.4 Il n'est certes pas exclu que la marque "Tetra Prima" et surtout la marque "Tetra Pak" se soient imposées auprès des consommateurs finaux pour des emballages en carton destinés à des aliments liquides et surtout des boissons, mais pas pour une forme spécifique, comme la marque déposée. Cette imposition auprès des consommateurs finaux ne peut être dérivée sur le cercle des spécialistes ici concernés. En effet, c'est bien davantage le concept d'emballages cartonnés qu'une forme en particulier dont la recourante pourrait se prévaloir. Cela échappe cependant au droit des marques tel que le définit l'art. 1 al. 2 LPM qui protège non un concept ou une idée, mais la représentation de ce concept ou de cette idée dans un signe (tridimensionnel en l'espèce). Autrement dit, le consommateur verra un "Tetra Pak" dans tous les emballages en carton plié contenant des liquides, mais pas dans une forme en particulier, celle déposée ou une autre. 7. Il s'agit encore de déterminer si, comme le soutient la recourante, la décision attaquée viole le principe de l'égalité de traitement et de la bonne foi invoqués par la recourante sur le fondement de la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" dont elle avait obtenu l'enregistrement en 2006. 7.1 Comme elle en est elle-même la titulaire, la recourante ne peut pas se fonder sur la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" pour invoquer, au sens de l'art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le principe de l'égalité dans l'illégalité (arrêts du TAF B-107/2018 du 25 octobre 2019 consid. 9.2.1 "ALOFT" et B-1394/2016 du 12 décembre 2018 consid.”

“Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderen Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Durch den Markenschutz sollen Verbraucher in die Lage versetzt werden, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 "Kamillosan/Kamillan, Kamillon", BGE 119 II 473 E. 2.c "Radion/Radomat").”

“2 En l'espèce, devant l'autorité inférieure, tout en affirmant que la marque opposante est connue, l'intimée n'a apporté aucun élément permettant de lui reconnaître un champ de protection accru (décision attaquée no III.D.6). En procédure de recours, non seulement l'intimée n'a pas apporté d'éléments supplémentaires pour renverser cette conclusion, mais encore elle ne revient tout simplement pas sur cette question dans sa réponse au recours. Aussi, le Tribunal n'a aucune raison de remettre en cause la décision attaquée sur ce point et s'en tient à un champ de protection normal. 7. Vu l'identité des produits en cause (consid. 4.3) et la similarité visuelle, quoique faible, entre les signes opposés (consid. 5.3.4), il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection normal de la marque opposante (consid. 6.2) et du degré d'attention des consommateurs visés (consid. 3.2). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", 119 II 473 consid.”

“2 L'autorité inférieure retient que, si l'intimée allègue que la marque opposante est connue, elle ne fournit pas d'informations quant au degré de connaissance de cette marque sur le marché suisse (décision attaquée, p. 11). L'intimée ne se prononce pas à ce sujet dans le cadre de la présente procédure de recours. Dans ces conditions, il convient de considérer que l'intimée ne rend pas vraisemblable que la marque opposante est connue et est ainsi dotée d'une force distinctive accrue (cf. arrêts du TAF B-1398/2020 du 22 septembre 2021 consid. 12.1.2.2 in fine "PLANÈTE + [fig.]/ PERPETUAL PLANET", B-1084/2020 du 23 mars 2021 consid. 2.5 et 6.2.1-6.3.2 "INVISALIGN/ SWISS INSIDE SUISSEALIGN [fig.]" et B-4538/2017 du 3 juillet 2019 consid. 13-14 "MONSTER REHAB et al./ nickelodeon BLAZE AND THE MONSTER MACHINES [fig.]"). 18. Le Tribunal administratif fédéral se doit enfin de déterminer s'il existe un risque de confusion entre les marques en cause. 18.1 18.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Il y a un risque de confusion lorsqu'une marque porte atteinte à cette fonction distinctive d'une marque antérieure (cf. art. 6 LPM). 18.1.1.1 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 18.1.1.2 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect) (cf. ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 122 III 382 consid. 1 "Kamillosan/ KAMILLAN und KAMILLON", ATF 119 II 473 consid. 2c "Radion/ Radomat"; arrêt du TAF B-6173/2018 du 30 avril 2019 consid.”

“, ni que la Cour de céans est dès lors compétente ratione materiae pour statuer sur l'ensemble du litige. 1.2 Les violations de la LPM et de la LCD alléguées par les demanderesses produisant notamment leur effet au siège de celles-ci, qui est situé à Genève, la Cour est également compétente à raison du lieu pour connaître de la demande (art. 36 CPC), ce qui n'est pas contesté. 1.3 Respectant les exigences de forme prévues aux art. 130ss et 221ss CPC, la demande est ainsi recevable. 1.4 Formulées dans la réponse à la demande et reposant sur le même fondement, les conclusions reconventionnelles de la défenderesse en annulation de marque sont également recevables (art. 224 CPC), ce qui n'est pas contesté. 2.             Les demanderesses soutiennent tout d'abord que la défenderesse ferait dans son activité un usage illicite de la marque verbale "A______", dont elles sont titulaires en relation avec les types de services concernés. 2.1 La marque, qui peut notamment revêtir la forme d'un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l'intérêt de l'entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot et al., Propriété intellectuelle, Berne 2019, p. 121, n. 315). 2.1.1 La protection n'est accordée à une marque inscrite que pour autant qu'elle soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM). L’usage d'une forme de la marque ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée sont assimilés à l’usage de la marque (al.”

“En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, il est admis qu'un risque de confusion est en règle générale de nature à engendrer une perturbation du marché ainsi que d'autres dommages de nature immatérielle; en pareil cas, la condition de menace d'un dommage difficile à réparer est en principe considérée comme remplie (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 349; Bohnet, op. cit., n. 13 ad art. 261 CPC; ACJC/335/2015 du 26 mars 2015 consid. 4.1). La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962). 3.2.1 Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Elle peut revêtir la forme de mots, de lettres, de chiffres ou encore de représentations graphiques, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs (cf. art. 1 al. 2 LPM). Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 LPM) et appartient à celui qui la dépose le premier (art. 6 LPM). Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM). 3.2.2 Le but de la marque est d'individualiser les prestations offertes par une entreprise et de les différencier de celles fournies par d'autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Selon Meier/Fraefel, la protection de la LPM ne se justifie que si le signe protégé est apte à exercer la fonction d'une marque, à savoir une fonction distinctive et d'indication de provenance. En garantissant l'identité de la provenance des produits ou des services désignés, la marque permet en effet au consommateur d'orienter son choix, favorisant ainsi la transparence et l'efficacité du marché.”

“Au demeurant, la solution ne serait pas différente au sens de la jurisprudence dans l'hypothèse où il était retenu que la demanderesse en aurait eu connaissance en novembre 2016 déjà, dès lors qu'elle a procédé à la mise en demeure visant la cessation de l'atteinte à ses droits en juin 2020, ce qui, au vu du complexe de faits, n'apparaîtrait pas tardif. Par conséquent, la demanderesse n'a pas laissé périmer ses droits à l'encontre de la défenderesse. 3. La demanderesse reproche à la défenderesse de violer le droit des marques et d'adopter un comportement déloyal du point de vue de la concurrence. L'objet de la cause ayant été limité, en l'état, à la question de la licéité du comportement de la défenderesse, la question du dommage éventuel et de son étendue étant renvoyée à une décision ultérieure le cas échéant, le présent arrêt se limitera à examiner ce point.   3.1 3.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). A teneur de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Le titulaire peut interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages (al. 2 let. a), de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b), de l'utiliser pour offrir ou fournir des services (let. c), de l'utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits (let. d) et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (let. e). L'apposition de la marque sur les produits ou sur l'emballage qui les contient constitue l'usage classique de la marque. L'interdiction faite aux tiers d'apposer la marque sur les produits ou des emballages sans le consentement du titulaire n'amène guère de remarque particulière.”

“C'est bien davantage l'élément "CHRONO" (et non "CHRON") que l'on retrouve dans de nombreux exemples amenés par le recourant. Par ailleurs, l'élément "CHRON" est associé à "NIVA" pour former "NIVACHRON", qui n'est en rien descriptif des produits de la marque opposante. L'argumentation du recourant néglige le principe voulant que l'impression d'ensemble est déterminante et non pas les éléments pris pour eux-mêmes. En l'absence d'un usage accru, le signe opposant possède donc une force distinctive et un champ de protection normaux. 7. Vu la similarité des produits en cause (consid. 4.3) et la forte similarité visuelle et phonétique entre les signes opposés (consid. 5.3.4), il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection normal de la marque opposante (consid. 6.3) et du degré d'attention des consommateurs visés (consid. 3.2). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", 119 II 473 consid.”

“Or, la marque qui revendique une protection plus étendue doit être utilisée telle qu'elle a été enregistrée (arrêts du TAF B-5659/2018 du 15 avril 2020 consid. 6.1.3.4 "RICHARD MILLE/Richard Man (fig.)" et B-3162/2010 du 8 février 2012 consid. 6.5.1 "5TH AVENUE [fig.]/AVENUE [fig.]"). Par conséquent, même si l'intimée avait démontré une audience importante en Suisse (audimat), ou une présence forte en magasin (CD de compilations musicales), cela n'aurait pas concerné la marque opposante, mais une autre marque. Autrement dit, elle a bien échoué à démontrer que la marque "CHERIE" est connue et au bénéfice d'un champ de protection accru. 7. Vu la similarité entre les signes opposés (consid. 5.3.4), il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection normal de la marque opposante (consid. 6.3) et du degré d'attention des consommateurs visés (consid. 3.2). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 119 II 473 consid.”

“Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG gehören Zeichen ohne Unterscheidungskraft, d.h. Zeichen, die vom Publikum nicht als Hinweis auf die Betriebsherkunft der Ware oder Dienstleistung aufgefasst werden (Art. 1 Abs. 1 MSchG), sowie Zeichen, die für den Handel wesentlich oder sogar unerlässlich sind und daher für Konkurrenten freizuhalten sind, wobei die beiden Fallgruppen eine gewisse Schnittmenge aufweisen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022 et al./Qatar 2022 [fig.] et al."; 143 III 127 E. 3.3.2 "[Rote Damenschuhsohle] [Position]"; 139 III 176 E. 2 "YOU"; Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N 34 ff.).”

“"[Wellenverpackung] [3D]"; 134 III 547 E. 2.3.4 "Freischwinger Panton [3D]"). Dennoch sind auch Warenformen und Verpackungen als Formmarken grundsätzlich geeignet, als Unterscheidungsmittel zu dienen und auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen (Michael Noth, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 2 Bst. b N 1; vgl. Art. 1 Abs. 2 MSchG). Ein betrieblicher Herkunftshinweis wird im Zeichen indes erst erkannt, wenn er über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten Warenform hinausgeht. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion oder ästhetischen Attraktivität des Produktes erwartet, erreichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht (BGE 120 II 307 E. 3b "The Original [3D]"; Urteile des BVGer B-3904/2021 vom 29. August 2023 E. 5.1.4 "[emballage] [3D]"; B-3981/2021 vom 6. April 2022 E. 2.2 "Nemiroff [3D]"; B-1920/2014 vom 1. September 2015 E. 3.3 "[Nilpferd] [fig.]").”

“Au demeurant, la solution ne serait pas différente au sens de la jurisprudence dans l'hypothèse où il était retenu que la demanderesse en aurait eu connaissance en novembre 2016 déjà, dès lors qu'elle a procédé à la mise en demeure visant la cessation de l'atteinte à ses droits en juin 2020, ce qui, au vu du complexe de faits, n'apparaîtrait pas tardif. Par conséquent, la demanderesse n'a pas laissé périmer ses droits à l'encontre de la défenderesse. 3. La demanderesse reproche à la défenderesse de violer le droit des marques et d'adopter un comportement déloyal du point de vue de la concurrence. L'objet de la cause ayant été limité, en l'état, à la question de la licéité du comportement de la défenderesse, la question du dommage éventuel et de son étendue étant renvoyée à une décision ultérieure le cas échéant, le présent arrêt se limitera à examiner ce point.   3.1 3.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). A teneur de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Le titulaire peut interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages (al. 2 let. a), de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b), de l'utiliser pour offrir ou fournir des services (let. c), de l'utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits (let. d) et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (let. e). L'apposition de la marque sur les produits ou sur l'emballage qui les contient constitue l'usage classique de la marque. L'interdiction faite aux tiers d'apposer la marque sur les produits ou des emballages sans le consentement du titulaire n'amène guère de remarque particulière.”

“En l'occurrence, la demanderesse fonde exclusivement ses conclusions sur la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (ci-après : LPM), de sorte que la compétence ratione materiae de la Cour de céans est donnée. 1.2 Compte tenu du siège genevois des parties défenderesses, la Cour est également compétente à raison du lieu pour connaître de la demande (art. 10 al. 1 let. b CPC), ce qui n'est pas contesté. 1.3 Respectant les exigences de forme prévues aux art. 130ss et 221ss CPC, la demande est ainsi recevable. 2.             La demanderesse invoque une violation par les défenderesses de son droit aux marques "H______" et "G______/H______" en relation avec les produits de la classe 14 et plus particulièrement avec les montres. Elle soutient que la mise sur le marché de montres "H______, DE K______" par les défenderesses contrevient à son usage des marques susvisées sur ses propres produits. 2.1 La marque, qui peut notamment revêtir la forme d'un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l'intérêt de l'entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot et al., Propriété intellectuelle, Berne 2019, p. 121, n. 315). 2.2 La protection n'est accordée à une marque inscrite que pour autant qu'elle soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM). L'usage doit intervenir conformément à la fonction de la marque, pour distinguer les produits ou les services; en d'autres termes, la marque doit être utilisée de telle façon que le marché y voie un signe distinctif, condition qui est remplie dès que la marque est apposée sur la marchandise ou son emballage (ATF 139 III 424 consid.”

“130ss et 221ss CPC, la demande est ainsi recevable. 1.4 Formulées dans la réponse à la demande et reposant sur le même fondement, les conclusions reconventionnelles de la défenderesse en annulation de marque sont également recevables (art. 224 CPC), ce qui n'est pas contesté. 2.             Les demanderesses soutiennent tout d'abord que la défenderesse ferait dans son activité un usage illicite de la marque verbale "A______", dont elles sont titulaires en relation avec les types de services concernés. 2.1 La marque, qui peut notamment revêtir la forme d'un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l'intérêt de l'entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot et al., Propriété intellectuelle, Berne 2019, p. 121, n. 315). 2.1.1 La protection n'est accordée à une marque inscrite que pour autant qu'elle soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM). L’usage d'une forme de la marque ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée sont assimilés à l’usage de la marque (al. 2). L'usage doit intervenir conformément à la fonction de la marque, pour distinguer les produits ou les services; en d'autres termes, la marque doit être utilisée de telle façon que le marché y voie un signe distinctif, condition qui est remplie dès que la marque est apposée sur la marchandise ou son emballage (ATF 139 III 424 consid. 2.4; 88 II 28 consid.”

“3 Respectant les exigences de forme prévues aux art. 130ss et 221ss CPC, la demande est ainsi recevable. 2.             La demanderesse invoque une violation par les défenderesses de son droit aux marques "H______" et "G______/H______" en relation avec les produits de la classe 14 et plus particulièrement avec les montres. Elle soutient que la mise sur le marché de montres "H______, DE K______" par les défenderesses contrevient à son usage des marques susvisées sur ses propres produits. 2.1 La marque, qui peut notamment revêtir la forme d'un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l'intérêt de l'entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot et al., Propriété intellectuelle, Berne 2019, p. 121, n. 315). 2.2 La protection n'est accordée à une marque inscrite que pour autant qu'elle soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM). L'usage doit intervenir conformément à la fonction de la marque, pour distinguer les produits ou les services; en d'autres termes, la marque doit être utilisée de telle façon que le marché y voie un signe distinctif, condition qui est remplie dès que la marque est apposée sur la marchandise ou son emballage (ATF 139 III 424 consid. 2.4; 88 II 28 consid. II/3b). L'usage de la marque doit être sérieux (sur l'ensemble de la question: Meier, L'obligation d'usage en droit des marques, 2005, p.”

“La marque, qui peut notamment revêtir la forme d’un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l’intérêt de l’entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ; son but est d’individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l’abondance de l’offre, un produit ou un service qu’il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1 ; 122 III 469 consid. 5f ; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot/Reusser, Propriété intellectuelle, 2019, n. 315). Pour qu'une marque déploie ses effets, il ne suffit pas qu'elle soit enregistrée. Il est nécessaire qu'elle soit en outre utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés selon l'art. 11 al. 1 LPM, soit à titre de marque (Tissot/Reusser, op. cit., n. 388). L'usage pour d'autres produits ou services que ceux figurant au registre, fussent-ils similaires, ne permet pas de maintenir le droit. Pour déterminer si les produits ou les services en relation avec lesquels la marque est utilisée figurent sur la liste enregistrée, on se fondera en premier lieu sur la Classification de Nice, en prenant en considération les révisions et modifications dont elle a fait l'objet.”

“Als Marke gilt gemäss Art. 1 Abs. 1 MSchG ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unter- nehmen zu unterscheiden. Gemäss Art. 1 Abs. 2 MSchG können Marken insbe- sondere Wörter oder bildliche Darstellungen bzw. Verbindungen solcher Elemente - 11 - untereinander sein. Die Marke ist somit ein Mittel zur Individualisierung der eige- nen Waren oder Dienstleistungen. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen des Gemeinguts, soweit sie sich nicht im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 lit. a MSchG).”

“Au demeurant, la solution ne serait pas différente au sens de la jurisprudence dans l'hypothèse où il était retenu que la demanderesse en aurait eu connaissance en novembre 2016 déjà, dès lors qu'elle a procédé à la mise en demeure visant la cessation de l'atteinte à ses droits en juin 2020, ce qui, au vu du complexe de faits, n'apparaîtrait pas tardif. Par conséquent, la demanderesse n'a pas laissé périmer ses droits à l'encontre de la défenderesse. 3. La demanderesse reproche à la défenderesse de violer le droit des marques et d'adopter un comportement déloyal du point de vue de la concurrence. L'objet de la cause ayant été limité, en l'état, à la question de la licéité du comportement de la défenderesse, la question du dommage éventuel et de son étendue étant renvoyée à une décision ultérieure le cas échéant, le présent arrêt se limitera à examiner ce point.   3.1 3.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). A teneur de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Le titulaire peut interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages (al. 2 let. a), de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b), de l'utiliser pour offrir ou fournir des services (let. c), de l'utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits (let. d) et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (let. e). L'apposition de la marque sur les produits ou sur l'emballage qui les contient constitue l'usage classique de la marque. L'interdiction faite aux tiers d'apposer la marque sur les produits ou des emballages sans le consentement du titulaire n'amène guère de remarque particulière.”

“En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, il est admis qu'un risque de confusion est en règle générale de nature à engendrer une perturbation du marché ainsi que d'autres dommages de nature immatérielle; en pareil cas, la condition de menace d'un dommage difficile à réparer est en principe considérée comme remplie (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 349; Bohnet, op. cit., n. 13 ad art. 261 CPC; ACJC/335/2015 du 26 mars 2015 consid. 4.1). La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962). 3.2.1 Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Elle peut revêtir la forme de mots, de lettres, de chiffres ou encore de représentations graphiques, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs (cf. art. 1 al. 2 LPM). Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 LPM) et appartient à celui qui la dépose le premier (art. 6 LPM). Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM). 3.2.2 Le but de la marque est d'individualiser les prestations offertes par une entreprise et de les différencier de celles fournies par d'autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Selon Meier/Fraefel, la protection de la LPM ne se justifie que si le signe protégé est apte à exercer la fonction d'une marque, à savoir une fonction distinctive et d'indication de provenance. En garantissant l'identité de la provenance des produits ou des services désignés, la marque permet en effet au consommateur d'orienter son choix, favorisant ainsi la transparence et l'efficacité du marché.”

“Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG gehören Zeichen ohne Unterscheidungskraft, d.h. Zeichen, die vom Publikum nicht als Hinweis auf die Betriebsherkunft der Ware oder Dienstleistung aufgefasst werden (Art. 1 Abs. 1 MSchG), sowie Zeichen, die für den Handel wesentlich oder sogar unerlässlich sind und daher für Konkurrenten freizuhalten sind, wobei die beiden Fallgruppen eine gewisse Schnittmenge aufweisen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022 et al./Qatar 2022 [fig.] et al."; 143 III 127 E. 3.3.2 "[Rote Damenschuhsohle] [Position]"; 139 III 176 E. 2 "YOU"; Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N 34 ff.).”

“Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG gehören Zeichen ohne Unterscheidungskraft, d.h. Zeichen, die vom Publikum nicht als Hinweis auf die Betriebsherkunft der Ware oder Dienstleistung aufgefasst werden (Art. 1 Abs. 1 MSchG), sowie Zeichen, die für den Handel wesentlich oder sogar unerlässlich sind und daher für Konkurrenten freizuhalten sind, wobei die beiden Fallgruppen eine gewisse Schnittmenge aufweisen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2 "Puma World Cup Qatar 2022 et al./Qatar 2022 [fig.] et al."; 143 III 127 E. 3.3.2 "[Rote Damenschuhsohle] [Position]"; 139 III 176 E. 2 "YOU"; Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 2 N 34 ff.).”

“Als Marke gilt gemäss Art. 1 Abs. 1 MSchG ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unter- nehmen zu unterscheiden. Gemäss Art. 1 Abs. 2 MSchG können Marken insbe- sondere Wörter oder bildliche Darstellungen bzw. Verbindungen solcher Elemente - 11 - untereinander sein. Die Marke ist somit ein Mittel zur Individualisierung der eige- nen Waren oder Dienstleistungen. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind unter anderem Zeichen des Gemeinguts, soweit sie sich nicht im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 lit. a MSchG).”

“En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, il est admis qu'un risque de confusion est en règle générale de nature à engendrer une perturbation du marché ainsi que d'autres dommages de nature immatérielle; en pareil cas, la condition de menace d'un dommage difficile à réparer est en principe considérée comme remplie (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 349; Bohnet, op. cit., n. 13 ad art. 261 CPC; ACJC/335/2015 du 26 mars 2015 consid. 4.1). La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962). 3.2.1 Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Elle peut revêtir la forme de mots, de lettres, de chiffres ou encore de représentations graphiques, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs (cf. art. 1 al. 2 LPM). Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 LPM) et appartient à celui qui la dépose le premier (art. 6 LPM). Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM). 3.2.2 Le but de la marque est d'individualiser les prestations offertes par une entreprise et de les différencier de celles fournies par d'autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Selon Meier/Fraefel, la protection de la LPM ne se justifie que si le signe protégé est apte à exercer la fonction d'une marque, à savoir une fonction distinctive et d'indication de provenance. En garantissant l'identité de la provenance des produits ou des services désignés, la marque permet en effet au consommateur d'orienter son choix, favorisant ainsi la transparence et l'efficacité du marché.”

“Les pièces en question sont donc insuffisantes pour rendre vraisemblable l'imposition de la marque déposée auprès du public cible, c'est-à-dire que les consommateurs concernés associent la forme déposée à la recourante ou à ses produits (art. 1 al. 1 LPM). 6.2.3 Comme le Tribunal l'a déjà relevé sous l'angle du domaine public (consid. 5), la marque déposée est en soi banale, puisque sa forme ne se distingue guère parmi les formes d'emballages pour aliments liquides et boissons. Cela a aussi pour conséquence que son imposition sur le marché est plus difficile (consid. 6.1.4). 6.2.4 Il n'est certes pas exclu que la marque "Tetra Prima" et surtout la marque "Tetra Pak" se soient imposées auprès des consommateurs finaux pour des emballages en carton destinés à des aliments liquides et surtout des boissons, mais pas pour une forme spécifique, comme la marque déposée. Cette imposition auprès des consommateurs finaux ne peut être dérivée sur le cercle des spécialistes ici concernés. En effet, c'est bien davantage le concept d'emballages cartonnés qu'une forme en particulier dont la recourante pourrait se prévaloir. Cela échappe cependant au droit des marques tel que le définit l'art. 1 al. 2 LPM qui protège non un concept ou une idée, mais la représentation de ce concept ou de cette idée dans un signe (tridimensionnel en l'espèce). Autrement dit, le consommateur verra un "Tetra Pak" dans tous les emballages en carton plié contenant des liquides, mais pas dans une forme en particulier, celle déposée ou une autre. 7. Il s'agit encore de déterminer si, comme le soutient la recourante, la décision attaquée viole le principe de l'égalité de traitement et de la bonne foi invoqués par la recourante sur le fondement de la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" dont elle avait obtenu l'enregistrement en 2006. 7.1 Comme elle en est elle-même la titulaire, la recourante ne peut pas se fonder sur la marque suisse no P-541405 "emballage (3D)" pour invoquer, au sens de l'art. 8 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le principe de l'égalité dans l'illégalité (arrêts du TAF B-107/2018 du 25 octobre 2019 consid. 9.2.1 "ALOFT" et B-1394/2016 du 12 décembre 2018 consid.”

“Le sceau est certes relativement courant dans le milieu vino-viticole et les mots "CLASSICO DAL 1716" ne sont guère distinctifs en lien avec les produits viticoles revendiqués (consid. 5.3.3). On pourrait considérer le mot "classique" et l'indication "DAL 1716" comme laudatifs des produits revendiqués. En revanche, le coq est sans rapport direct avec les produits vinicoles revendiqués et la combinaison graphique qu'il forme avec le sceau et la partie verbale permet d'admettre un champ de protection normal. Si l'on devait admettre une force distinctive réduite et donc un champ de protection plus faible, la solution du litige n'en serait que renforcée (consid. 7.3). 7. Vu l'identité ou la similarité de certains produits en cause (consid. 4.3) et la similarité entre les signes opposés (consid. 5.3.4 il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection différencié de la marque opposante (consid. 6.3) et du degré d'attention des consommateurs visés (consid. 3.2). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 119 II 473 consid.”

“D'une part, en soi, le signe, de par sa stylisation poussée et son faible contraste, n'a pas un sens immédiatement attribuable (arrêt du TAF B-4908/2014 du 20 octobre 2016 consid. 5.4.2 [blason] [fig.]/[blason] [fig.]). D'autre part, si l'on y détecte un bâtiment, il s'agit d'un bâtiment industriel, donc une fabrique (consid. 6.3.1). Il s'ensuit que la partie figurative a le même sens que la partie verbale, laquelle n'est pas distinctive (consid. 6.3.1). 6.3.3 Au final, le Tribunal est amené à retenir une force distinctive au mieux normale du signe opposant, si l'on admet que l'on ne verra pas nécessairement une fabrique dans sa partie figurative. 7. Vu la similarité entre les signes opposés (consid. 5.3.4), il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection au mieux normal de la marque opposante (consid. 6.3.3) et du faible degré d'attention des consommateurs visés (consid. 3.2). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 119 II 473 consid.”

“On pense aux notions de transparence, de précision, associées aux transactions financières. Certes, suivi des lettres "NA", qui n'ont pas de signification immédiate en relation avec les services financiers, la marque opposante passe pour un signe de fantaisie. Elle est donc en principe revêtue d'une force distinctive moyenne et d'un champ de protection normal. Le Tribunal laisse ouverte la question du champ de protection accru de la marque opposante. En effet, comme cela ressortira plus loin de l'arrêt (consid. 7.3), le risque de confusion doit être confirmé même avec un champ de protection normal. 7. Vu l'identité des services en cause (consid. 4.2) et la similarité entre les signes opposés (consid. 5.3.4), il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection normal de la marque opposante (consid. 6.3) et du degré d'attention accru des consommateurs visés (consid. 3.2). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 119 II 473 consid.”

“Zu beachten ist ferner, dass Anwendungssoftware auf der Benutzeroberfläche von elektronischen Geräten wie Smartphones, Tablets et cetera regelmässig in Form von Symbolen angezeigt wird, die gleichzeitig als Schaltflächen dienen und die zwecks intuitiver Bedienbarkeit eine thematische Angabe über den Inhalt der installierten Applikation enthalten. Zumal vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den durch das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis vermittelten Verwendungszusammenhang ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bildzeichen ohne gedankliche Zwischenschritte funktionsbezogen und als inhaltlichen Hinweis auf das repräsentierte Softwareprogramm samt damit verbundenen Dienstleistungen, nicht aber als Kennzeichen im markenrechtlichen Sinn verstehen. Dass die Zeichen mit Farbanspruch hinterlegt sind, trägt nur wenig zur originären Unterscheidungskraft bei und ändert vorliegend im Gesamteindruck am beschreibenden Charakter nichts. Die Zeichen sind nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Beschwerdeführerin von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden. Dies ist letztlich ausschlaggebend (Art. 1 Abs. 1 MSchG) und davon ist das Bundesverwaltungsgericht zu Recht ausgegangen.”

“Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Durch den Markenschutz sollen Verbraucher in die Lage versetzt werden, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 "Kamillosan/Kamillan, Kamillon"; BGE 119 II 473 E. 2.c "Radion/Radomat").”

“a CPC prévoit que le droit cantonal institue la juridiction compétente pour statuer en instance cantonale unique sur les litiges portant sur des droits de propriété intellectuelle, y compris en matière de nullité, de titularité et de licences d'exploitation ainsi que de transfert et de violation de tels droits. A Genève, il s'agit de la Chambre civile de la Cour civile de la Cour de justice (art. 120 let. a LOJ). Tant la demande principale que la demande reconventionnelle sont recevables par la Cour. 2. L'action de la demanderesse tend principalement à obtenir, sur la base de l'art. 53 LPM, le droit à la marque "A______" qui correspond à sa raison sociale, alors que cette marque a été déposée en premier lieu par le défendeur. A titre subsidiaire, elle tend à ce que cette marque soit déclarée nulle, en application de l'art. 52 LPM. Les conclusions reconventionnelles du défendeur tendent à obtenir la cessation de l'usage par la demanderesse de la marque dont il affirme être le titulaire, sur la base de l'art. 55 LPM. 2.1 Aux termes de l'art. 1 al. 1 LPM, la marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux proposés par d'autres entreprises. Selon la jurisprudence, le rôle de la marque est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 148 III 257 consid. 6.2.1; 122 III 382 consid. 1, 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c; arrêt du Tribunal fédéral 4A_171/2023 du 19 janvier 2024 destiné à la publication consid. 5.5) La protection d'une marque vaut sur le territoire suisse dès l'enregistrement (art. 5 LPM). Son titulaire dispose du "droit exclusif" de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou services enregistrés (art. 13 al. 1 LPM). Il peut notamment interdire à des tiers l'usage de signes identiques ou similaires pour caractériser des produits ou services identiques ou similaires (art.”

“La marque sert principalement à distinguer les produits ou services d'une entreprise de ceux proposés par d'autres entreprises, de façon à ce que le consommateur retrouve plus facilement un produit qui lui a plu dans la quantité d'offres similaires que propose le marché (cf. art. 1 al. 1 LPM; ATF 122 III 382 consid. 1 p. 383 i.f.et s.). La protection vaut sur le territoire suisse dès l'enregistrement (cf. art. 5 LPM). Son titulaire dispose du "droit exclusif" de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou services enregistrés (art. 13 al. 1 LPM). Il peut interdire à des tiers l'usage de signes identiques ou similaires pour caractériser des produits ou services identiques ou similaires (art. 13 al. 2 LPM en lien avec l'art. 3 LPM; THOUVENIN/DORIGO, in Markenschutzgesetz, op. cit., nos 4, 5 et 7 ad art. 13 LPM; MICHAEL ISLER, in Basler Kommentar, op. cit., nos 7 et 11 ad art. 13 LPM, qui parle de jus excludendi). Pour pouvoir maintenir son droit à la marque enregistrée, le titulaire doit utiliser celle-ci de façon effective (cf. art. 11 al. 1 LPM; sur la raison d'être de cette incombance, ATF 139 III 424 consid. 2.2.1; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in SIWR III/1, 2e éd. 2009 [ci-après MARBACH, Markenrecht], p. 382; ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, 2005 [ci-après MEIER, thèse], p.”

“Zu beachten ist ferner, dass Anwendungssoftware auf der Benutzeroberfläche von elektronischen Geräten wie Smartphones, Tablets et cetera regelmässig in Form von Symbolen angezeigt wird, die gleichzeitig als Schaltflächen dienen und die zwecks intuitiver Bedienbarkeit eine thematische Angabe über den Inhalt der installierten Applikation enthalten. Zumal vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den durch das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis vermittelten Verwendungszusammenhang ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bildzeichen ohne gedankliche Zwischenschritte funktionsbezogen und als inhaltlichen Hinweis auf das repräsentierte Softwareprogramm samt damit verbundenen Dienstleistungen, nicht aber als Kennzeichen im markenrechtlichen Sinn verstehen. Dass die Zeichen mit Farbanspruch hinterlegt sind, trägt nur wenig zur originären Unterscheidungskraft bei und ändert vorliegend im Gesamteindruck am beschreibenden Charakter nichts. Die Zeichen sind nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Beschwerdeführerin von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden. Dies ist letztlich ausschlaggebend (Art. 1 Abs. 1 MSchG) und davon ist das Bundesverwaltungsgericht zu Recht ausgegangen.”

“Zu beachten ist ferner, dass Anwendungssoftware auf der Benutzeroberfläche von elektronischen Geräten wie Smartphones, Tablets et cetera regelmässig in Form von Symbolen angezeigt wird, die gleichzeitig als Schaltflächen dienen und die zwecks intuitiver Bedienbarkeit eine thematische Angabe über den Inhalt der installierten Applikation enthalten. Zumal vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den durch das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis vermittelten Verwendungszusammenhang ist davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Bildzeichen ohne gedankliche Zwischenschritte funktionsbezogen und als inhaltlichen Hinweis auf das repräsentierte Softwareprogramm samt damit verbundenen Dienstleistungen, nicht aber als Kennzeichen im markenrechtlichen Sinn verstehen. Dass die Zeichen mit Farbanspruch hinterlegt sind, trägt nur wenig zur originären Unterscheidungskraft bei und ändert vorliegend im Gesamteindruck am beschreibenden Charakter nichts. Die Zeichen sind nicht geeignet, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Beschwerdeführerin von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden. Dies ist letztlich ausschlaggebend (Art. 1 Abs. 1 MSchG) und davon ist das Bundesverwaltungsgericht zu Recht ausgegangen.”

“Die Vorinstanz hat insgesamt zu Recht verneint, dass es sich beim strittigen Zeichen um ein (freihaltebedürftiges) Elementarzeichen handelt. Entsprechend trifft entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht nicht zu, dass das Zeichen bereits aus diesem Grund dem Gemeingut angehört und nach Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen ist. Das strittige Zeichen ist geeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 MSchG). Zwar ist es äusserst einfach gehalten; es kann jedoch durchaus als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen und damit als Kennzeichen wahrgenommen werden. Mit der Vorinstanz ist ihm zumindest eine minimale originäre Unterscheidungskraft - mit entsprechend engem Schutzbereich - grundsätzlich nicht abzusprechen. Die Beschwerdeführerin vermochte im vorinstanzlichen Verfahren nicht aufzuzeigen, dass dem strittigen Zeichen in Bezug auf bestimmte beanspruchte Produkte ein beschreibender Sinngehalt zukommt, der einem markenrechtlichen Schutz entgegenstehen würde. Eine Verletzung von Art. 2 lit. a MSchG vermag die Beschwerdeführerin auch in diesem Zusammenhang nicht aufzuzeigen. Den von der Beschwerdegegnerin im kantonalen Verfahren angeführten ausländischen Markeneintragungen hat die Vorinstanz im Übrigen keine entscheiderhebliche Bedeutung beigemessen, weshalb die in der Beschwerde dagegen erhobenen Einwände unbehelflich sind.”

“D'une part, en soi, le signe, de par sa stylisation poussée et son faible contraste, n'a pas un sens immédiatement attribuable (arrêt du TAF B-4908/2014 du 20 octobre 2016 consid. 5.4.2 [blason] [fig.]/[blason] [fig.]). D'autre part, si l'on y détecte un bâtiment, il s'agit d'un bâtiment industriel, donc une fabrique (consid. 6.3.1). Il s'ensuit que la partie figurative a le même sens que la partie verbale, laquelle n'est pas distinctive (consid. 6.3.1). 6.3.3 Au final, le Tribunal est amené à retenir une force distinctive au mieux normale du signe opposant, si l'on admet que l'on ne verra pas nécessairement une fabrique dans sa partie figurative. 7. Vu la similarité entre les signes opposés (consid. 5.3.4), il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection au mieux normal de la marque opposante (consid. 6.3.3) et du faible degré d'attention des consommateurs visés (consid. 3.2). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 119 II 473 consid.”

“Ces classes ne contiennent en effet aucun produit ou service similaire à un produit revendiqué par la marque attaquée (consid. A.a). Pour la comparaison des produits revendiqués par la marque attaquée en classe 30, la classe pertinente du côté de la marque opposante est la classe 43 (consid. 6.1.3). Or, le Tribunal vient de retenir une force distinctive et un champ de protection faibles pour les services de cette classe (fourniture d'aliments) (consid. 6.3.2). 7. Vu l'identité, respectivement la similarité de certains produits et services en cause (consid. 4.3) et les similarités visuelles, sonores et conceptuelles entre les signes opposés (consid. 5.4), il faut maintenant déterminer s'il existe un risque de confusion, compte tenu du champ de protection faible de la marque opposante (consid. 6.3) et du degré d'attention des consommateurs visés (consid. 3.3). 7.1 7.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM), de manière à ce qu'une individualisation des produits ou des services, voire de leur provenance commerciale, soit rendue possible. Il y a dès lors un risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à la fonction distinctive d'une marque antérieure (art. 6 LPM). 7.1.2 Une telle atteinte existe lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés soient induits en erreur par la ressemblance des signes et que les offres portant l'un ou l'autre signe soient associées au mauvais détenteur de la marque (risque de confusion direct). 7.1.3 Une telle atteinte existe aussi lorsque le public distingue les deux signes, mais présume, en raison de leur ressemblance, l'existence de rapports qui n'existent pas, notamment en pensant à des marques de série qui désignent différentes lignes de produits ou de services provenant de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion indirect ; ATF 128 III 441 consid. 3.1 "Appenzeller", ATF 119 II 473 consid.”

“Il appert ainsi que pendant la période considérée, les deux marques ont bel et bien été utilisées pour l'exportation uniquement. La recourante insinue qu'en commercialisant ses biens d'abord sur le marché suisse puis sur le marché étranger, la titulaire aurait utilisé ses marques d'une façon non conforme à l'enregistrement; aussi cette forme d'usage divergent serait-elle inapte à sauvegarder le droit. Ce raisonnement n'est pas sans rappeler celui sous-tendant l'art. 11 al. 2 ab principio LPM: le législateur permet jusqu'à un certain point d'utiliser la marque sous une forme modifiée; si toutefois les divergences sont essentielles, un tel usage ne suffit plus à sauvegarder le droit. La recourante présuppose qu'une marque devrait être inscrite soit pour une utilisation sur le marché suisse, soit pour une commercialisation à l'étranger. Or, la LPM ne prévoit rien de tel. Elle ne mentionne pas, parmi les variétés de marques reconnues (verbale, figurative, combinée, etc., cf. art. 1 al. 2 LPM), la marque à l'exportation; elle ne subordonne pas non plus l'application de l'art. 11 al. 2 in fine LPM à une telle mention dans le registre (dans le même ordre d'idées pour le droit allemand, cf. KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4e éd. 2009, n° 152 ad § 26 MarkenG et n° 49 ad § 32 MarkenG, résumant un arrêt Mon Chéri rendu par le Bundesgerichtshof le 17 novembre 1960, in GRUR 1961 p. 181 consid. II/4, spéc. p. 183). Avec l'intimée, il faut admettre que la thèse de la recourante conduirait à des résultats incongrus: le titulaire serait contraint de choisir un modèle commercial (marché suisse ou exportation) au moment de l'inscription et devrait soit s'y tenir, soit modifier l'inscription. Telle ne peut avoir été l'intention du législateur qui, comme le rappelle l'IPI, laisse au titulaire une certaine souplesse dans l'utilisation de la marque en lui accordant un délai de grâce de cinq ans pour définir ou réajuster son modèle commercial sans préjudice pour son droit à la marque. Il faut, mais il suffit que le titulaire fasse un usage de la marque reconnu par l'art.”

“Il appert ainsi que pendant la période considérée, les deux marques ont bel et bien été utilisées pour l'exportation uniquement. La recourante insinue qu'en commercialisant ses biens d'abord sur le marché suisse puis sur le marché étranger, la titulaire aurait utilisé ses marques d'une façon non conforme à l'enregistrement; aussi cette forme d'usage divergent serait-elle inapte à sauvegarder le droit. Ce raisonnement n'est pas sans rappeler celui sous-tendant l'art. 11 al. 2 ab principio LPM: le législateur permet jusqu'à un certain point d'utiliser la marque sous une forme modifiée; si toutefois les divergences sont essentielles, un tel usage ne suffit plus à sauvegarder le droit. La recourante présuppose qu'une marque devrait être inscrite soit pour une utilisation sur le marché suisse, soit pour une commercialisation à l'étranger. Or, la LPM ne prévoit rien de tel. Elle ne mentionne pas, parmi les variétés de marques reconnues (verbale, figurative, combinée, etc., cf. art. 1 al. 2 LPM), la marque à l'exportation; elle ne subordonne pas non plus l'application de l'art. 11 al. 2 in fine LPM à une telle mention dans le registre (dans le même ordre d'idées pour le droit allemand, cf. KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 4e éd. 2009, n° 152 ad § 26 MarkenG et n° 49 ad § 32 MarkenG, résumant un arrêt Mon Chéri rendu par le Bundesgerichtshof le 17 novembre 1960, in GRUR 1961 p. 181 consid. II/4, spéc. p. 183). Avec l'intimée, il faut admettre que la thèse de la recourante conduirait à des résultats incongrus: le titulaire serait contraint de choisir un modèle commercial (marché suisse ou exportation) au moment de l'inscription et devrait soit s'y tenir, soit modifier l'inscription. Telle ne peut avoir été l'intention du législateur qui, comme le rappelle l'IPI, laisse au titulaire une certaine souplesse dans l'utilisation de la marque en lui accordant un délai de grâce de cinq ans pour définir ou réajuster son modèle commercial sans préjudice pour son droit à la marque. Il faut, mais il suffit que le titulaire fasse un usage de la marque reconnu par l'art.”

“Au demeurant, la solution ne serait pas différente au sens de la jurisprudence dans l'hypothèse où il était retenu que la demanderesse en aurait eu connaissance en novembre 2016 déjà, dès lors qu'elle a procédé à la mise en demeure visant la cessation de l'atteinte à ses droits en juin 2020, ce qui, au vu du complexe de faits, n'apparaîtrait pas tardif. Par conséquent, la demanderesse n'a pas laissé périmer ses droits à l'encontre de la défenderesse. 3. La demanderesse reproche à la défenderesse de violer le droit des marques et d'adopter un comportement déloyal du point de vue de la concurrence. L'objet de la cause ayant été limité, en l'état, à la question de la licéité du comportement de la défenderesse, la question du dommage éventuel et de son étendue étant renvoyée à une décision ultérieure le cas échéant, le présent arrêt se limitera à examiner ce point.   3.1 3.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). A teneur de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Le titulaire peut interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages (al. 2 let. a), de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b), de l'utiliser pour offrir ou fournir des services (let. c), de l'utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits (let. d) et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (let. e). L'apposition de la marque sur les produits ou sur l'emballage qui les contient constitue l'usage classique de la marque.”

“Au demeurant, la solution ne serait pas différente au sens de la jurisprudence dans l'hypothèse où il était retenu que la demanderesse en aurait eu connaissance en novembre 2016 déjà, dès lors qu'elle a procédé à la mise en demeure visant la cessation de l'atteinte à ses droits en juin 2020, ce qui, au vu du complexe de faits, n'apparaîtrait pas tardif. Par conséquent, la demanderesse n'a pas laissé périmer ses droits à l'encontre de la défenderesse. 3. La demanderesse reproche à la défenderesse de violer le droit des marques et d'adopter un comportement déloyal du point de vue de la concurrence. L'objet de la cause ayant été limité, en l'état, à la question de la licéité du comportement de la défenderesse, la question du dommage éventuel et de son étendue étant renvoyée à une décision ultérieure le cas échéant, le présent arrêt se limitera à examiner ce point.   3.1 3.1.1 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Les mots, les lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs, peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). A teneur de l'art. 13 LPM, le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (al. 1). Le titulaire peut interdire à des tiers d'apposer le signe concerné sur des produits ou des emballages (al. 2 let. a), de l'utiliser pour offrir des produits, les mettre dans le commerce ou les détenir à cette fin (let. b), de l'utiliser pour offrir ou fournir des services (let. c), de l'utiliser pour importer, exporter ou faire transiter des produits (let. d) et de l'apposer sur des papiers d'affaires, de l'utiliser à des fins publicitaires ou d'en faire usage de quelqu'autre manière dans les affaires (let. e). L'apposition de la marque sur les produits ou sur l'emballage qui les contient constitue l'usage classique de la marque.”

“, ni que la Cour de céans est dès lors compétente ratione materiae pour statuer sur l'ensemble du litige. 1.2 Les violations de la LPM et de la LCD alléguées par les demanderesses produisant notamment leur effet au siège de celles-ci, qui est situé à Genève, la Cour est également compétente à raison du lieu pour connaître de la demande (art. 36 CPC), ce qui n'est pas contesté. 1.3 Respectant les exigences de forme prévues aux art. 130ss et 221ss CPC, la demande est ainsi recevable. 1.4 Formulées dans la réponse à la demande et reposant sur le même fondement, les conclusions reconventionnelles de la défenderesse en annulation de marque sont également recevables (art. 224 CPC), ce qui n'est pas contesté. 2.             Les demanderesses soutiennent tout d'abord que la défenderesse ferait dans son activité un usage illicite de la marque verbale "A______", dont elles sont titulaires en relation avec les types de services concernés. 2.1 La marque, qui peut notamment revêtir la forme d'un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l'intérêt de l'entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises; son but est d'individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot et al., Propriété intellectuelle, Berne 2019, p. 121, n. 315). 2.1.1 La protection n'est accordée à une marque inscrite que pour autant qu'elle soit utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM). L’usage d'une forme de la marque ne divergeant pas essentiellement de la marque enregistrée sont assimilés à l’usage de la marque (al.”

“La marque, qui peut notamment revêtir la forme d’un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l’intérêt de l’entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ; son but est d’individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l’abondance de l’offre, un produit ou un service qu’il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1 ; 122 III 469 consid. 5f ; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot/Reusser, Propriété intellectuelle, 2019, n. 315). Pour qu'une marque déploie ses effets, il ne suffit pas qu'elle soit enregistrée. Il est nécessaire qu'elle soit en outre utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés selon l'art. 11 al. 1 LPM, soit à titre de marque (Tissot/Reusser, op.”

“La marque, qui peut notamment revêtir la forme d’un ou de plusieurs mots (art. 1 al. 2 LPM), a une fonction de différenciation, dans l’intérêt de l’entreprise. Selon la jurisprudence, son rôle est de distinguer les produits ou les services d’une entreprise de ceux d’autres entreprises ; son but est d’individualiser les prestations ainsi désignées et de les différencier des autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l’abondance de l’offre, un produit ou un service qu’il apprécie (art. 1 al. 1 LPM ; ATF 122 III 382 consid. 1 ; 122 III 469 consid. 5f ; 119 II 473 consid. 2c). Pour être protégée par la LPM, une marque doit en principe être enregistrée dans le registre des marques (art. 5 LPM), avec l'indication des produits et/ou des services auxquels elle se rapporte (Tissot/Reusser, Propriété intellectuelle, 2019, n. 315). Pour qu'une marque déploie ses effets, il ne suffit pas qu'elle soit enregistrée. Il est nécessaire qu'elle soit en outre utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés selon l'art. 11 al. 1 LPM, soit à titre de marque (Tissot/Reusser, op.”

“1), lequel expose que « sur le plan visuel, les éléments verbaux « sensati » et « nail », notamment du fait de leur taille, ressortent clairement du signe « sensati-nail, occupant ainsi une place prédominante par rapport aux éléments figuratifs ». La similarité entre la marque « sensati-na et la marque épurée « E.________ » telle qu’utilisée doit être reconnue, comme l’a relevé le TAF : « le cœur est, sans effort d’imagination particulier, lu comme une lettre « o » reliant les éléments « sensati » et « nail » pour former le terme « E.________ » » (arrêt TAF B-6637/2014 du 10 octobre 2021 consid. 11.2.2.1.). Par conséquent, l'usage de la forme épurée « E.________ » doit être assimilé à l'usage de la marque enregistrée ati-nail (fig.) . 3.3. 3.3.1. La protection n’est accordée à une marque que si elle est utilisée de manière effective dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée ou dans une forme n’en divergeant pas essentiellement (art. 11 al. 2 LPM). En ce sens, il doit s’agir du rapport satisfaisant à la fonction assignée à la marque au sens de l’art. 1 LPM, soit sa fonction distinctive. L’appréciation de ce critère se fonde sur la perception présumée du destinataire de la marque, c'est-à-dire celle du consommateur auquel les produits ou les services enregistrés s’adressent. Toutes les circonstances du cas particulier sont à prendre en considération, notamment les habitudes de la branche concernée et la catégorie de marque en cause (Meier, p. 29). L’usage de la marque doit se faire en relation avec les produits ou les services enregistrés (art. 11 al. 1 LPM) et se rapporter, en principe, au territoire suisse. L’usage de la marque auquel le titulaire consent est assimilé à l’usage par le titulaire (art. 11 al. 3 LPM). L’usage suppose que la marque soit utilisée pour chaque catégorie de produits ou de services pour lesquels elle est enregistrée. Seul un usage public de la marque permet de maintenir le droit. Pour être à même de remplir sa fonction distinctive, la marque doit apparaître sur le marché et permettre de distinguer les produits ou les services désignés de ceux de la concurrence (Meier, p.”

“2; 131 III 473 c. 2.3). Les mesures provisionnelles sont soumises à la procédure sommaire (art. 248 let. d CPC), dans le cadre de laquelle, sauf exceptions, la maxime des débats s'applique (art. 55 al. 1 CPC; Bohnet, in Procédure civile suisse, Les grands thèmes pour les praticiens, Neuchâtel 2010, ch. 23 et 26, p. 201 et 202). La maxime de disposition est par ailleurs applicable (art. 58 al. 1 CPC). 2.2 2.2.1 L'action en constatation d'un droit ou d'un rapport juridique prévu par la Loi fédérale sur la protection des marques (LPM – RS 232.11) est ouverte à toute personne qui établit qu'elle a un intérêt juridique à une telle constatation (art. 52 LPM). Un intérêt juridique à la constatation est reconnu au titulaire d'un droit exclusif sur une dénomination avec laquelle la marque litigieuse entre en conflit (ACJC/1378/2011 publié in: sic! 3/2012, c. 4.1.1 à 4.1.3). Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 LPM) et appartient à celui qui la dépose le premier (art. 6 LPM). Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif d'en faire usage pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d’en disposer (art. 13 al. 1 LPM). Le titulaire peut interdire à des tiers l’usage des signes dont la protection est exclue en vertu de l’art. 3 al. 1 (art. 13 al. 2 LPM). Cette disposition exclut notamment de la protection les signes identiques ou similaires à une marque antérieure et destinés à des produits ou services similaires, lorsqu'il en résulte un risque de confusion (art. 3 al. 1 let. b et c LPM). Un risque de confusion au sens de l'art. 3 al. 1 let. c LPM existe lorsque la fonction distinctive de la marque antérieure est atteinte par l'utilisation du signe le plus récent. On admettra cette atteinte lorsqu'il est à craindre que les milieux intéressés se laissent induire en erreur par la similitude des signes et imputent les marchandises qui le portent (ou les services auxquels les signes renvoient) au faux titulaire; on l'admettra aussi lorsque le public arrive à distinguer les signes mais présume des relations en réalité inexistantes, par exemple en y voyant des familles de marques qui caractérisent différentes lignes de produits (ou de services) de la même entreprise ou des produits (services) d'entreprises liées entre elles (ATF 128 III 96 c.”

“En droit des marques ou en matière de concurrence déloyale, il est admis qu'un risque de confusion est en règle générale de nature à engendrer une perturbation du marché ainsi que d'autres dommages de nature immatérielle; en pareil cas, la condition de menace d'un dommage difficile à réparer est en principe considérée comme remplie (Schlosser, Les conditions d'octroi des mesures provisionnelles en matière de propriété intellectuelle et de concurrence déloyale, in sic! 2005, p. 349; Bohnet, op. cit., n. 13 ad art. 261 CPC; ACJC/335/2015 du 26 mars 2015 consid. 4.1). La mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, par quoi on entend qu'elle doit être adaptée aux circonstances de l'espèce et ne pas aller au-delà de ce qu'exige le but poursuivi. Les mesures les moins incisives doivent avoir la préférence. La mesure doit également se révéler nécessaire, soit indispensable pour atteindre le but recherché, toute autre mesure ou action judiciaire ne permettant pas de sauvegarder les droits du requérant (Message du Conseil fédéral, FF 2006 p. 6962). 3.2.1 Une marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM). Elle peut revêtir la forme de mots, de lettres, de chiffres ou encore de représentations graphiques, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs (cf. art. 1 al. 2 LPM). Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 LPM) et appartient à celui qui la dépose le premier (art. 6 LPM). Le droit à la marque confère au titulaire le droit exclusif de faire usage de la marque pour distinguer les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1 LPM). 3.2.2 Le but de la marque est d'individualiser les prestations offertes par une entreprise et de les différencier de celles fournies par d'autres, de telle sorte que le consommateur puisse retrouver, dans l'abondance de l'offre, un produit ou un service qu'il apprécie (ATF 122 III 382 consid. 1; 122 III 469 consid. 5f; 119 II 473 consid. 2c). Selon Meier/Fraefel, la protection de la LPM ne se justifie que si le signe protégé est apte à exercer la fonction d'une marque, à savoir une fonction distinctive et d'indication de provenance.”