Conformemente alle leggi sui mercati finanziari, la vigilanza sui mercati finanziari si prefigge la protezione dei creditori, degli investitori e degli assicurati, nonché la tutela della funzionalità dei mercati finanziari. Essa contribuisce in tal modo a rafforzare la reputazione e la concorrenzialità della piazza finanziaria svizzera, nonché la capacità di quest’ultima di affrontare le sfide future.
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La giurisprudenza ha rilevato che le finalità di tutela indicate nell'art. 4 LFINMA (tra l'altro la protezione dei creditori e la funzionalità dei mercati finanziari) possono costituire una base normativa sufficiente per deroghe fondate sul diritto amministrativo. Sulla base di ciò il tribunale ha ritenuto che la distinzione operata dall'art. 3a cpv. 3 lett. b aBankV — ossia l'adempimento dell'obbligo di prospetto ai sensi della aart. 1156 CO — costituisse un fondamento legale e un punto di ancoraggio idoneo per la tutela dei creditori nel diritto bancario.
“Die Vorinstanz befasst sich mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Widerspruch zwischen der Ausnahmebestimmung vom Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG, wonach Anleihen keine Publikumseinlagen sind, und der in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV verankerten Gegenausnahme, wonach Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG nur unter dem Vorbehalt der Einhaltung von aArt. 1156 OR gilt, bzw. mit der Frage, ob Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV vor diesem Hintergrund auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht (vgl. angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.12). Sie prüft die bereits im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 behandelte Frage, weil nicht ausgeschlossen sei, dass eine gesetzliche Grundlage, welche Verwaltungshandeln begründe, aus verwaltungsrechtlicher Sicht ausreichend, aus strafrechtlicher Perspektive jedoch nicht hinreichend sei. Sie gelangt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/15 zur Erkenntnis, die Gegenausnahme von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV beruhe angesichts des in aArt. 5 FINMAG (nunmehr Art. 4 FINMAG) verankerten Ziels der Finanzmarktaufsicht, welches u.a. im Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bestehe, auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Das in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV gewählte Abgrenzungskriterium - die Erfüllung der Prospektpflicht im Sinne von aArt. 1156 OR - sei gesetzmässig und erscheine als korrekter Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlich vorgesehenen Gläubigerschutz (angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.13). Zum gleichen Ergebnis - wenn auch mit einer anderen Begründung - gelangte bereits das Bundesgericht im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März”
“Die Vorinstanz befasst sich mit dem vom Beschwerdeführer geltend gemachten Widerspruch zwischen der Ausnahmebestimmung vom Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG, wonach Anleihen keine Publikumseinlagen sind, und der in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV verankerten Gegenausnahme, wonach Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG nur unter dem Vorbehalt der Einhaltung von aArt. 1156 OR gilt, bzw. mit der Frage, ob Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV vor diesem Hintergrund auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruht (vgl. angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.12). Sie prüft die bereits im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März 2018 behandelte Frage, weil nicht ausgeschlossen sei, dass eine gesetzliche Grundlage, welche Verwaltungshandeln begründe, aus verwaltungsrechtlicher Sicht ausreichend, aus strafrechtlicher Perspektive jedoch nicht hinreichend sei. Sie gelangt unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE 2011/15 zur Erkenntnis, die Gegenausnahme von Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV beruhe angesichts des in aArt. 5 FINMAG (nunmehr Art. 4 FINMAG) verankerten Ziels der Finanzmarktaufsicht, welches u.a. im Schutz der Gläubiger und Anleger sowie der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte bestehe, auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage. Das in Art. 3a Abs. 3 lit. b aBankV gewählte Abgrenzungskriterium - die Erfüllung der Prospektpflicht im Sinne von aArt. 1156 OR - sei gesetzmässig und erscheine als korrekter Anknüpfungspunkt für den bankenrechtlich vorgesehenen Gläubigerschutz (angefochtenes Urteil E. II.1.1.3.13). Zum gleichen Ergebnis - wenn auch mit einer anderen Begründung - gelangte bereits das Bundesgericht im Urteil 2C_860/2017 vom 5. März”
La pubblicazione di un provvedimento di vigilanza (cosiddetto "naming and shaming") costituisÎ una sanzione amministrativa repressiva e al contempo una misura preventiva a tutela del pubblico. Essa presuppone una violazione delle norme di vigilanza di una certa gravità; violazioni isolate, puntuali o marginali di regola non sono sufficienti. L'adozione della pubblicazione deve essere proporzionata nel singolo caso. Gli interessi di protezione indicati nell'art. 4 LFINMA (protezione individuale dei creditori, degli investitori e degli assicurati nonché protezione del funzionamento dei mercati finanziari) devono prevalere, alla luÎ della gravità della violazione, sugli svantaggi per la persona interessata nella sua situazione economiÊ futura derivanti dalla pubblicazione.
“1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (BGE 147 I 57 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2 und 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2.2). Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben (Christoph Kuhn, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_122/2014 vom 19.”
“Die Veröffentlichung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (vgl. BGE 147 I 57 E. 2 und E. 4.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die Vorinstanz nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2; 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2 und 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 4.2).”
“Die Veröffentlichung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (vgl. BGE 147 I 57 E. 2 und E. 4.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2; 2C_136/2019 vom 14. Januar 2020 E. 4.2).”
Riferimento: LFINMA art. 4 n. 9 Nel bilanciamento occorre fare riferimento alle finalità di tutela ivi indicate (protezione dei creditori, degli investitori, degli assicurati e la funzionalità dei mercati finanziari); un eventuale danno subito dall'istituzione vigilata di per sé non riveste importanza decisiva ai fini della valutazione riguardo alla possibile violazione di disposizioni di vigilanza.
“1 FINMAG - sogenanntes "naming and shaming" - ist eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion und eine präventive Massnahme zum Schutz des Publikums (BGE 147 I 57 E. 4.2 m.H.; Urteil des BGer 2C_729/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2). Die Massnahme der Publikationsanordnung setzt eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt hierfür nicht. Mit der Voraussetzung, dass die FINMA nur in Fällen schwerer Verletzungen eine aufsichtsrechtliche Verfügung veröffentlichen kann, hat der Gesetzgeber insbesondere den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verankert. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes - die Gewährleistung des Schutzes der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger und der Versicherten (Individualschutz) einerseits sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) andererseits (vgl. Art. 4 FINMAG) - müssen die Publikation rechtfertigen und die der betroffenen Person daraus entstehenden Nachteile in ihrem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Urteile des BGer 2C_726/2020 vom 5. August 2021 E. 6.2 und 2C_220/2020 vom 15. Juni 2020 E. 4.2.2). Der weitaus häufigste Anwendungsfall in der Praxis ist die Publikation rechtskräftig verfügter Unterlassungsanweisungen gegenüber Personen, welche ohne Bewilligung eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt haben (Christoph Kuhn, in: Zulauf/Wyss [Hrsg.], Finanzmarktenforcement, 3. Aufl. 2022, S. 386). Dabei wird nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei einer unerlaubten Vornahme einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit regelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung ausgegangen, die zum Schutz des Publikums eine Veröffentlichung grundsätzlich rechtfertigt, sofern eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden kann (Urteile des BGer 2C_122/2014 vom 19.”
“Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, dass sich der vorinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung nicht entnehmen lasse, dass sich bei der Bank ein Rechts-, Reputations- oder Compliance-Risiko verwirklicht habe bzw. die Bank einen finanziellen Schaden erlitten habe. Diese Vorbringen gehen von vornherein an der Sache vorbei, weil die Finanzmarktaufsicht nicht den Schutz der Beaufsichtigten bezweckt, sondern den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 4 FINMAG). Deshalb spielt ein allfälliger Schaden der Bank keine Rolle für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat.”
La LFINMA può adottare misure per conseguire gli obiettivi di cui all'art. 4 LFINMA, ad esempio mediante l'inasprimento dei requisiti di mezzi propri o di maggiorazioni degli stessi, al fine di tutelare i creditori e preservare la funzionalità dei mercati finanziari.
“Ausserdem lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass die FINMA davon ausgeht, die Beschwerdeführerin müsse aufgrund bestehender Zinsrisiken über mehr Eigenmittel verfügen. Die Finanzmarktaufsicht bezweckt unter anderem den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (vgl. Art. 4 FINMAG). Hätte im Rahmen des beschlossenen Verhandlungsmandats aufgrund der Zinsrisiken kein Verhandlungsspielraum bestanden, wären die Verhandlungen im Lichte des Ziels der Finanzmarktaufsicht nicht zweckmässig gewesen. Der Verwaltungsrat der FINMA hätte vielmehr nach Gewährung des rechtlichen Gehörs unmittelbar verfügen müssen. Der (informelle) Verfahrensgang zwischen der Sitzung vom 24. Januar 2019 und dem Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 deutet daher auf eine laufende Meinungsbildung auf Seiten der FINMA hin. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch selbst vor, dass der Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 sogar eine Verschärfung der Eigenmittelzuschläge vorsieht. Insofern ist der Verwaltungsrat der FINMA von der aufgehobenen Verfügung ihrer Geschäftsleitung vom 22. Juli 2016 abgewichen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist keine Befangenheit wegen Vorbefassung zu erkennen.”
Quando procedure estere di fallimento o di risanamento rientrano nell'ambito del diritto di vigilanza bancaria, la competenza per il loro riconoscimento spetta alla FINMA. Ciò è funzionale alla tutela pubbliÊ dei creditori e alla protezione delle funzioni, come previsto dall'art. 4 LFINMA. Il riconoscimento deve avvenire in conformità ai principi del riconoscimento delle decisioni di cui agli artt. 25–27 LDIP.
“Die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens als Hauptsacheverfahren muss denselben Grundsätzen wie die Entscheidungsanerkennung nach Art. 25-27 IPRG folgen. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der ausländischen Entschei- dung i.S.v. Art. 25 IPRG ist in einem weiten Sinne zu verstehen (BGE 126 III 327 E. 2a S. 329-330 zu Art. 65 IPRG). Die gerichts- oder behördenorganisatorische Stellung der Instanz ist nicht massgeblich (D ÄPPEN/MABILLARD, in: Basler Kom- mentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 25 IPRG; MÜLLER-CHEN, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 34 zu Art. 25 IPRG). Die Zuständigkeit der ausländischen Verwaltungs- rechtspflege schliesst eine Anerkennung des Hauptsacheverfahrens nach dem in- - 14 - ternationalen Zivilprozessrecht nicht aus. Entscheidend ist die Qualifikation nach der massgeblichen lex fori. Sanierung und Konkurs eines Bankinstituts (Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG) bilden Teil des Bankenaufsichtsrechts. Der mit dem Aufsichtsrecht verfolgte Gläubiger- und Funktionsschutz stellt ein öffentliches Interesse dar (Art. 4 FINMAG; P ETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, § 7 N 1, 8). Da es sich um Verfahrensrecht handelt, kommt es entscheidend auf die Zuordnung des be- troffenen Rechtsgebietes in der Sache an (B ERNHARD WALDMANN, in: Bundesge- richtsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 82 BGG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 BankG liegt die Zuständigkeit für Schutzmassnahmen und für Sanierungsverfahren bei der FINMA. Dabei sieht die Gesetzgebung bewusst eine bei der Bankenaufsicht gebündelte Zuständigkeit vor (Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, S. 8071-8072; act. 3/26 E. 4 = BGE 145 II 168 = Pra 109 [2020] Nr. 34). Das den Hintergrund des vorliegenden Mass- nahmenverfahrens bildende Sanierungsverfahren fällt bei einem inländischen Verfahren deshalb in die Zuständigkeit der FINMA. Im Gleichlauf mit dieser inlän- dischen Kompetenzkonzentration ist diese bei einem ausländischen Verfahren für die Anerkennung von ausländischen Konkursdekreten und Insolvenzmassnah- men zuständig (Art.”
La FINMA è competente per il riconoscimento di decreti fallimentari esteri e di misure concorsuali; tale competenza è collegata all'obiettivo di diritto pubblico della tutela dei creditori e della salvaguardia del funzionamento dei mercati finanziari ai sensi dell'art. 4 LFINMA.
“Die Anerkennung eines ausländischen Verfahrens als Hauptsacheverfahren muss denselben Grundsätzen wie die Entscheidungsanerkennung nach Art. 25-27 IPRG folgen. Der gesetzlich nicht definierte Begriff der ausländischen Entschei- dung i.S.v. Art. 25 IPRG ist in einem weiten Sinne zu verstehen (BGE 126 III 327 E. 2a S. 329-330 zu Art. 65 IPRG). Die gerichts- oder behördenorganisatorische Stellung der Instanz ist nicht massgeblich (D ÄPPEN/MABILLARD, in: Basler Kom- mentar, a.a.O., N. 11 zu Art. 25 IPRG; MÜLLER-CHEN, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N. 34 zu Art. 25 IPRG). Die Zuständigkeit der ausländischen Verwaltungs- rechtspflege schliesst eine Anerkennung des Hauptsacheverfahrens nach dem in- - 14 - ternationalen Zivilprozessrecht nicht aus. Entscheidend ist die Qualifikation nach der massgeblichen lex fori. Sanierung und Konkurs eines Bankinstituts (Art. 25 ff., Art. 33 ff. BankG) bilden Teil des Bankenaufsichtsrechts. Der mit dem Aufsichtsrecht verfolgte Gläubiger- und Funktionsschutz stellt ein öffentliches Interesse dar (Art. 4 FINMAG; P ETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, 4. Aufl. 2019, § 7 N 1, 8). Da es sich um Verfahrensrecht handelt, kommt es entscheidend auf die Zuordnung des be- troffenen Rechtsgebietes in der Sache an (B ERNHARD WALDMANN, in: Bundesge- richtsgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, N. 18 zu Art. 82 BGG). Gemäss Art. 25 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 1 BankG liegt die Zuständigkeit für Schutzmassnahmen und für Sanierungsverfahren bei der FINMA. Dabei sieht die Gesetzgebung bewusst eine bei der Bankenaufsicht gebündelte Zuständigkeit vor (Botschaft zur Änderung des Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060, S. 8071-8072; act. 3/26 E. 4 = BGE 145 II 168 = Pra 109 [2020] Nr. 34). Das den Hintergrund des vorliegenden Mass- nahmenverfahrens bildende Sanierungsverfahren fällt bei einem inländischen Verfahren deshalb in die Zuständigkeit der FINMA. Im Gleichlauf mit dieser inlän- dischen Kompetenzkonzentration ist diese bei einem ausländischen Verfahren für die Anerkennung von ausländischen Konkursdekreten und Insolvenzmassnah- men zuständig (Art.”
Riferimento: LFINMA art. 4 n. 5 Nel quadro degli obiettivi di vigilanza da essa perseguiti ai sensi dell'art. 4 LFINMA, la FINMA può intervenire in modo specifico per singolo istituto e obbligare le banche a detenere mezzi propri aggiuntivi. Ciò può avvenire in particolare per la copertura dei rischi di tasso d'interesse o quando le ipotesi interne alla banÊ (ad esempio la durata di vincolo dei depositi a vista e dei depositi di risparmio) sono giudicate insufficienti o troppo ottimistiche.
“Soweit die Beschwerdeführerin mit Blick auf die vorinstanzliche Anwendung von Ziff. II des Anhangs 1 des FINMA-RS 2019/2 auch geltend macht, die Vorinstanz übersteuere gestützt auf Art. 45 Bst. b ERV die bankinternen Annahmen über die Zinsbindung von nicht-verfallenden Einlagen mit einer willkürlich festgelegten Zinsbindungsdauer, gilt Folgendes: Willkür in der Rechtsanwendung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 142 V 513 E. 4.2 m.H.). Der Entscheid muss offensichtlich unhaltbar sein (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 605 m.H.). Gemäss Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 FINMAG ist die FINMA für die Einhaltung und Anwendung des FINMAG und der Finanzmarktgesetze, insbesondere des BankG zuständig. Die FINMA bezweckt dabei insbesondere den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger sowie der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes (Art. 4 FINMAG). Die laufende Sicherstellung der Einhaltung von Vorschriften zur Ausübung einer Bankbewilligung stellt eine Hauptaufgabe der FINMA dar. Im Rahmen der laufenden Aufsichtstätigkeit hat die FINMA dabei unter anderem die Einhaltung der Eigenmittelvorschriften des BankG und der ERV zu überwachen. Es gehört somit zur Aufgabe der FINMA, die Eigenmittelausstattung von beaufsichtigten Banken wie der Beschwerdeführerin kritisch zu überprüfen und falls notwendig aufgrund ihrer Aufsichtsziele und -aufgaben sowie ihres fachtechnischen Ermessens einzugreifen. Der Wortlaut von Art. 45 Bst. b ERV, dass die Vorinstanz die Banken unter besonderen Umständen im Einzelfall zum Halten von zusätzlichen Eigenmitteln verpflichten kann, wenn die Mindesteigenmittel nach Art. 42 ERV und der Eigenmittelpuffer nach Art. 43 ERV im Verhältnis zu den eingegangenen Risiken keine ausreichende Sicherheit gewährleisten, ist offen formuliert und lässt der Vorinstanz grundsätzlich Spielraum, um als Fachbehörde institutsspezifisch handeln und unter anderem eine Zinsbindungsdauer für Sicht- und Spargelder unterstellen zu können.”
“Ausserdem lässt die Beschwerdeführerin ausser Acht, dass die FINMA davon ausgeht, die Beschwerdeführerin müsse aufgrund bestehender Zinsrisiken über mehr Eigenmittel verfügen. Die Finanzmarktaufsicht bezweckt unter anderem den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (vgl. Art. 4 FINMAG). Hätte im Rahmen des beschlossenen Verhandlungsmandats aufgrund der Zinsrisiken kein Verhandlungsspielraum bestanden, wären die Verhandlungen im Lichte des Ziels der Finanzmarktaufsicht nicht zweckmässig gewesen. Der Verwaltungsrat der FINMA hätte vielmehr nach Gewährung des rechtlichen Gehörs unmittelbar verfügen müssen. Der (informelle) Verfahrensgang zwischen der Sitzung vom 24. Januar 2019 und dem Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 deutet daher auf eine laufende Meinungsbildung auf Seiten der FINMA hin. Die Beschwerdeführerin bringt denn auch selbst vor, dass der Verfügungsentwurf vom 9. Dezember 2019 sogar eine Verschärfung der Eigenmittelzuschläge vorsieht. Insofern ist der Verwaltungsrat der FINMA von der aufgehobenen Verfügung ihrer Geschäftsleitung vom 22. Juli 2016 abgewichen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist keine Befangenheit wegen Vorbefassung zu erkennen.”
Citazione: LFINMA art. 4 n. 4 La protezione della funzionalità mira a preservare la capacità operativa del mercato dei capitali e, rispettivamente, del sistema finanziario (tutela collettiva della fiducia) e non la tutela dei singoli partecipanti al mercato. Sebbene il testo della legge menzioni i mercati dei titoli e dei derivati, dai materiali preparatori risulta tuttavia che con ciò può intendersi anche la garanzia della funzionalità dell'intero sistema finanziario.
“Art. 4 Abs. 2 FinfraG nimmt zwei Schutzzwecke des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes von Art. 1 Abs. 2 FinfraG auf: die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Funktionsschutz) und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Begriff der Finanzmarktteilnehmer ist umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche Personen, die am Schweizer Finanzmarkt teilnehmen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7512). Mit dem Begriff "Funktionsschutz" (Vertrauenskollektivschutz, Schutz des Vertrauens des Publikums; vgl. auch Art. 4 FINMAG zu den Zielen der Finanzmarktaufsicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG], BBl 2006 2819 ff., 2859 f.) beschreibt man den Schutz des Kapitalmarkts, um dessen für die Gesamtwirtschaft unverzichtbaren Funktionen zu sichern (Stefan Kramer/Dieter Zobl, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 28; Simon Schären, Europakompatibles Finanzmarktrecht, Zürich/St. Gallen 2024, N 1001 f. m.H.). Regelungsziel ist nicht der Schutz des einzelnen Marktteilnehmers, sondern der Schutz des Kapitalmarkts als Institution (Rolf Sethe, SK-FinfraG, Art. 1 N 22). Der Zweckartikel des Gesetzes bezieht den Funktionsschutz im Wortlaut zwar auf die Effekten- und Derivatemärkte, aus den Materialien ergibt sich aber, dass auch die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzsystems gemeint ist (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7513).”
“Art. 4 Abs. 2 FinfraG nimmt zwei Schutzzwecke des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes von Art. 1 Abs. 2 FinfraG auf: die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Funktionsschutz) und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Begriff der Finanzmarktteilnehmer ist umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche Personen, die am Schweizer Finanzmarkt teilnehmen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7512). Mit dem Begriff "Funktionsschutz" (Vertrauenskollektivschutz, Schutz des Vertrauens des Publikums; vgl. auch Art. 4 FINMAG zu den Zielen der Finanzmarktaufsicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG], BBl 2006 2819 ff., 2859 f.) beschreibt man den Schutz des Kapitalmarkts, um dessen für die Gesamtwirtschaft unverzichtbaren Funktionen zu sichern (Stefan Kramer/Dieter Zobl, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 28; Simon Schären, Europakompatibles Finanzmarktrecht, Zürich/St. Gallen 2024, N 1001 f. m.H.). Regelungsziel ist nicht der Schutz des einzelnen Marktteilnehmers, sondern der Schutz des Kapitalmarkts als Institution (Rolf Sethe, SK-FinfraG, Art. 1 N 22). Der Zweckartikel des Gesetzes bezieht den Funktionsschutz im Wortlaut zwar auf die Effekten- und Derivatemärkte, aus den Materialien ergibt sich aber, dass auch die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzsystems gemeint ist (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7513).”
Riferimento: LFINMA art. 4 n. 3 La FINMA dispone di un margine di apprezzamento che i tribunali devono rispettare nell'applicazione della finalità di tutela e nelle decisioni caso per caso relative agli obblighi di autorizzazione. I tribunali dovrebbero discostarsi dalla valutazione dell'autorità competente solo per motivi giustificati.
“Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht und damit letztlich einer laufenden Aufsicht durch die FINMA ist, wie die Norm selber ausführt, der Funktionsschutz und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer, was auch der Zielsetzung des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes entspricht (vgl. Art. 1 Abs. 2 FinfraG). Der FINMA wurde die Kompetenz eingeräumt, wenn der Schutzzweck des Gesetzes es erfordert. Der Entscheid, ob ein Zahlungssystem einer Bewilligung bedarf oder nicht, ist ein Einzelfallentscheid, der in der Kompetenz der FINMA liegt (so auch Sarah Jungo/Oliver Zibung, in: SGHB-Finanzmarktrecht, § 20 N 9; vgl. Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD zur Vernehmlassungsvorlage vom 29. November 2013 zum Bundesgesetz über die Finanzmarktinfrastruktur FinfraG [nachfolgend: Erläuternder Bericht FinfraG 2013], S. 30). Angesichts des Umstands, dass die FINMA Bewilligungsbehörde ist, sodann als Aufsichtsbehörde amtet und die Kriterien sowie Gesichtspunkte für die Beurteilung der genannten Aspekte (die im Übrigen auch den Zielen der Finanzmarktaufsicht entsprechen, vgl. Art. 4 FINMAG) weder im Gesetz noch in der Verordnung geregelt sind (oben E. 3.3), muss ihr ein gewisser Beurteilungsspielraum zugestanden werden. Wenn der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Verwaltung eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis und gewisse Beurteilungsspielräume einräumen will, hat sich das Gericht bei seiner Überprüfung zurückzuhalten. Das Gericht soll nicht aus eigenem Gutdünken, sondern nur aus triftigen Gründen von der Beurteilung durch die zuständige Fachbehörde abweichen (BGE 139 II 185 E. 9.3).”
La vigilanza comprenÞ, ai sensi dell'art. 3 LFINMA, le persone soggette all'obbligo di autorizzazione, di riconoscimento, di ammissione o di registrazione, nonché gli organismi di investimento collettivo. La finalità di cui all'art. 4 LFINMA è volta alla protezione di terzi (creditori, investitori, assicurati) e al buon funzionamento dei mercati finanziari; non ha inveÎ lo scopo di tutelare gli stessi istituti vigilati.
“Die FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanzmarktgesetzen, namentlich dem Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), und nach dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 4 FINMAG). Der Finanzmarktaufsicht unterstehen die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen und die kollektiven Kapitalanlagen (Art. 3 FINMAG).”
“Die FINMA übt die Aufsicht über den Finanzmarkt nach den Finanzmarktgesetzen, namentlich nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz vom 19. Juni 2015 (FinfraG, SR 958.1), und nach dem FINMAG aus (Art. 6 Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 FINMAG). Die Finanzmarktaufsicht bezweckt nach Massgabe der Finanzmarktgesetze den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte. Sie trägt damit zur Stärkung des Ansehens, der Wettbewerbsfähigkeit und der Zukunftsfähigkeit des Finanzplatzes Schweiz bei (Art. 4 FINMAG). Der Finanzmarktaufsicht unterstehen die Personen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerkennung, eine Zulassung oder eine Registrierung der Finanzmarktaufsichtsbehörde benötigen, und die kollektiven Kapitalanlagen, die über eine Bewilligung oder Genehmigung verfügen oder über eine solche verfügen müssen (Art. 3 FINMAG).”
“Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, dass sich der vorinstanzlichen Sachverhaltsdarstellung nicht entnehmen lasse, dass sich bei der Bank ein Rechts-, Reputations- oder Compliance-Risiko verwirklicht habe bzw. die Bank einen finanziellen Schaden erlitten habe. Diese Vorbringen gehen von vornherein an der Sache vorbei, weil die Finanzmarktaufsicht nicht den Schutz der Beaufsichtigten bezweckt, sondern den Schutz der Gläubigerinnen und Gläubiger, der Anlegerinnen und Anleger, der Versicherten sowie den Schutz der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Art. 4 FINMAG). Deshalb spielt ein allfälliger Schaden der Bank keine Rolle für die Beurteilung, ob der Beschwerdeführer aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt hat.”
Nel quadro del controllo esercitato dalle autorità e dai giudici, alla decisione della giurisdizione di grado inferiore non può essere imputata, di per sé, una diversa interpretazione giuridiÊ come una grave violazione del dovere d'ufficio — in particolare con riguardo all'obiettivo della tutela dei creditori ai sensi dell'art. 4 LFINMA. Nella misura in cui la giurisdizione di grado inferiore, ad esempio, ha adottato un diverso orientamento quanto al concetto di apporto e alle norme di deroga, non si configura pertanto una grave violazione del dovere d'ufficio dovuta a una errata applicazione del diritto.
“Folglich steht fest, dass der Vorinstanz - gerade auch mit Blick auf das Ziel des Gläubigerschutzes (vgl. Art. 4 FINMAG) - kein Vorwurf gemacht werden kann, als sie bezüglich des Einlagebegriffs und der Ausnahmebestimmungen eine andere rechtliche Auffassung vertrat. Damit liegt auch keine schwere Amtspflichtverletzung durch eine falsche Rechtsanwendung vor. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. Deshalb kann offenbleiben, welche Schlüsse aus den Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts bezüglich der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorsorglichen Massnahmen gezogen werden können.”
“Folglich steht fest, dass der Vorinstanz - gerade auch mit Blick auf das Ziel des Gläubigerschutzes (vgl. Art. 4 FINMAG) - kein Vorwurf gemacht werden kann, als sie bezüglich des Einlagebegriffs und der Ausnahmebestimmungen eine andere rechtliche Auffassung vertrat. Damit liegt auch keine schwere Amtspflichtverletzung durch eine falsche Rechtsanwendung vor. Die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. Deshalb kann offenbleiben, welche Schlüsse aus den Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts bezüglich der aufschiebenden Wirkung bzw. der vorsorglichen Massnahmen gezogen werden können.”