Art. 1

“In den Materialien findet sich betreffend Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe nur der Hinweis, dass Zahlungssysteme normalerweise den Schutzzweck des Gesetzes nicht tangieren, eine Bewilligungspflicht aber jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn es sich um ein Interbankenzahlungssystem handelt und wenn das Zahlungssystem von der SNB als systemisch bedeutsam eingestuft wird (oben E. 3.3) und dass die Bestimmungen für Zahlungssysteme der Vollständigkeit halber ins FinfraG aufgenommen worden waren, weshalb die gesetzliche Grundlage für eine Bewilligungspflicht geschaffen wurde, um im Rahmen einer Bundesratsverordnung weitere Pflichten definieren zu können (oben E. 4.2.3; vgl. Art. 66 ff. FinfraV). Der Evaluationsbericht FinfraG 2022 hält fest, dass das FinfraG keinen quantitativen Schwellenwert vorsehe und sich angesichts der Digitalisierung und der am Markt auftauchenden Akteure die Frage stelle, ab welchem Moment eine Bewilligung erforderlich sei (Evaluationsbericht FinfraG 2022, Ziff. 2.3.1; oben E. 3.6). Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht ist, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, der Funktionsschutz und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer, was auch der Zielsetzung des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes entspricht (vgl. Art. 1 Abs. 2 FinfraG; oben E. 4.1.2). Als relevanten Finanzmarkt mit Bezug auf die Bewilligungspflicht des Zahlungssystems identifiziert die Vorinstanz den (Retail-) Zahlungsmarkt als Teil des Finanzmarkts (dazu unten E. 4.7). Als Finanzmarktteilnehmer im Zusammenhang mit Zahlungssystemen stuft die Vorinstanz die am System teilnehmenden Parteien ein, woraus sie ableitet, dass die Anzahl Kunden und Händler, die das Zahlungssystem nutzten, für die Frage der Bewilligungspflicht relevant seien (dazu unten E. 5.3).”

“Aus dem Wortlaut der Bestimmung kann mit Blick auf die Frage, ob der FINMA ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Bewilligungspflicht zukommt, nichts gewonnen werden. Es ergibt sich daraus lediglich, aber immerhin, dass die FINMA Bewilligungsbehörde ist und woraus sich die zu prüfende Erforderlichkeit einer Bewilligung ergeben muss. Die Materialien sind in Bezug auf diese Frage ebenfalls unergiebig: Weder in der Botschaft noch im erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage finden sich dazu Hinweise. In den parlamentarischen Beratungen wurde die Bestimmung nicht näher diskutiert. In systematischer Hinsicht lässt sich nichts Weiterführendes erkennen. Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht und damit letztlich einer laufenden Aufsicht durch die FINMA ist, wie die Norm selber ausführt, der Funktionsschutz und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer, was auch der Zielsetzung des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes entspricht (vgl. Art. 1 Abs. 2 FinfraG). Der FINMA wurde die Kompetenz eingeräumt, wenn der Schutzzweck des Gesetzes es erfordert. Der Entscheid, ob ein Zahlungssystem einer Bewilligung bedarf oder nicht, ist ein Einzelfallentscheid, der in der Kompetenz der FINMA liegt (so auch Sarah Jungo/Oliver Zibung, in: SGHB-Finanzmarktrecht, § 20 N 9; vgl. Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD zur Vernehmlassungsvorlage vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur FinfraG [nachfolgend: Erläuternder Bericht FinfraG 2013], S. 30). Angesichts des Umstands, dass die FINMA Bewilligungsbehörde ist, sodann als Aufsichtsbehörde amtet und die Kriterien sowie Gesichtspunkte für die Beurteilung der genannten Aspekte (die im Übrigen auch den Zielen der Finanzmarktaufsicht entsprechen, vgl. Art. 4 FINMAG) weder im Gesetz noch in der Verordnung geregelt sind (oben E. 3.3), muss ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden. Wenn der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis und gewisse Beurteilungsspielräume einräumen will, hat sich das Gericht bei seiner Überprüfung zurückzuhalten.”

“Aus dem Wortlaut der Bestimmung kann mit Blick auf die Frage, ob der FINMA ein Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Bewilligungspflicht zukommt, nichts gewonnen werden. Es ergibt sich daraus lediglich, aber immerhin, dass die FINMA Bewilligungsbehörde ist und woraus sich die zu prüfende Erforderlichkeit einer Bewilligung ergeben muss. Die Materialien sind in Bezug auf diese Frage ebenfalls unergiebig: Weder in der Botschaft noch im erläuternden Bericht zur Vernehmlassungsvorlage finden sich dazu Hinweise. In den parlamentarischen Beratungen wurde die Bestimmung nicht näher diskutiert. In systematischer Hinsicht lässt sich nichts Weiterführendes erkennen. Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht und damit letztlich einer laufenden Aufsicht durch die FINMA ist, wie die Norm selber ausführt, der Funktionsschutz und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer, was auch der Zielsetzung des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes entspricht (vgl. Art. 1 Abs. 2 FinfraG). Der FINMA wurde die Kompetenz eingeräumt, wenn der Schutzzweck des Gesetzes es erfordert. Der Entscheid, ob ein Zahlungssystem einer Bewilligung bedarf oder nicht, ist ein Einzelfallentscheid, der in der Kompetenz der FINMA liegt (so auch Sarah Jungo/Oliver Zibung, in: SGHB-Finanzmarktrecht, § 20 N 9; vgl. Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD zur Vernehmlassungsvorlage vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur FinfraG [nachfolgend: Erläuternder Bericht FinfraG 2013], S. 30). Angesichts des Umstands, dass die FINMA Bewilligungsbehörde ist, sodann als Aufsichtsbehörde amtet und die Kriterien sowie Gesichtspunkte für die Beurteilung der genannten Aspekte (die im Übrigen auch den Zielen der Finanzmarktaufsicht entsprechen, vgl. Art. 4 FINMAG) weder im Gesetz noch in der Verordnung geregelt sind (oben E. 3.3), muss ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden. Wenn der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis und gewisse Beurteilungsspielräume einräumen will, hat sich das Gericht bei seiner Überprüfung zurückzuhalten.”