13 commentaries
RéférenÎ : LIMF art. 137 ch. 13 Si la demanÞ est accueillie, le tribunal doit ordonner à la société de réémettre les titres de participation déclarés privés d'effet et de les délivrer contre paiement du prix de l'offre.
“Sind mithin die Voraussetzungen von Art. 137 FinfraG und Art. 121 FinfraV erfüllt, ist die Klage ohne Weiteres gutzuheissen und die restlichen sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten sind für kraftlos zu erklären. In der Kon- sequenz ist die Beklagte zu verpflichten, die für kraftlos erklärten Aktien neu auszu- geben und diese Aktien der Klägerin gegen Zahlung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro neu ausgegebener Stammaktie und gegen Zahlung des Ange- botspreises von CHF”
“Sind mithin die Voraussetzungen von Art. 137 FinfraG und Art. 121 FinfraV erfüllt, ist die Klage ohne Weiteres gutzuheissen und die restlichen sich im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten sind für kraftlos zu erklären. In der Kon- sequenz ist die Beklagte zu verpflichten, die für kraftlos erklärten Aktien neu auszu- geben und diese Aktien der Klägerin gegen Zahlung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro neu ausgegebener Stammaktie und gegen Zahlung des Ange- botspreises von CHF”
Citation : LIMF, art. 137, n. 12 Aux termes de l'art. 137 LIMF sont également visés les titres de participation au sens large, notamment les droits portant sur des titres de participation (en particulier les droits à l'émission de nouvelles actions). Pour la déclaration de nullité de tels droits, il est toutefois nécessaire d'étayer de manière substantielle quels droits concrets font l'objet de la demanÞ ; une déclaration globale portant sur tous les droits de souscription potentiels et non désignés n'est pas admissible.
“i FinfraG ist der Begriff der Beteiligungspapiere, welche Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots sein können, weiter gefasst als in Art. 2 lit. a UEV. Dies spricht dafür, dass im Zusammenhang mit öffentlichen Angeboten, worunter die Kraftloserklärung von Wertpapieren fällt, auch Beteiligungspapiere im weiteren Sinne ‒ also insbeson- - 10 - dere Anrechte auf Beteiligungspapiere ‒ mit umfasst sind. Diese Auslegung drängt sich auch bei der Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Kraftloserklärung aus. Diese dient in erster Linie der Bereinigung der Aktionärsstruktur im Interesse des Anbieters, indem marginalisierte Minderheitsaktionäre ausgeschlossen werden können. Dies soll dem Anbieter insbesondere die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft und damit die einfachere Einbindung derselben in den Konzern er- möglichen. Ohnehin ist bei einer solchen Aktionärsstruktur das zentrale Wesens- merkmal einer Publikumsgesellschaft, die Streuung des Aktionariats, weitgehend verloren gegangen (vgl. dazu NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N. 2 ff. zu Art. 137 Fin- fraG; RAMPINI/REITER, N 2 zu Art. 137 FinfraG). Würde ein "Squeeze Out" lediglich die Beteiligungspapiere im engeren Sinne betreffen, nicht aber Anrechte auf die Ausgabe neuer Beteiligungspapiere, kann dieser Zweck nicht mehr erreicht wer- den. Vielmehr bestünde die Möglichkeit, dass nach der Kraftloserklärung und da- mit der Bereinigung des Aktionariats neue Minderheitsaktionäre auftreten würden, für die das ganze Verfahren (Kaufangebot und Kraftloserklärung) erneut durchlau- fen werden müsste. Eine solche Bestimmung würde aus wirtschaftlichen wie auch praktischen Überlegungen keinen Sinn machen.”
“i FinfraG ist der Begriff - 8 - der Beteiligungspapiere, welche Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots sein können, weiter gefasst als in Art. 2 lit. a UEV. Dies spricht dafür, dass im Zu- sammenhang mit öffentlichen Angeboten, worunter die Kraftloserklärung von Wertpapieren fällt, auch Beteiligungspapiere im weiteren Sinne - also insbesonde- re Anrechte auf Beteiligungspapiere - mit umfasst sind. Diese Auslegung drängt sich auch bei der Berücksichtigung von Sinn und Zweck der Kraftloserklärung aus. Diese dient in erster Linie der Bereinigung der Aktionärsstruktur im Interesse des Anbieters, indem marginalisierte Minderheitsaktionäre ausgeschlossen wer- den können. Dies soll dem Anbieter insbesondere die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft und damit die einfachere Einbindung derselben in den Konzern ermöglichen. Ohnehin ist bei einer solchen Aktionärsstruktur das zentrale We- sensmerkmal einer Publikumsgesellschaft, die Streuung des Aktionariats, weitge- hend verloren gegangen (vgl. dazu N IKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 137 FinfraG; RAMPINI/REITER, N 2 zu Art. 137 FinfraG). Würde ein Squeeze Out lediglich die Beteiligungspapiere im engeren Sinne betreffen, nicht aber Anrechte auf die Ausgabe neuer Beteiligungspapiere, kann dieser Zweck nicht mehr er- reicht werden. Vielmehr bestünde die Möglichkeit, dass nach der Kraftloserklä- rung und damit der Bereinigung des Aktionariats neue Minderheitsaktionäre auf- treten würden, für die das ganze Verfahren (Kaufangebot und Kraftloserklärung) erneut durchlaufen werden müsste. Eine solche Bestimmung würde aus wirt- schaftlichen wie auch praktischen Überlegungen keinen Sinn machen. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch weitere Beteiligungspapiere in Anwendung von Art. 137 FinfraG kraftlos erklärt werden können. Insbesondere bezieht sich dies auf Anrechte auf die Ausgabe neuer Aktien. Damit eine Kraftlos- erklärung dieser Anrechte erfolgen kann, muss aber substantiiert dargelegt wer- den, was überhaupt Gegenstand des Begehrens sein soll.”
“Ohnehin ist bei einer solchen Aktionärsstruktur das zentrale We- sensmerkmal einer Publikumsgesellschaft, die Streuung des Aktionariats, weitge- hend verloren gegangen (vgl. dazu N IKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 2 ff. zu Art. 137 FinfraG; RAMPINI/REITER, N 2 zu Art. 137 FinfraG). Würde ein Squeeze Out lediglich die Beteiligungspapiere im engeren Sinne betreffen, nicht aber Anrechte auf die Ausgabe neuer Beteiligungspapiere, kann dieser Zweck nicht mehr er- reicht werden. Vielmehr bestünde die Möglichkeit, dass nach der Kraftloserklä- rung und damit der Bereinigung des Aktionariats neue Minderheitsaktionäre auf- treten würden, für die das ganze Verfahren (Kaufangebot und Kraftloserklärung) erneut durchlaufen werden müsste. Eine solche Bestimmung würde aus wirt- schaftlichen wie auch praktischen Überlegungen keinen Sinn machen. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch weitere Beteiligungspapiere in Anwendung von Art. 137 FinfraG kraftlos erklärt werden können. Insbesondere bezieht sich dies auf Anrechte auf die Ausgabe neuer Aktien. Damit eine Kraftlos- erklärung dieser Anrechte erfolgen kann, muss aber substantiiert dargelegt wer- den, was überhaupt Gegenstand des Begehrens sein soll. Eine pauschale Kraft- loserklärung sämtlicher potentieller (und nicht bezeichneter) Bezugsrechte ist hin- gegen nicht möglich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Publikation der klägerischen Rechtsbegehren den verbleibenden Aktionären ermöglichen soll, dem Prozess beizutreten (Art. 137 Abs. 1 FinfraG). Dabei muss für die Öffentlich- keit der Gegenstand der Kraftloserklärung ohne Weiteres erkennbar sein, um die eigenen Ansprüche prüfen zu können. Diese Voraussetzungen erfüllt das klägeri- - 9 - sche Rechtsbegehren Ziffer 2 nur teilweise. Einerseits - und damit werden die Substantiierungsanforderungen erfüllt - nennt die Klägerin konkrete Optionen und andere Anrechte, welche gestützt auf bestimmte Beteiligungspläne herausgege- ben worden seien.”
Si l'exposé substantiel de la demanderesse établit la réalisation des conditions légales et que la défenderesse le reconnaît, ces conditions peuvent être considérées comme non contestées et, dès lors, comme établies pour une déclaration d'inefficacité en vertu de l'art. 137 LIMF. Dans l'affaire jugée, il importait peu que certaines actions portant droit de vote n'étaient pas cotées.
“Die Klägerin hat substantiiert vorgebracht und mit Dokumenten belegt, dass die genannten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (act. A.1, S. 2 ff .; B.4-16). Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. A.2). Bis zum Ablauf der Frist am 30. April 2025 (drei Monate ab erster Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt; act. D.7 ff.) sind keine weiteren Aktionäre dem Verfahren beige- treten. Mithin ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kraftloserklärung gänz- lich unbestritten geblieben und damit als erwiesen zu betrachten. Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, deren Stammaktien nach dem Swiss GAAP FER an der BX Swiss AG kotiert und zum Handel zugelas- sen sind (act. B.4). Da die Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG ihrem Zweck ent- sprechend auf sämtliche Beteiligungspapiere (auch auf die nicht kotierten) sich er- strecken kann, spielt hier der Umstand, dass die Stimmrechtsaktien nicht kotiert sind, keine Rolle (RAMPINI/REITER, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz und Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 137 N. 18; BAHAR, in: Tercier/Trigo Trindade/Canapa [Hrsg.], Commentaire romand Code des obligations II, Loi fédérale sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés, 3. Aufl. 2024, Art. 137 N. 7; BAECKERT, a. a. O., Rz. 70). Die Klägerin verfügte gemeinsam mit der Beklagten im Zeitpunkt der Klageeinrei- chung über”
“Die Klägerin hat substantiiert vorgebracht und mit Dokumenten belegt, dass die genannten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (act. A.1, S. 2 ff .; B.4-16). Dies wird von der Beklagten ausdrücklich anerkannt (act. A.2). Bis zum Ablauf der Frist am 30. April 2025 (drei Monate ab erster Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt; act. D.7 ff.) sind keine weiteren Aktionäre dem Verfahren beige- treten. Mithin ist das Vorliegen der Voraussetzungen für die Kraftloserklärung gänz- lich unbestritten geblieben und damit als erwiesen zu betrachten. Bei der Beklagten handelt es sich um eine schweizerische Aktiengesellschaft, deren Stammaktien nach dem Swiss GAAP FER an der BX Swiss AG kotiert und zum Handel zugelas- sen sind (act. B.4). Da die Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG ihrem Zweck ent- sprechend auf sämtliche Beteiligungspapiere (auch auf die nicht kotierten) sich er- strecken kann, spielt hier der Umstand, dass die Stimmrechtsaktien nicht kotiert sind, keine Rolle (RAMPINI/REITER, in: Watter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz und Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 137 N. 18; BAHAR, in: Tercier/Trigo Trindade/Canapa [Hrsg.], Commentaire romand Code des obligations II, Loi fédérale sur les infrastructures des marchés financiers et le comportement sur le marché en matière de négociation de valeurs mobilières et de dérivés, 3. Aufl. 2024, Art. 137 N. 7; BAECKERT, a. a. O., Rz. 70). Die Klägerin verfügte gemeinsam mit der Beklagten im Zeitpunkt der Klageeinrei- chung über”
Une action fondée sur l'art. 137 al. 1 LIMF doit exposer de manière motivée et substantielle quels titres de participation doivent être déclarés nuls. Une déclaration générale de nullité visant tous les droits de souscription potentiels non désignés de façon précise est inadmissible. L'objet de la demanÞ doit être suffisamment identifiable pour que les actionnaires restants puissent comprendre les prétentions publiées et décider s'ils souhaitent se joindre à la procédure.
“Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch weitere Beteiligungspapiere in Anwendung von Art. 137 FinfraG für kraftlos erklärt werden können. Insbesondere bezieht sich dies auf Anrechte auf die Ausgabe neuer Aktien. Damit eine Kraftlos- erklärung dieser Anrechte erfolgen kann, muss aber substantiiert dargelegt wer- den, was überhaupt Gegenstand des Begehrens sein soll. Zunächst ist eine pau- schale Kraftloserklärung sämtlicher potentieller (und nicht bezeichneter) Bezugs- rechte nicht möglich. Es ist auch zu berücksichtigen, dass die Publikation der klä- gerischen Rechtsbegehren den verbleibenden Aktionären ermöglichen soll, dem Prozess beizutreten (Art. 137 Abs. 1 FinfraG). Dabei muss für die Öffentlichkeit der Gegenstand der Kraftloserklärung ohne Weiteres erkennbar sein, um die ei- genen Ansprüche prüfen zu können. Diese Voraussetzungen erfüllt das klägeri- sche Rechtsbegehren Ziffer 2 nur teilweise. Einerseits ‒ und damit werden die Substantiierungsanforderungen erfüllt ‒ nennt die Klägerin in Rechtsbegehren Ziff. 2 lit. a und b zwei konkrete Beteiligungspläne und die darunter ausstehenden Rechte auf Beteiligungspapiere (Namenaktien der Beklagten). In dieser Hinsicht - 11 - ist das Begehren nach dem Gesagten gutzuheissen. Darüber hinaus beantragt sie, u.a. in Rechtsbegehren Ziff. 2 lit. c, pauschal die Kraftloserklärung verschie- denster potentieller Anrechte, gestützt auf allfällige, nicht konkret genannte Pläne, Vereinbarungen oder (direkte oder indirekte) Zuteilungen oder Zusagen der Be- klagten bzw. einer ihrer Tochtergesellschaften. Damit hat die Klägerin einen wei- tergehenden Anspruch auf Kraftloserklärung nicht in genügender Weise substan- tiiert, weshalb die Klage in diesem Umfang abzuweisen ist.”
“Vielmehr bestünde die Möglichkeit, dass nach der Kraftloserklä- rung und damit der Bereinigung des Aktionariats neue Minderheitsaktionäre auf- treten würden, für die das ganze Verfahren (Kaufangebot und Kraftloserklärung) erneut durchlaufen werden müsste. Eine solche Bestimmung würde aus wirt- schaftlichen wie auch praktischen Überlegungen keinen Sinn machen. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass auch weitere Beteiligungspapiere in Anwendung von Art. 137 FinfraG kraftlos erklärt werden können. Insbesondere bezieht sich dies auf Anrechte auf die Ausgabe neuer Aktien. Damit eine Kraftlos- erklärung dieser Anrechte erfolgen kann, muss aber substantiiert dargelegt wer- den, was überhaupt Gegenstand des Begehrens sein soll. Eine pauschale Kraft- loserklärung sämtlicher potentieller (und nicht bezeichneter) Bezugsrechte ist hin- gegen nicht möglich. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Publikation der klägerischen Rechtsbegehren den verbleibenden Aktionären ermöglichen soll, dem Prozess beizutreten (Art. 137 Abs. 1 FinfraG). Dabei muss für die Öffentlich- keit der Gegenstand der Kraftloserklärung ohne Weiteres erkennbar sein, um die eigenen Ansprüche prüfen zu können. Diese Voraussetzungen erfüllt das klägeri- - 9 - sche Rechtsbegehren Ziffer 2 nur teilweise. Einerseits - und damit werden die Substantiierungsanforderungen erfüllt - nennt die Klägerin konkrete Optionen und andere Anrechte, welche gestützt auf bestimmte Beteiligungspläne herausgege- ben worden seien. In dieser Hinsicht ist das Begehren nach dem Gesagten gut- zuheissen. Darüber hinaus beantragt sie pauschal die Kraftloserklärung verschie- denster potentieller Anrechte, wobei sie selbst keine Kenntnis von der Existenz derselben hat. Damit hat sie einen weitergehenden Anspruch auf Kraftloserklä- rung nicht in genügender Weise substantiiert, weshalb die Klage in diesem Um- fang abzuweisen ist .”
On peut déroger à la règle relative à la prise en charge des frais prévue à l'art. 106 CPC ; en pratique, dans les procédures fondées sur l'art. 137 LIMF, les frais de procédure sont régulièrement mis à la charge de la demanderesse (l'offrant).
“Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson- dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft aus- geschlossen werden können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Ver- schulden für den Ausschluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den "Ausschluss" (Kraftloserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Akti- onäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der über 98% der Stimmrechte auf sich vereint. Es wäre deshalb unbillig, die Kosten für das Verfahren der Kraftloserklärung der Gesellschaft als Beklagte aufzuerle- gen. Von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO festgehaltenen Verteilungsgrundsatz ist da- her abzuweichen, und es sind die Prozesskosten – entgegen dem (hier auch nicht weiter begründeten) Antrag der Klägerin (act. 1 S. 2) – praxisgemäss der Klägerin aufzuerlegen. Mangels erheblicher Umtriebe und angesichts der Anerkennung des massgebenden Sachverhalts ist der Beklagten jedoch keine Parteientschädi- gung zuzusprechen.”
Citation : LIMF art. 137 ch. 8 Pour le calcul du seuil, le capital‑actions inscrit au registre du commerÎ est déterminant. Comme date de référenÎ pertinente — selon la doctrine et la jurisprudenÎ dominantes — il convient de retenir le moment du prononcé du jugement, car le taux de participation atteint constitue un élément constitutif dont la constatation n'intervient qu'au prononcé du jugement.
“Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils erfolgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin im Zeitpunkt der Klage- einleitung direkt oder indirekt hält (Art. 137 FinfraG i.V.m. Art. 120 FinfraV). Dazu zählen auch diejenigen Aktien, die die Beklagte als eigene Aktien hält (Art. 120 FinfraV; vgl. ALEX NIKITINE/SARAH SCHULTHESS, in: SETHE/FAVRE/HESS/KRA- MER/SCHOTT [Hrsg.], Kommentar FinfraG, Zürich 2017, N. 22 zu Art. 137 FinfraG). - 7 - Für die Berechnung des Schwellenwerts ist dabei das im Handelsregister einge- tragene Aktienkapital massgebend (NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N. 19 zu Art. 137 FinfraG). Dies gilt auch, wenn zwischenzeitlich genehmigte oder bedingte Aktien herausgegeben, aber noch nicht im Register eingetragen wurden (NIKITINE/SCHUL- THESS, a.a.O., N 25 zu Art. 137 FinfraG). Zum dabei relevanten Stichtag äussert sich das Gesetz nicht ausdrücklich. Mit der herrschenden Lehre ist davon auszu- gehen, dass der Urteilszeitpunkt massgebend ist. Entscheidend ist, dass es sich bei der erreichten Beteiligungsquote um ein Tatbestandselement handelt, worüber erst in diesem Zeitpunkt zu entscheiden ist. Weiter können die Parteien in Anwen- dung des Zivilprozessrechts bis dahin neue Tatsachen vorbringen, was ebenfalls für die Massgeblichkeit des Urteilszeitpunkts spricht (vgl. auch Urteil des Handels- gerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2017, HG160223, ZR 117/2018 Nr. 5; Art. 229 ZPO; so auch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom”
“Die Berechnung des von der Klägerin gehaltenen Stimmrechtsanteils er- folgt unter Berücksichtigung aller Aktien, welche die Klägerin im Zeitpunkt der Klageeinleitung direkt oder indirekt hält (Art. 137 FinfraG i.v.m. Art. 120 FinfraV). Dazu zählen auch diejenigen Aktien, die die Beklagte als eigene Aktien hält (Art. 120 FinfraV; vgl. ALEX NIKITINE/SARAH SCHULTHESS, in: SETHE/FAVRE/HESS/ KRAMER/SCHOTT [Hrsg.], Kommentar FinfraG, Zürich 2017, N 22 zu Art. 137 Fin- fraG). Für die Berechnung des Schwellenwerts ist dabei das im Handelsregister eingetragene Aktienkapital massgebend (NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 19 zu Art. 137 FinfraG). Dies gilt auch, wenn zwischenzeitlich genehmigte oder bedingte Aktien herausgegeben, aber noch nicht im Register eingetragen wurden (N IKITI- NE /SCHULTHESS, a.a.O., N 25 zu Art. 137 FinfraG). Zum dabei relevanten Stichtag äussert sich das Gesetz nicht ausdrücklich. Mit der herrschenden Lehre ist davon auszugehen, dass der Urteilszeitpunkt massgebend ist. Entscheidend ist, dass es sich bei der erreichten Beteiligungsquote um ein Tatbestandselement handelt, worüber erst in diesem Zeitpunkt zu entscheiden ist. Weiter können die Parteien - 6 - in Anwendung des Zivilprozessrechts bis dahin neue Tatsachen vorbringen, was ebenfalls für die Massgeblichkeit des Urteilszeitpunkts spricht (vgl. auch Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. April 2017, HG160223, ZR 117/2018 Nr. 5; Art. 229 ZPO; so auch das Urteil des Obergerichts des Kantons Zug vom 9. November 2011, abgedruckt in GVP 2011 S. 282, E. 2.1; vgl. zum Ganzen N IKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N 26 ff. zu Art. 137 FinfraG m.w.H.). Nach dem Vollzug des Kaufangebots am 11. November 2020 verfügte die Klägerin bei Klageeinleitung über 44'454'015 Aktien der Beklagten (act.”
Selon l’opinion dominante dans la doctrine et la pratique, l’art. 137 LIMF peut également s’appliquer aux droits à des titres de participation (notamment aux droits de conversion et d’option). Cette position est soutenue dans la doctrine et a été à plusieurs reprises confirmée par des décisions judiciaires.
“Das Gesetz äussert sich nicht dazu, welche Arten von Beteiligungspapieren in Anwendung von Art. 137 FinfraG für kraftlos erklärt werden können. Gemäss Art. 2 lit. a UEV gelten als Beteiligungspapiere Aktien, Partizipationsscheine und Genussscheine, während lit. b dieser Bestimmung Optionen den Beteiligungsde- rivaten zuordnet. Aufgrund von Art. 2 lit. i FinfraG, welches auch andere "Beteili- gungspapiere" (neben Aktien, Partizipationsscheinen und Genussscheinen) als Gegenstand von öffentlichen Kaufangeboten nennt (vgl. RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: WATTER/BAHAR [Hrsg.], Basler Kommentar Finanz- marktaufsichtsgesetz Finanzmarkinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019, N. 6 zu Art. 2 li. i FinfraG; BEAT M. BARTHOLD/MARTINA ISLER, in: SETHE/FAVRE/HESS/KRA- MER/SCHOTT, a.a.O., N. 9 ff. zu Art. 2 lit. i FinfraG), plädieren verschiedene Autoren für eine Anwendung von Art. 137 FinfraG (auch) auf Wandel- und Optionsrechte, zumal dies der gesetzlichen Ordnung unter Geltung der UEV-UEK entspreche (vgl. CORRADO RAMPINI/MATTHEW REITER, in: WATTER/BAHAR, a.a.O., N. 17 zu Art. 137 FinfraG; NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O., N. 36 f. zu Art. 137 FinfraG; DIETER GERI- CKE/KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung, 2. Aufl., Zürich 2020, N. 4 ff. zu Art. 2 UEV; RUDOLF TSCHÄNI, Squeeze Out, in: TSCHÄNI [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XII, Zürich 2010, S. 37 ff., S. 45 f.; RUDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/MATTHIAS WOLF, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 2. Aufl., Zürich 2013, S. 458 f.). Dies wurde auch verschiedentlich von Gerichten so entschieden (act. 1 N. 37).”
“a UEV gelten als Beteiligungspapiere Aktien, Partizipationsscheine und Genussscheine, während lit. b dieser Bestimmung Optionen den Finanzinstru- menten zuordnet. Aufgrund von Art. 2 lit. i FinfraG, welches auch andere "Beteili- gungspapiere" (neben Aktien, Partizipationsscheinen und Genussscheinen) als Gegenstand von öffentlichen Kaufangeboten nennt (vgl. R UDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: WATTER/BAHAR [Hrsg.], Basler Kommentar Finanz- marktaufsichtsgesetz Finanzmarkinfrastrukturgesetz, 3. Aufl., Basel 2019, N 6 zu Art. 2 li. i FinfraG; BEAT M. BARTHOLD/MARTINA ISLER, in: SETHE/FAVRE/HESS/KRA- MER/SCHOTT, a.a.O., N 9 ff. zu Art. 2 lit. i FinfraG), plädieren verschiedene Autoren für eine Anwendung von Art. 137 FinfraG (auch) auf Wandel- und Optionsrechte, zumal dies der gesetzlichen Ordnung unter Geltung der UEV-UEK entspreche (vgl. C ORRADO RAMPINI/MATTHEW REITER, in: WATTER/BAHAR, a.a.O., N 17 zu Art. 137 FinfraG; NIKITINE/SCHULTHESS, a.a.O, N 36 f. zu Art. 137 FinfraG; DIETER GE- RICKE /KARIN WIEDMER, Kommentar Übernahmeverordnung, 2. Aufl., Zürich 2020, N 4 ff. zu Art. 2 UEV; RUDOLF TSCHÄNI, Squeeze Out, in: TSCHÄNI [Hrsg.], Mergers & Acquisitions XII, Zürich 2010, S. 37 ff., S. 45 f.; R UDOLF TSCHÄNI/HANS-JAKOB DIEM/MATTHIAS WOLF, M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, 2. Aufl., Zürich 2013, S. 458 f.). Dies wurde auch verschiedentlich von Gerichten so entschieden (art. 1 Rz. 30). Dieser Ansicht ist zu folgen. Die in UEV und FinfraG enthaltenen Definitio- nen sind nicht deckungsgleich. Im hier relevanten Art. 2 lit. i FinfraG ist der Begriff - 8 - der Beteiligungspapiere, welche Gegenstand eines öffentlichen Kaufangebots sein können, weiter gefasst als in Art. 2 lit. a UEV. Dies spricht dafür, dass im Zu- sammenhang mit öffentlichen Angeboten, worunter die Kraftloserklärung von Wertpapieren fällt, auch Beteiligungspapiere im weiteren Sinne - also insbesonde- re Anrechte auf Beteiligungspapiere - mit umfasst sind.”
LIMF art. 137 n. 6 Le délai de trois mois pour intenter une action commenÎ à l'expiration du délai d'offre ou — dans la mesure où un délai supplémentaire obligatoire existe — à l'expiration de ce délai supplémentaire de l'offre publique d'achat, et doit être respecté.
“% der Stimmrechte der Beklagten (193'573 Stammaktien und 1'156'026 Stimmrechtsaktien der Beklagten). Damit ist der Grenzwert von 98 % gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG i. V.m. Art. 120 FinfraV überschritten. Mit der Kla- geeinleitung am 21. November 2024 hat die Klägerin alsdann auch die dreimonatige Klagefrist gemäss Art. 137 FinfraG, die mit Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebots am 12. November 2024 zu laufen begann, eingehalten (RAMPINI/REI- TER, a. a. O., Art. 137 N .16; BAHAR, a. a. O., Art. 137 N. 14; BAECKERT, a. a. O., Rz. 183). Schliesslich sind sich die Parteien einig, dass die Beklagte die für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere gegen Entrichtung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro Stammaktie resp. CHF”
“Januar 2024 (Angebotsfrist), die obligatorische Nachfrist vom 25. Januar 2024 bis zum 7. Februar 2024 (act. 1 N. 15; act. 3/15). Das öffentliche Kaufangebot wurde am 21. Februar 2024 vollzogen und abgeschlossen (act. 1 N. 18; act. 3/4, act. 3/10‒11). 3.4.Nach Darstellung der Klägerin betrug die direkte Beteiligung der Klägerin an der Beklagten per 21. Februar 2024 somit insgesamt 1'388'168 B._____-Aktien, was 98.82% der im Handelsregister eingetragenen Stimmrechte und des im Han- delsregister eingetragenen Aktienkapitals der Beklagten entspricht. Die Beklagte hielt per 21. Februar 2024 3'454 eigene Aktien. Unter Hinzurechnung dieser eige- nen Aktien betrug die Beteiligung der Klägerin an der Beklagten am gesagten Da- tum somit insgesamt 1'391'622 B._____-Aktien, was 99.07% der im Handelsregis- ter eingetragenen Stimmrechte und des im Handelsregister eingetragenen Aktien- kapitals der Beklagten entspricht (act. 1 N. 18 f.; act. 3/4; act. 3/10‒11). B.____ _ B.____ _ B.____ _ B.____ _ - 6 - 3.5.Gemäss Art. 137 FinfraG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots- frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung setzt unter Be- rücksichtigung von Art. 125 Abs. 1 FinfraG somit zunächst (und bezogen auf die vorliegende Konstellation) voraus, dass (1) es sich bei der Zielgesellschaft um eine schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien dieser Zielgesellschaft zu- mindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind. Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4) der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimmrechte an der Zielgesell- schaft verfügt, und schliesslich (5) die dreimonatige Verwirkungsfrist zur Klageein- reichung gewahrt ist.”
“Gemäss Art. 137 FinfraG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots- frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung setzt unter Be- rücksichtigung von Art. 125 Abs. 1 FinfraG somit zunächst (und bezogen auf die vorliegende Konstellation) voraus, dass (1) es sich bei der Zielgesellschaft um ei- ne schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind. Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4) der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimmrechte an der - 5 - Zielgesellschaft verfügt, und schliesslich (5) die dreimonatige Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist.”
RéférenÎ : LIMF art. 137 n. 5 La déclaration judiciaire d'inefficacité s'étend à toutes les actions nominatives de la société cible restant détenues par le public. Selon les décisions citées, ces actions peuvent également être déclarées inefficaces même si elles ne sont pas détenues par l'offrant.
“Die Voraussetzungen gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG sind demnach erfüllt, weshalb sämtliche restlichen, sich noch im Publikum befindenden Namenaktien der Beklagten (also Namenaktien, die von der Klägerin weder direkt noch indirekt gehalten werden) für kraftlos zu erklären sind.”
Dans le cadre de la déclaration d'inefficacité visée à l'art. 137 LIMF, l'action est, pour des raisons pratiques, intentée contre la société cible, car il n'est pas possible d'assigner des actionnaires résiduels en partie inconnus. La société défenderesse ne peut, faute de pouvoir de disposition au sens du droit substantiel, satisfaire la demanÞ de la demanderesse avant le dépôt de l'action et ne peut pas mettre fin à la procédure par reconnaissanÎ de la demanÞ ou par transaction avant ce dépôt. Elle peut au plus reconnaître les faits allégués par la demanderesse et solliciter l'admission de l'action.
“Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson- dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Ver- teilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausgeschlossen wer- den können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Verschulden für den Aus- schluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den "Ausschluss" (Kraft- loserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Aktionäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der über 98 % der Stimm- rechte auf sich vereint. Die beklagte Zielgesellschaft wird bei der Kraftloserklärung letztlich aus Praktikabilitätsgründen als beklagte Partei in einen Prozess gedrängt, da eine Klage gegen die zum Teil unbekannten Restbeteiligten gar nicht möglich wäre. Auch ist es der beklagten Zielgesellschaft, wie vorstehend dargetan (E. 2), mangels materiell-rechtlicher Dispositionsbefugnis nicht möglich, dem Begehren der Anbieterin vor Klageeinreichung zu entsprechen oder den Prozess durch Kla- geanerkennung oder Vergleich zu beenden. Sie kann einzig, wie vorliegend denn auch getan (act. A.2), die von der Anbieterin aufgestellten Tatsachenbehauptungen anerkennen und die Gutheissung der Klage beantragen.”
“Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Von diesem Grundsatz kann allerdings insbeson- dere dann abgewichen werden, wenn besondere Umstände vorliegen, die eine Ver- teilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Besonderheit der Kraftloserklärung nach Art. 137 FinfraG liegt darin, dass Aktionäre gegen ihren Willen aus der Gesellschaft ausgeschlossen wer- den können, und zwar unabhängig davon, ob diese ein Verschulden für den Aus- schluss tragen. Sodann ist es nicht die Gesellschaft, die den "Ausschluss" (Kraft- loserklärung) dem Gericht beantragt, sondern einer ihrer Aktionäre. Das Interesse an der Kraftloserklärung der Aktien liegt beim Aktionär, der über 98 % der Stimm- rechte auf sich vereint. Die beklagte Zielgesellschaft wird bei der Kraftloserklärung letztlich aus Praktikabilitätsgründen als beklagte Partei in einen Prozess gedrängt, da eine Klage gegen die zum Teil unbekannten Restbeteiligten gar nicht möglich wäre. Auch ist es der beklagten Zielgesellschaft, wie vorstehend dargetan (E. 2), mangels materiell-rechtlicher Dispositionsbefugnis nicht möglich, dem Begehren der Anbieterin vor Klageeinreichung zu entsprechen oder den Prozess durch Kla- geanerkennung oder Vergleich zu beenden. Sie kann einzig, wie vorliegend denn auch getan (act. A.2), die von der Anbieterin aufgestellten Tatsachenbehauptungen anerkennen und die Gutheissung der Klage beantragen.”
Selon la jurisprudenÎ citée, la déclaration d'inefficacité visée à l'art. 137 al. 1 LIMF suppose que (1) il s'agit d'une société suisse, (2) les actions sont cotées, au moins en partie, à la bourse suisse, (3) une offre publique d'achat a eu lieu, (4) l'offrant dispose ensuite de plus de 98 % des droits de vote, et (5) le délai de forclusion de trois mois pour intenter une action est respecté.
“137 FinfraG kann ein Anbieter, der nach Ablauf der Angebots- frist infolge eines öffentlichen Kaufangebots über mehr als 98% der Stimmrechte verfügt, binnen einer Frist von drei Monaten nach Ablauf der Angebotsfrist vom Richter verlangen, die restlichen Beteiligungspapiere für kraftlos zu erklären ("Squeeze out"). Die Kraftloserklärung nach dieser Bestimmung setzt unter Be- rücksichtigung von Art. 125 Abs. 1 FinfraG somit zunächst (und bezogen auf die vorliegende Konstellation) voraus, dass (1) es sich bei der Zielgesellschaft um ei- ne schweizerische Gesellschaft handelt und (2) die Aktien dieser Zielgesellschaft zumindest teilweise an der Schweizer Börse kotiert sind. Weiter ist erforderlich, dass (3) ein öffentliches Kaufangebot stattgefunden hat, (4) der Anbieter im Nachgang zu diesem Kaufangebot über mehr als 98% der Stimmrechte an der - 5 - Zielgesellschaft verfügt, und schliesslich (5) die dreimonatige Verwirkungsfrist zur Klageeinreichung gewahrt ist. Die Klage muss zu diesem Zweck gegen die Gesellschaft erhoben werden, wobei die restlichen Aktionäre dem Verfahren beitreten können (Art. 137 Abs. 1 FinfraG).”
La déclaration d'inefficacité au sens de l'art. 137 LIMF requiert l'intervention du tribunal. Une procédure fondée sur une simple reconnaissanÎ de la demanÞ ou sur une transaction ne peut remplacer la procédure judiciaire de déclaration d'inefficacité.
“Wie eingangs erwähnt, anerkannte die Beklagte die Klage (act. A.2). Ob- schon das Kraftloserklärungsverfahren der Dispositions- und nicht der Offizialma- xime untersteht, ist es nicht möglich, das vorliegende Verfahren durch Klageaner- kennung (oder Vergleich) zu erledigen, da es den (Haupt-)Parteien an der materiell- rechtlichen Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand fehlt. Die Kraftloser- klärung hat stets unter Mitwirkung des Gerichts zu erfolgen (BAECKERT, Die Kraft- loserklärung der restlichen Beteiligungspapiere gemäss Art. 137 FinfraG, 2021, Rz. 209 ff., 375 ff.).”
“Wie eingangs erwähnt, anerkannte die Beklagte die Klage (act. A.2). Ob- schon das Kraftloserklärungsverfahren der Dispositions- und nicht der Offizialma- xime untersteht, ist es nicht möglich, das vorliegende Verfahren durch Klageaner- kennung (oder Vergleich) zu erledigen, da es den (Haupt-)Parteien an der materiell- rechtlichen Dispositionsbefugnis über den Streitgegenstand fehlt. Die Kraftloser- klärung hat stets unter Mitwirkung des Gerichts zu erfolgen (BAECKERT, Die Kraft- loserklärung der restlichen Beteiligungspapiere gemäss Art. 137 FinfraG, 2021, Rz. 209 ff., 375 ff.).”
Le délai de recours de trois mois prévu à l'art. 137 al. 1 LIMF commenÎ à l'expiration du délai d'offre ; le moment déterminant est donc «à l'échéanÎ du délai supplémentaire obligatoire» de l'offre publique.
“% der Stimmrechte der Beklagten (193'573 Stammaktien und 1'156'026 Stimmrechtsaktien der Beklagten). Damit ist der Grenzwert von 98 % gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG i. V.m. Art. 120 FinfraV überschritten. Mit der Kla- geeinleitung am 21. November 2024 hat die Klägerin alsdann auch die dreimonatige Klagefrist gemäss Art. 137 FinfraG, die mit Ablauf der Nachfrist des öffentlichen Kaufangebots am 12. November 2024 zu laufen begann, eingehalten (RAMPINI/REI- TER, a. a. O., Art. 137 N .16; BAHAR, a. a. O., Art. 137 N. 14; BAECKERT, a. a. O., Rz. 183). Schliesslich sind sich die Parteien einig, dass die Beklagte die für kraftlos erklärten Beteiligungspapiere gegen Entrichtung des Angebotspreises von CHF 1'355.70 pro Stammaktie resp. CHF”
“Die Klägerin hat den Aktionären der Zielgesellschaft am 1. Dezember 2023 ein öffentliches Kaufangebot unterbreitet (act. 3/3). Die diesbezügliche Angebots- frist endete ‒ mit Ablauf der obligatorischen Nachfrist ‒ am 7. Februar 2024 (act. 1 N. 15, N. 35; act. 3/3). Dieser Zeitpunkt ist für die Berechnung der dreimonatigen Klagefrist gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG massgebend. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 22. Februar 2024 (Datum Poststempel; act. 1) rechtzeitig Klage.”
“Die Klägerin hat den Aktionären der Zielgesellschaft ein öffentliches Kaufangebot unterbreitet (act. 3/2). Die diesbezügliche Angebotsfrist endete - mit Ablauf der obligatorischen Nachfrist - am 28. Oktober 2020 (act. 3/2). Dieser Zeitpunkt ist für die Berechnung der dreimonatigen Klagefrist gemäss Art. 137 Abs. 1 FinfraG massgebend. Die Klägerin erhob mit Eingabe vom 12. November 2020 (Datum Poststempel; act. 1) rechtzeitig Klage.”