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Selon le texte et la jurisprudenÎ, l'art. 17 al. 1 LEFin est principalement conçu pour la représentation directe (activité selon le modèle du représentant : «au nom et pour le compte» des clientes et clients). Des raisons systémiques internes (notamment la séparation entre les avoirs du gestionnaire de fortune et ceux des clientes et clients ainsi que les obligations de conservation correspondantes en vertu de l'OEFin) étayent cette interprétation et militent contre une extension générale aux mandats fiduciaires ou à d'autres formes de représentation.
“Das Gesetz ist nach den anerkannten Auslegungsmethoden auszulegen. Der Normwortlaut («im Namen [...] der Kundinnen und Kunden») legt nahe, dass Art. 17 Abs. 1 FINIG bloss die direkte Stellvertretung (Tätigwerden im Vertretermodell) umfasst. Bereits die Botschaft FIDLEG und FINIG, 9025, hielt fest: «Massgeblich [für Vermögensverwalter gemäss Art. 17 Abs. 1 FINIG] sind die Gewerbsmässigkeit und die Ausübung der Tätigkeit im Namen und für Rechnung der Anlegerinnen und Anleger». Der Begriff des Vermögensverwalters ist im Übrigen nicht neu (siehe E. 3.4.3 hiernach). Ein Teil der Lehre bezeichnet die legislatorische Umschreibung als direkten Stellvertreter denn auch als redundant, weil sich jene Stellung bereits aus dem zivilrechtlichen Auftragsverhältnis ergebe (vgl. Vogel/Heiz/Luthiger, OFK FIDLEG/FINIG, Art. 17 FINIG Rz. 14 ff. mit Hinw.). Immerhin schränkt die Umschreibung in grammatikalischer Hinsicht die Möglichkeiten des allgemeinen Auftragsrechts (Art. 401 OR) auf die direkte Stellvertretung nach Art. 32 Abs. 1 OR ein (vgl. Schott/Winkler, FINIG Komm, Art. 17 Rz. 21). Dementgegen führt die Vorinstanz zur Begründung für eine Erstreckung von Art. 17 Abs. 1 FINIG auf Treuhandverhältnisse (Tätigwerden im Treuhandmodell) in Rz. 46 der Verfügung vom 14. April 2023 die Erläuterungen vom 6. November 2019 zur «Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), Finanzinstitutsverordnung (FINIV) und Aufsichtsorganisationenverordnung (AOV)» (nachfolgend: Erläuterungen), S.”
“«Vermögenswerte, welche ein Vermögensverwalter im Rahmen seines Mandats zu verwalten hat, [sind] bei einer Bank oder einem Wertpapierhaus im Namen des betreffenden Kunden aufzubewahren (Schleiffer/Schärli, BSK FIDLEG/FINIG, Art. 19 FINIG Rz. 9). Auch die gesetzliche Aufgabenordnung bzw. deren Konkretisierung in der FINIV verlangen eine eindeutige Trennung von Vermögensverwalter- und Kundenvermögen: Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios (Art. 19 Abs. 1 FINIG). «Der Vermögensverwalter sorgt dafür, dass die ihm zur Verwaltung anvertrauten Vermögenswerte gesondert für jede Kundin und jeden Kunden bei einer Bank nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), bei einem Wertpapierhaus nach dem FINIG, einem Handelssystem für Distributed Ledger Technology-Effekten (DLT-Handelssystem) nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) oder einem sonstigen Institut, das einer Aufsicht untersteht, die derjenigen in der Schweiz gleichwertig ist, aufbewahrt werden» (Art. 24 FINIV; Hervorhebung hinzugefügt). Auch innersystematische Gründe sprechen dafür, dass Art. 17 Abs. 1 FINIG nur die direkte Stellvertretung erfasst. Wenn nämlich der Gesetzgeber der Auffassung gewesen wäre, dass mit dem Verweis auf das FIDLEG auch die verschiedenen Stellvertretungen miterfasst seien, hätte er nicht noch ausdrücklich «im Namen» verwenden müssen. Kommt hinzu, dass mit einer Verweisung nicht Teile der verweisenden Norm geändert, sondern zusätzliche Elemente hinzugefügt werden sollen (zum Ganzen Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden 2025, Rz. 721 ff., insbes. 724; s.a. Müller/Uhlmann/Höfler, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 4. Aufl. 2024, Rz. 350; Müller/Uhlmann, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl. 2013, Rz. 369 ff.).”
LEFin art. 17 ch. 7 Selon la jurisprudenÎ, les gérants de fortune agissent typiquement au nom des clientes et des clients et non en leur propre nom ; par conséquent, ils ne concluent en règle générale pas d'actes juridiques (imposables) en leur propre nom. Les actifs qu'ils administrent doivent, conformément aux prescriptions pertinentes, être conservés séparément et déposés auprès d'une banque, d'une maison de titres ou d'un institut soumis à une surveillanÎ équivalente, au nom de la cliente ou du client concerné.
“Dass Vermittler begriffstypisch keine abgabeauslösenden Verträge in eigenem Namen abschliessen, deutet im Übrigen auch die Begrenzung auf Anlageberater und Vermögensverwalter an. Denn solange sie nicht zugleich als Bank oder Wertpapierhaus (Art. 41 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute [FINIG; SR 954.1]) die Wertschriftendepots ihrer Kunden führen (vgl. zu dieser Konstellation BGE 147 III 463 E. 4.1; 144 III 155 E. 2.1 und 2.1.1), bestehen die ty pischen Tätigkeiten der Anlageberater und Vermögensverwalter gerade nicht darin, in eigenem Namen steuerbare Urkunden zu kaufen oder zu verkaufen. Vielmehr geben (selbständige bzw. externe) Anlageberater typischerweise bloss Empfehlungen ab, während Vermögensverwalter im Rahmen der Verwaltung über die Vermögenswerte ihrer Kunden in deren Namen verfügen bzw. verfügen können (vgl. Art. 3 lit. c Ziff. 3 und 4 des Bundesgesetzes vom 15. Juni 2018 über die Finanzdienstleistungen [FIDLEG; SR 950.1]; Art. 17 Abs. 1 FINIG; SETHE/AGGTELEKY, in: Kommentar zum Finanzdienstleistungsgesetz FIDLEG, Schulthess Kommentar, 2021, N. 126 und 129 zu Art. 3 lit. c FIDLEG).”
“«Vermögenswerte, welche ein Vermögensverwalter im Rahmen seines Mandats zu verwalten hat, [sind] bei einer Bank oder einem Wertpapierhaus im Namen des betreffenden Kunden aufzubewahren (Schleiffer/Schärli, BSK FIDLEG/FINIG, Art. 19 FINIG Rz. 9). Auch die gesetzliche Aufgabenordnung bzw. deren Konkretisierung in der FINIV verlangen eine eindeutige Trennung von Vermögensverwalter- und Kundenvermögen: Der Vermögensverwalter verwaltet individuelle Portfolios (Art. 19 Abs. 1 FINIG). «Der Vermögensverwalter sorgt dafür, dass die ihm zur Verwaltung anvertrauten Vermögenswerte gesondert für jede Kundin und jeden Kunden bei einer Bank nach dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), bei einem Wertpapierhaus nach dem FINIG, einem Handelssystem für Distributed Ledger Technology-Effekten (DLT-Handelssystem) nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1) oder einem sonstigen Institut, das einer Aufsicht untersteht, die derjenigen in der Schweiz gleichwertig ist, aufbewahrt werden» (Art. 24 FINIV; Hervorhebung hinzugefügt). Auch innersystematische Gründe sprechen dafür, dass Art. 17 Abs. 1 FINIG nur die direkte Stellvertretung erfasst. Wenn nämlich der Gesetzgeber der Auffassung gewesen wäre, dass mit dem Verweis auf das FIDLEG auch die verschiedenen Stellvertretungen miterfasst seien, hätte er nicht noch ausdrücklich «im Namen» verwenden müssen. Kommt hinzu, dass mit einer Verweisung nicht Teile der verweisenden Norm geändert, sondern zusätzliche Elemente hinzugefügt werden sollen (zum Ganzen Bundesamt für Justiz, Gesetzgebungsleitfaden 2025, Rz. 721 ff., insbes. 724; s.a. Müller/Uhlmann/Höfler, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 4. Aufl. 2024, Rz. 350; Müller/Uhlmann, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 3. Aufl. 2013, Rz. 369 ff.).”
La juridiction inférieure considérait que l'art. 17 al. 1 LEFin n'était pas applicable aux syndicats de co‑investissement et à leurs associés ; le Tribunal administratif fédéral, en revanche, souligne que le modèle d'affaires décrit ne paraît pas susceptible d'autorisation au regard des art. 17 ss. LEFin et qu'il convient en même temps d'examiner si, le cas échéant, l'art. 41 lett. a LEFin est applicable.
“Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin unter Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 17 ff. FINIG fällt, was sie verneint, erfülle doch das Geschäftsmodell die Tatbestandsvoraussetzungen (siehe E. 3.4 f. hiernach) nicht (Eingabe vom 25. Mai 2023, Rz. 9 ff.; Beschwerde, Rz. 58 ff.). Die Vorinstanz gehe bloss selektiv und in allgemeiner Weise einzig auf gewisse Tatbestandsvoraussetzungen ein. Art. 17 Abs. 1 FINIG sei vorliegend nicht auf Co-Investment Syndikate bzw. deren Gesellschafter und insbesondere nicht auf die Beschwerdeführerin anwendbar.”
“Im Ergebnis zeichnet die Normauslegung von Art. 17 Abs. 1 FINIG ein klares Bild: Vermögensverwalter dürfen nicht gewerbsmässig im eigenen Namen für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Bst. c Ziff. 1 bis 4 FIDLEG verfügen. Ein solches Geschäftsmodell ist nach Art. 17 ff. FINIG nicht bewilligungsfähig; allerdings würde sich vorliegend - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - vielmehr die Frage aufdrängen, ob allenfalls Art. 41 Bst. a FINIG einschlägig wäre. Jedenfalls kann hier aber offenbleiben, ob Art. 17 Abs. 1 FINIG bei der Vermögensverwaltung keinen Entscheidungsspielraum des Vermögensverwalters voraussetzt. Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 14. April 2023 ist entsprechend Antragsziffer 1 der Eingabe vom 25. Mai 2023 aufzuheben.”
Citation: LEFin, art. 17 n. 5 Dans le processus législatif, la définition du gestionnaire de fortune a été délibérément restreinte (suppression de la subordonnée «ou de toute autre manière habilité à disposer des actifs des clientes et des clients» et précision par renvoi à l'art. 3 let. c ch. 1–4 LSFin). Par cette reformulation, les matériaux parlementaires visaient à ne couvrir, que de manière limitée, les avocats, les fiduciaires et autres intermédiaires similaires assujettis à la Loi sur le blanchiment d'argent; cette démarche a reçu l'accord des deux chambres et est devenue loi.
“Der Gesetzesentwurf (BBl 2015 9139, 9144) lautete dabei noch wie folgt: «Als Vermögensverwalter gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden Vermögenswerte verwaltet oder auf andere Weise über Vermögenswerte von Kundinnen und Kunden verfügen kann.» Die ständerätliche Kommission strich den zweiten Teilnebensatz «oder auf andere Weise über Vermögenswerte von Kundinnen und Kunden verfügen kann» und ergänzte den ersten Teilnebensatz «wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden [Vermögenswerte verwaltet]» mit «über deren Vermögenswerte im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c Ziffern 1 - 4 FIDLEG verfügen kann» (siehe E. 3.1 hiervor). Das Tatbestandselement «im Namen [...] der Kundinnen und Kunden» blieb im Gesetzgebungsprozess unumstritten. Vielmehr sollte mit der Umformulierung die Legaldefinition der Vermögensverwalter weiter eingeschränkt werden. Insbesondere sollten Anwälte, Treuhänder und andere dem Geldwäschereigesetz unterstellte Intermediäre nur noch (sehr) reduziert erfasst werden (vgl. Votum Schmid Martin, für die Kommission, AB 2016 S 1177; Schleiffer/Schärli, BSK FIDLEG/FINIG, Art. 17 FINIG Rz. 4). Dieses Bestreben fand die Zustimmung beider Räte und wurde geltendes Gesetz.”
“Der Gesetzesentwurf (BBl 2015 9139, 9144) lautete dabei noch wie folgt: «Als Vermögensverwalter gilt, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden Vermögenswerte verwaltet oder auf andere Weise über Vermögenswerte von Kundinnen und Kunden verfügen kann.» Die ständerätliche Kommission strich den zweiten Teilnebensatz «oder auf andere Weise über Vermögenswerte von Kundinnen und Kunden verfügen kann» und ergänzte den ersten Teilnebensatz «wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden [Vermögenswerte verwaltet]» mit «über deren Vermögenswerte im Sinne von Artikel 3 Buchstabe c Ziffern 1 - 4 FIDLEG verfügen kann» (siehe E. 3.1 hiervor). Das Tatbestandselement «im Namen [...] der Kundinnen und Kunden» blieb im Gesetzgebungsprozess unumstritten. Vielmehr sollte mit der Umformulierung die Legaldefinition der Vermögensverwalter weiter eingeschränkt werden. Insbesondere sollten Anwälte, Treuhänder und andere dem Geldwäschereigesetz unterstellte Intermediäre nur noch (sehr) reduziert erfasst werden (vgl. Votum Schmid Martin, für die Kommission, AB 2016 S 1177; Schleiffer/Schärli, BSK FIDLEG/FINIG, Art. 17 FINIG Rz. 4). Dieses Bestreben fand die Zustimmung beider Räte und wurde geltendes Gesetz.”
Pour les placements fiduciaires autonomes, il en est ainsi : si les activités dépassent les seuils prévus à l'art. 65 OEFin, ce n'est pas une autorisation en tant que gestionnaire de fortune au sens de l'art. 17 al. 1 LEFin qui est déterminante, mais une autorisation en tant que maison de titres au sens des art. 41 ss. LEFin qui est requise. Une gestion fiduciaire de fortune à titre commercial sans l'autorisation correspondante n'est pas autorisée.
“[Treuhänderisch autonome Anlagen erfolgen i]n den Fällen, in denen der Vermögensverwalter das Kundenvermögen in eigenem Namen aber für Nutzen und Gefahr des Kunden hält. Überschreitet der Vermögensverwalter bei dieser Tätigkeit die Schwellenwerte von Art. 65 [der Finanzinstitutsverordnung vom 6. November 2019 (FINIV, SR 954.11)], bedarf es dazu allerdings einer Bewilligung als Wertpapierhaus im Sinne von Art. 41 ff. FINIG» (Hervorhebung hinzugefügt). Art. 65 FINIV konkretisiert die Gewerbsmässigkeit nach Art. 3 FINIG als Bewilligungsvoraussetzung. Bloss die gewerbsmässige Vermögensverwaltung ist überhaupt bewilligungspflichtig (Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 FINIG). In dieser Hinsicht stellt das EFD klar, dass eine gewerbsmässige Vermögensverwaltung im Treuhandmodell nicht bewilligungsfähig ist bzw. einer Bewilligung als Wertpapierhaus nach Art. 41 ff. FINIG bedarf. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Vorinstanz zusätzlich angeführten Literaturstelle (Arter/Tscherrig, Vermögensverwalter und Trustees unter dem FIDLEG und FINIG, Expert Focus 8/2020, 499 ff., 499 f.). In semantischer Hinsicht beschränkt der Normwortlaut von Art. 17 Abs. 1 FINIG («im Namen [...] der Kundinnen und Kunden») die zulässigen Dienstleistungen eines Vermögensverwalters nach Art. 3 Bst. c Ziff. 3 FIDLEG damit auf das gewerbsmässige Tätigwerden im Vertretermodell (vgl. Rolf Sethe, in: Schäfer et al. [Hrsg.], Handbuch der Vermögensverwaltung, 3. Auflage 2022, § 24 Rz. 42 und 133).”
“[Treuhänderisch autonome Anlagen erfolgen i]n den Fällen, in denen der Vermögensverwalter das Kundenvermögen in eigenem Namen aber für Nutzen und Gefahr des Kunden hält. Überschreitet der Vermögensverwalter bei dieser Tätigkeit die Schwellenwerte von Art. 65 [der Finanzinstitutsverordnung vom 6. November 2019 (FINIV, SR 954.11)], bedarf es dazu allerdings einer Bewilligung als Wertpapierhaus im Sinne von Art. 41 ff. FINIG» (Hervorhebung hinzugefügt). Art. 65 FINIV konkretisiert die Gewerbsmässigkeit nach Art. 3 FINIG als Bewilligungsvoraussetzung. Bloss die gewerbsmässige Vermögensverwaltung ist überhaupt bewilligungspflichtig (Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 FINIG). In dieser Hinsicht stellt das EFD klar, dass eine gewerbsmässige Vermögensverwaltung im Treuhandmodell nicht bewilligungsfähig ist bzw. einer Bewilligung als Wertpapierhaus nach Art. 41 ff. FINIG bedarf. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Vorinstanz zusätzlich angeführten Literaturstelle (Arter/Tscherrig, Vermögensverwalter und Trustees unter dem FIDLEG und FINIG, Expert Focus 8/2020, 499 ff., 499 f.). In semantischer Hinsicht beschränkt der Normwortlaut von Art. 17 Abs. 1 FINIG («im Namen [...] der Kundinnen und Kunden») die zulässigen Dienstleistungen eines Vermögensverwalters nach Art. 3 Bst. c Ziff. 3 FIDLEG damit auf das gewerbsmässige Tätigwerden im Vertretermodell (vgl. Rolf Sethe, in: Schäfer et al. [Hrsg.], Handbuch der Vermögensverwaltung, 3. Auflage 2022, § 24 Rz. 42 und 133).”
Le libellé et l'interprétation systématique de l'art. 17 al. 1 LEFin mettent l'accent sur le modèle de représentation directe : «au nom [...] des clientes et des clients» restreint le serviÎ qualifié de gestion de fortune assujetti à autorisation à l'activité exercée dans le modèle de représentation. Les explications de l'EFD et la concrétisation à l'art. 65 OEFin montrent que les actifs détenus en fiducie doivent être traités différemment et que, aux fins de l'autorisation, une gestion de fortune exercée à titre commercial dans le modèle fiduciaire n'est pas classée comme activité de gestion de fortune au sens de l'art. 17 al. 1 LEFin, ou requiert, le cas échéant, une autre autorisation (p. ex. en tant que maison de titres). Dans la doctrine et dans une partie de la littérature de commentaire, une extension au modèle fiduciaire est discutée ; toutefois, les actes et décisions des autorités cités n'étayent pas cette extension en tant qu'interprétation directe de l'art. 17 al. 1 LEFin.
“1 FINIG bloss die direkte Stellvertretung (Tätigwerden im Vertretermodell) umfasst. Bereits die Botschaft FIDLEG und FINIG, 9025, hielt fest: «Massgeblich [für Vermögensverwalter gemäss Art. 17 Abs. 1 FINIG] sind die Gewerbsmässigkeit und die Ausübung der Tätigkeit im Namen und für Rechnung der Anlegerinnen und Anleger». Der Begriff des Vermögensverwalters ist im Übrigen nicht neu (siehe E. 3.4.3 hiernach). Ein Teil der Lehre bezeichnet die legislatorische Umschreibung als direkten Stellvertreter denn auch als redundant, weil sich jene Stellung bereits aus dem zivilrechtlichen Auftragsverhältnis ergebe (vgl. Vogel/Heiz/Luthiger, OFK FIDLEG/FINIG, Art. 17 FINIG Rz. 14 ff. mit Hinw.). Immerhin schränkt die Umschreibung in grammatikalischer Hinsicht die Möglichkeiten des allgemeinen Auftragsrechts (Art. 401 OR) auf die direkte Stellvertretung nach Art. 32 Abs. 1 OR ein (vgl. Schott/Winkler, FINIG Komm, Art. 17 Rz. 21). Dementgegen führt die Vorinstanz zur Begründung für eine Erstreckung von Art. 17 Abs. 1 FINIG auf Treuhandverhältnisse (Tätigwerden im Treuhandmodell) in Rz. 46 der Verfügung vom 14. April 2023 die Erläuterungen vom 6. November 2019 zur «Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), Finanzinstitutsverordnung (FINIV) und Aufsichtsorganisationenverordnung (AOV)» (nachfolgend: Erläuterungen), S. 92 f. des Eidgenössischen Finanzdepartements (nachfolgend: EFD) an. Ein Vermögensverwaltungsverhältnis könne aufgrund des Verweises auf Art. 3 Bst. c Ziff. 1 bis 4 FIDLEG - insbesondere Ziff. 3 (Verwaltung von Finanzinstrumenten als Finanzdienstleistungen) - auch treuhänderisch autonom vereinbart werden (Eingabe vom 29. Juni 2023, Rz. 8). Die eigentliche Begründung ist darin zu ersehen, dass Art. 3 Bst. c Ziff. 3 FIDLEG nach herrschender Lehre das Vertreter- und Treuhandmodell als vermögensverwaltende Finanzdienstleistung definiert. Allerdings gibt die Vorinstanz die vermeintliche Belegstelle unvollständig wieder. Das EFD hält auf S. 93”
“[Treuhänderisch autonome Anlagen erfolgen i]n den Fällen, in denen der Vermögensverwalter das Kundenvermögen in eigenem Namen aber für Nutzen und Gefahr des Kunden hält. Überschreitet der Vermögensverwalter bei dieser Tätigkeit die Schwellenwerte von Art. 65 [der Finanzinstitutsverordnung vom 6. November 2019 (FINIV, SR 954.11)], bedarf es dazu allerdings einer Bewilligung als Wertpapierhaus im Sinne von Art. 41 ff. FINIG» (Hervorhebung hinzugefügt). Art. 65 FINIV konkretisiert die Gewerbsmässigkeit nach Art. 3 FINIG als Bewilligungsvoraussetzung. Bloss die gewerbsmässige Vermögensverwaltung ist überhaupt bewilligungspflichtig (Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 FINIG). In dieser Hinsicht stellt das EFD klar, dass eine gewerbsmässige Vermögensverwaltung im Treuhandmodell nicht bewilligungsfähig ist bzw. einer Bewilligung als Wertpapierhaus nach Art. 41 ff. FINIG bedarf. Nichts anderes ergibt sich aus der von der Vorinstanz zusätzlich angeführten Literaturstelle (Arter/Tscherrig, Vermögensverwalter und Trustees unter dem FIDLEG und FINIG, Expert Focus 8/2020, 499 ff., 499 f.). In semantischer Hinsicht beschränkt der Normwortlaut von Art. 17 Abs. 1 FINIG («im Namen [...] der Kundinnen und Kunden») die zulässigen Dienstleistungen eines Vermögensverwalters nach Art. 3 Bst. c Ziff. 3 FIDLEG damit auf das gewerbsmässige Tätigwerden im Vertretermodell (vgl. Rolf Sethe, in: Schäfer et al. [Hrsg.], Handbuch der Vermögensverwaltung, 3. Auflage 2022, § 24 Rz. 42 und 133).”
Selon l'interprétation retenue dans la jurisprudenÎ citée, l'art. 17 al. 1 LEFin exclut les modèles d'affaires qui consistent à disposer, à titre professionnel, en son propre nom et pour le compte des clientes et clients, de leurs valeurs patrimoniales au sens de l'art. 3 let. c ch. 1–4 LSFin. Un tel modèle d'affaires ne peut être autorisé selon l'art. 17 et s. LEFin.
“Im Ergebnis zeichnet die Normauslegung von Art. 17 Abs. 1 FINIG ein klares Bild: Vermögensverwalter dürfen nicht gewerbsmässig im eigenen Namen für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Bst. c Ziff. 1 bis 4 FIDLEG verfügen. Ein solches Geschäftsmodell ist nach Art. 17 ff. FINIG nicht bewilligungsfähig; allerdings würde sich vorliegend - entgegen der Ansicht der Vorinstanz - vielmehr die Frage aufdrängen, ob allenfalls Art. 41 Bst. a FINIG einschlägig wäre. Jedenfalls kann hier aber offenbleiben, ob Art. 17 Abs. 1 FINIG bei der Vermögensverwaltung keinen Entscheidungsspielraum des Vermögensverwalters voraussetzt. Dispositivziffer 2 der Verfügung vom 14. April 2023 ist entsprechend Antragsziffer 1 der Eingabe vom 25. Mai 2023 aufzuheben.”
L'art. 17 al. 1 LEFin doit être compris comme la définition légale du terme «gestionnaire de fortune» et sert à assurer l'emploi uniforme du terme dans le présent texte. Les éléments constitutifs énoncés au al. 1 doivent — conjointement avì les conditions générales (art. 3, art. 5 ss.) et les conditions particulières (art. 18 ss. LEFin) — être qualifiés de conditions d'octroi de l'autorisation.
“Gemäss Art. 17 Abs. 1 FINIG gilt als Vermögensverwalter, wer gestützt auf einen Auftrag gewerbsmässig im Namen und für Rechnung der Kundinnen und Kunden über deren Vermögenswerte im Sinne von Art. 3 Bst. c Ziff. 1 bis 4 FIDLEG verfügen kann. Art. 17 Abs. 1 FINIG ist eine Legaldefinition der Vermögensverwalter, welcher die Funktion zukommt, den Begriff so zu definieren, dass er im ganzen Erlass einheitlich verwendet werden kann (vgl. BGE 143 II 297 E. 5.4.2). Die Tatbestandselemente von Art. 17 Abs. 1 FINIG stellen - zusammen mit den allgemeinen Voraussetzungen von Art. 3 u. 5 ff. und den besonderen Voraussetzungen von Art. 18 ff. FINIG - Bewilligungsvoraussetzungen dar (Art. 7 Abs. 1 FINIG; vgl. Botschaft zum Finanzdienstleistungsgesetz [FIDLEG] und zum Finanzinstitutsgesetz [FINIG] vom 4. November 2015 [BBl 2015 8901; nachfolgend Botschaft FIDLEG und FINIG], 8926 ff und 9021; Schleiffer/Schärli, BSK FIDLEG/FINIG, Art. 17 FINIG Rz. 2; Vogel/Heiz/Luthiger, Orell Füssli FIDLEG/FINIG Kommentar, Zürich 2020 [nachfolgend: OFK FIDLEG/FINIG], Art. 17 FINIG Rz. 2; Schott/Winkler, in: Sethe et al. [Hrsg.], Kommentar zum Finanzinstitutsgesetz FINIG, Zürich 2021 [nachfolgend: FINIG Komm], Art. 19 Rz. 1, je mit Hinw.).”