Art. 2

“Der Begriff der Unterscheidungskraft bezeichnet die konkrete Eignung einer Marke, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel/Kennzeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens aufgefasst zu werden. Die Unterscheidungskraft kann sich im Laufe der Zeit verändern; namentlich kann eine Marke ihre Unterscheidungskraft vollständig einbüssen und zum Freizeichen degenerieren. Der Begriff der Unterscheidungskraft ist bei der Anwendung von Art. 2 MSchG zu verwenden, wenn geprüft wird, ob ein Kennzeichen gemeinfrei ist; sie stellt eine Eintragungsvoraussetzung dar (Noth/Thouvenin, Markenschutzgesetz [MSchG; Hrsg. Noth/Bühler/Thouvenin], 2. Aufl. 2017, Art. 1 MSchG N 25; siehe auch Aschmann, a.a.O., Art. 2 lit. a MSchG N 8 und 235). Die Kennzeichnungskraft ist die Fähigkeit eines Zeichens, sich beim Publikum als Marke eines bestimmten Unternehmens einzuprägen und bei diesem in Erinnerung zu bleiben. Auch die Kennzeichnungskraft kann sich im Laufe der Zeit verändern. Sie bestimmt den Schutzumfang der Marke. Der Begriff ist deshalb im Zusammenhang mit Art. 3 MSchG zu verwenden (Noth/Thouvenin, a.a.O., Art. 1 MSchG N 26; siehe auch Aschmann, a.a.O., Art. 2 lit. a MSchG N 229-230). Die Unterscheidungskraft wird im Zeitpunkt des Eintragungsentscheids über die Marke gemessen, die Kennzeichnungskraft im Zeitpunkt des Urteils über die Nichtigkeits- oder Verletzungsklage (Aschmann, a.a.O., Art. 2 lit. a MSchG N 232-233). Massgebend für die Beurteilung, ob ein Zeichen seine Unterscheidungskraft verloren hat und Gemeingut geworden ist, sind die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids (BGE 130 III 113 E.”

“Ein Zeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes (namentlich indes nicht notwendigerweise bekanntes) Unternehmen verstanden wird (Urteil 4A_567/2008 vom 23. Februar 2009 E. 5.2.1). Nach der Rechtsprechung zu Art. 2 MSchG kann die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens namentlich aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 S. 112 f.; 131 III 121 E. 6 S. 131; 130 III 328 E. 3.1 S. 332; siehe zum Lauterkeitsrecht: BGE 140 III 297 E. 7.2.2; zum Verhältnis von markenrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Verkehrsdurchsetzung ADRIAN P. WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, S. 30-31).”

“Ein Zeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt, wenn es von einem erheblichen Teil der Adressaten der betreffenden Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes (namentlich indes nicht notwendigerweise bekanntes) Unternehmen verstanden wird (Urteil 4A_567/2008 vom 23. Februar 2009 E. 5.2.1). Nach der Rechtsprechung zu Art. 2 MSchG kann die Verkehrsdurchsetzung eines Zeichens namentlich aus Tatsachen abgeleitet werden, die erfahrungsgemäss einen Rückschluss auf die Wahrnehmung des Zeichens durch das Publikum erlauben. Dazu gehören etwa langjährige bedeutsame Umsätze, die unter einem Zeichen getätigt worden sind, oder intensive Werbeanstrengungen. Möglich ist aber auch der direkte Nachweis durch eine repräsentative Befragung des massgebenden Publikums (BGE 140 III 109 E. 5.3.2 S. 112 f.; 131 III 121 E. 6 S. 131; 130 III 328 E. 3.1 S. 332; siehe zum Lauterkeitsrecht: BGE 140 III 297 E. 7.2.2; zum Verhältnis von markenrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Verkehrsdurchsetzung ADRIAN P. WYSS, Die Verkehrsdurchsetzung im schweizerischen Markenrecht, 2013, S. 30-31).”

“Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Nicht schutzfähig sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere Zeichen, die sich in Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Unterscheidungskraft nicht aufweisen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 135 III 359 E. 2.5.5). Darunter fallen etwa auch Angaben zum Ort der Leistungserbringung (DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 162 zu Art. 2 lit. a MSchG; vgl. auch MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 91 zu Art. 2 MSchG). Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein. Dabei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 135 III 359 E. 2.5.5). Englischsprachige Ausdrücke können berücksichtigt werden, sofern sie von einem nicht unbedeutenden Teil der massgebenden Verkehrskreise verstanden werden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 129 III 225 E. 5.1). Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2). Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist dabei vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2).”

“La décision attaquée souligne que l'élément distinctif ou le plus distinctif est constitué par la partie figurative (décision attaquée no III.D.6). 6.2.2 La recourante ne revient pas sur la question du champ de protection de la marque opposante autrement que sous l'angle du risque de confusion (consid. 7.2.2). 6.2.3 L'intimée ne se prononce pas sur cette question. 6.3 6.3.1 Le Tribunal constate avec l'autorité inférieure que le mot "LA FABRIQUE" est compris comme un établissement industriel (un atelier, une manufacture, une usine). Ce mot renvoie d'abord au monde des vêtements (fabrique de vêtements), mais aussi, en lien avec les produits de la marque opposante en classes 29 et 30, à celui de l'alimentation (par exemple "la fabrique Cailler", située dans la commune fribourgeoise de Broc). Selon la jurisprudence et la doctrine, le lieu de fabrication d'un produit ou de délivrance d'un service est descriptif de ce produit (arrêt du TAF B-5276/2022 du 17 septembre 2024 consid. 6.3.2 "CAFFETTINO/Cafettone" ; David Aschmann, in : SHK 2017, art. 2 LPM no 162 ; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, op. cit., art. 3 LPM no 91 ; Meier/Fraefel in : CR PI, art. 2 LPM no 37). Il s'ensuit que la distinction que tente d'opérer la recourante entre "produits" et "services de fabrication" ne la mène nulle part. La référence au lieu où sont confectionnés les produits d'une marque est descriptive et elle est donc un élément faiblement distinctif. 6.3.2 Quant à la partie graphique, son caractère distinctif, en principe normal, est doublement affaibli. D'une part, en soi, le signe, de par sa stylisation poussée et son faible contraste, n'a pas un sens immédiatement attribuable (arrêt du TAF B-4908/2014 du 20 octobre 2016 consid. 5.4.2 [blason] [fig.]/[blason] [fig.]). D'autre part, si l'on y détecte un bâtiment, il s'agit d'un bâtiment industriel, donc une fabrique (consid. 6.3.1). Il s'ensuit que la partie figurative a le même sens que la partie verbale, laquelle n'est pas distinctive (consid. 6.3.1). 6.3.3 Au final, le Tribunal est amené à retenir une force distinctive au mieux normale du signe opposant, si l'on admet que l'on ne verra pas nécessairement une fabrique dans sa partie figurative.”

“Die Praxis ist in diesem Zusammenhang in zwei Richtungen streng: Einerseits in Bezug auf die "Zweifelsfallregel": Da die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden kann, hat das IGE in Zweifelsfällen eine Marke grundsätzlich einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (etwa BGE 140 III 297 E. 5.1 S. 306; BGE 135 III 359 E. 2.5.3). Diese Regel findet angesichts der in Frage stehenden öffentlichen Interessen - wie Schutz des Publikums vor Täuschung - keine Anwendung bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr nach Art. 2 lit. c MSchG ( BGE 136 III 474 E. 6.5). Andererseits wird auch die Richtigkeit von Herkunftshinweisen praxisgemäss strenger geprüft als andere Irreführungstatbestände nach Art. 2 lit. c MSchG. Insbesondere schliesst der Umstand allein, dass eine Herkunftsangabe in zutreffender Weise benutzt werden kann , die Gefahr der Täuschung nicht aus (siehe Urteil 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.3; vgl. ferner BGE 135 III 416 E. 2.4; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 182 Rz. 593; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 286 und 324 zu Art. 2 MSchG und auch die Richtlinien des IGE in Markensachen, Ausgabe vom 1. Januar 2019, angepasst per 1. Januar 2021 [nachfolgend: "Richtlinien"], Ziff.”

“Die Sittenwidrigkeit eines Zeichens beurteilt sich nach dem Empfinden und der Sichtweise eines durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Verkehrskreises. Dabei darf die Sittenwidrigkeit indessen nicht erst dann bejaht werden, wenn eine Mehrheit oder ein erheblicher Teil der Bevölkerung dieses als unsittlich empfindet. Vielmehr schützt das Markenrecht auch die in der Schweiz lebenden Minderheiten. Die Auffassung einer allfällig übertrieben empfindlichen Randgruppe dieser Minderheit ist hingegen unbeachtlich (BGE 136 III 474 E. 4.2). Weiter sind Wortmarken bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz (vgl. Art. 4 BV) als sittenwidrig empfunden werden (BGE 136 III 474 E. 4.3; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 344 zu Art. 2 MSchG).”

“Die Sittenwidrigkeit eines Zeichens beurteilt sich nach dem Empfinden und der Sichtweise eines durchschnittlichen Angehörigen des betroffenen Verkehrskreises. Dabei darf die Sittenwidrigkeit indessen nicht erst dann bejaht werden, wenn eine Mehrheit oder ein erheblicher Teil der Bevölkerung dieses als unsittlich empfindet. Vielmehr schützt das Markenrecht auch die in der Schweiz lebenden Minderheiten. Die Auffassung einer allfällig übertrieben empfindlichen Randgruppe dieser Minderheit ist hingegen unbeachtlich (BGE 136 III 474 E. 4.2). Weiter sind Wortmarken bereits dann vom Markenschutz ausgeschlossen, wenn sie in einem einzigen Sprachgebiet der Schweiz (vgl. Art. 4 BV) als sittenwidrig empfunden werden (BGE 136 III 474 E. 4.3; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 344 zu Art. 2 MSchG).”

“280 zu Art. 2 MSchG unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-3052/2009 vom 16. Februar 2010 E. 2.4 m.w.H.; M ICHAEL NOTH, - 17 - a.a.O., N. 32 zu Art. 2 lit. c MschG). Bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr ist der Gesamteindruck eines Zeichens massgebend (M ICHAEL NOTH, a.a.O., N. 13 und 88 zu Art. 2 lit. c MschG, BGE 132 III 770 E. 2.2; STÄDELI/BRAUCHBAR BIR K- HÄUSER , a.a.O., N. 323 zu Art. 2 MSchG). Ergebnis der Irreführung ist der Irrtum im Sinne eines Widerspruchs zwischen Realität und subjektiver Vorstellung. Irre- führend sind Zeichen, welche derartige Widersprüche beim Zeichenbetrachter bewirken können (MICHAEL NOTH, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 lit. c MschG). Ohne Wei- teres möglich ist, dass ein Zeichen als Marke geschützt wird, später aber im mar- kenrechtlichen Löschungsverfahren als Folge ihres täuschenden Charakters ge- löscht wird (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 286 zu Art. 2 MSchG; BGE 135 III 359 E. 2.5.3). Die Frage der Irreführungsgefahr ist eine Rechtsfrage, daher ist es nicht notwendig, beispielsweise mittels eines demoskopischen Gut- achtens nachzuweisen, inwiefern das Publikum tatsächlich getäuscht worden ist (MICHAEL NOTH, a.a.O., N. 29 zu Art. 2 lit. c MschG m.w.H.). Eine Irreführung wurde namentlich bejaht für die Marke "Sion 2006", da dieser Bezeichnung die Assoziation der "Offizialität" des damit bezeichneten Ereignisses anhafte, indes dem Markeninhaber jede Verbindung zu den offiziellen Förderin- nen der Kandidatur Sions fehle (Urteil des Appellationshofes Bern 97 II 98 vom 29. April 1998, in: sic! 1999 S. 269, 271 E. 8 ["Sion 2006"]). Ebenfalls mangels entsprechender Berechtigung wurde eine Irreführung angenommen für die Marke "Expo.02", wobei der Markeninhaber weder befähigt noch vom Bund beauftragt gewesen sei, die Expo.02 zu organisieren (Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum MA-AA16/00 vom 28.”

“sogleich Erwägung 4.5.4]; ferner BGE 140 III 109 E. 5.3.2; BGE 131 III 121 E. 7.2; Urteil 4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 6.4.1), und zwar auch dann, wenn eine solche Umfrage von einer der Parteien in das Zivilverfahren eingeführt wurde (siehe nur BGE 131 III 121 E. 6 und 7.4; Urteil 4A_128/2012 vom 7. August 2012 E. 4.1.2 [Berücksichtigung als "indices"]). BGE 148 III 409 S. 412 Das wird auch in der Lehre durchwegs anerkannt, die demoskopische Erhebungen als das Hauptbeweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung hervorhebt (eingehend KAISER/RÜETSCHI, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Beweisrecht; ferner EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 152 f. Rz. 455 [Beweis "nur" mittels demoskopischer Erhebung möglich]; derselbe, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], 4.Aufl. 2020, S. 130 Rz. 622; MEIER/FRAEFEL, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 111-115 zu Art. 2 MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 221 zu Art. 2 MSchG).”

“1), und zwar auch dann, wenn eine solche Umfrage von einer der Parteien in das Zivilverfahren eingeführt wurde (siehe nur BGE 131 III 121 E. 6 und 7.4; Urteil 4A_128/2012 vom 7. August 2012 E. 4.1.2 [Berücksichtigung als "indices"]). BGE 148 III 409 S. 412 Das wird auch in der Lehre durchwegs anerkannt, die demoskopische Erhebungen als das Hauptbeweismittel zum Nachweis der Verkehrsdurchsetzung hervorhebt (eingehend KAISER/RÜETSCHI, in: Markenschutzgesetz [MSchG], Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], 2. Aufl. 2017, N. 28 zu Beweisrecht; ferner EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, S. 152 f. Rz. 455 [Beweis "nur" mittels demoskopischer Erhebung möglich]; derselbe, in: Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Marbach/Ducrey/Wild [Hrsg.], 4.Aufl. 2020, S. 130 Rz. 622; MEIER/FRAEFEL, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 111-115 zu Art. 2 MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 221 zu Art. 2 MSchG).”

“Zu den einfachen Zeichen gehören gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts banale Figuren wie Rechtecke, Dreiecke, Quadrate, Kreise und Punkte, doch ist diese Aufzählung nicht abschliessend (Urteil des Bundesgerichts vom 30. November 1982 E. 3a, SMI 1984, 120 ff., 122). Die Lehre nennt darüber hinaus noch gerade Striche, Ringe, Ovale, Parallelogramme, Trapeze, Gitter, Schattierungen, Ellipsen und Scheiben (vgl. Aschmann, a.a.O., N 87 zu Art. 2 Bst. a MSchG; Marbach, a.a.O., Rz. 334; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 80 zu Art. 2 MSchG). Zu den freihaltebedürftigen und nicht unterscheidungskräftigen Zeichen werden auch banale geometrische Figuren (z.B. Rahmenlinien in Form geometrischer Figuren) oder ganz einfache grafische Gestaltungen gezählt (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 149 zu Art. 2 MSchG). Hingegen können einfache geometrische Figuren mit grafischer Ausgestaltung, Kombinationen von einfachen geometrischen Figuren unter sich oder mit einfachen Zeichen durchaus schutzfähig sein (Richtlinien in Markensachen, Stand 1. März 2022, Teil 5, Ziff. 4.5.4, 141).”

“Nach dem Grundsatz der Registergebundenheit wird die Frage der Zugehörigkeit der Marke zum Gemeingut allein nach ihrem Registereintrag beurteilt (ASCHMANN, a.a.O., N. 41 zu Art. 2 lit. a MSchG; MEIER/FRAEFEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 lit. a MSchG; vgl. auch BGE 137 III 403 E. 3.3.6; 120 II 307 E. 3a). Keine Rolle spielen daher die Motive, die zur Anmeldung geführt haben (MARBACH, a.a.O., Rz. 204; MEIER/FRAEFEL, a.a.O., N. 5 zu Art. 2 MSchG). Bei der Prüfung, ob die Schutzvoraussetzung der originären Unterscheidungskraft erfüllt ist, ist das Zeichen demnach so zu betrachten, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgebenden Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben. Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 140 III 109 E. 5.3.2 mit Hinweisen).”

“Der Begriff der Unterscheidungskraft bezeichnet die konkrete Eignung einer Marke, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel/Kennzeichen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens aufgefasst zu werden. Die Unterscheidungskraft kann sich im Laufe der Zeit verändern; namentlich kann eine Marke ihre Unterscheidungskraft vollständig einbüssen und zum Freizeichen degenerieren. Der Begriff der Unterscheidungskraft ist bei der Anwendung von Art. 2 MSchG zu verwenden, wenn geprüft wird, ob ein Kennzeichen gemeinfrei ist; sie stellt eine Eintragungsvoraussetzung dar (Noth/Thouvenin, Markenschutzgesetz [MSchG; Hrsg. Noth/Bühler/Thouvenin], 2. Aufl. 2017, Art. 1 MSchG N 25; siehe auch Aschmann, a.a.O., Art. 2 lit. a MSchG N 8 und 235). Die Kennzeichnungskraft ist die Fähigkeit eines Zeichens, sich beim Publikum als Marke eines bestimmten Unternehmens einzuprägen und bei diesem in Erinnerung zu bleiben. Auch die Kennzeichnungskraft kann sich im Laufe der Zeit verändern. Sie bestimmt den Schutzumfang der Marke. Der Begriff ist deshalb im Zusammenhang mit Art. 3 MSchG zu verwenden (Noth/Thouvenin, a.a.O., Art. 1 MSchG N 26; siehe auch Aschmann, a.a.O., Art. 2 lit. a MSchG N 229-230). Die Unterscheidungskraft wird im Zeitpunkt des Eintragungsentscheids über die Marke gemessen, die Kennzeichnungskraft im Zeitpunkt des Urteils über die Nichtigkeits- oder Verletzungsklage (Aschmann, a.a.O., Art. 2 lit. a MSchG N 232-233). Massgebend für die Beurteilung, ob ein Zeichen seine Unterscheidungskraft verloren hat und Gemeingut geworden ist, sind die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids (BGE 130 III 113 E.”

“Art. 5 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) verweist bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt beziehungsweise als Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 143 III 127 E. 3.3.1 mit Hinweisen).”

“Ausländischen Entscheidungen kommt keine bindende präjudizielle Wirkung zu. Doch können sie im Rahmen einer rechtsvergleichenden Auslegung durchaus mitberücksichtigt werden, sofern die Rechtslage vergleichbar ist und die ausländische Rechtsprechung sich auf dieselbe Marke bezieht (BGE 130 III 113 E. 3.2; vgl. auch Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 31 zu Art. 2 MSchG; Willi, a.a.O., N 9 zu Art. 2 MSchG; Aschmann, a.a.O., N 40 zu Art. 2 MSchG, N 57 zu Art. 2 Bst. a MSchG; Marbach, a.a.O., Rz. 222 ff.). Im Eintragungsverfahren wird ausländischen Entscheiden jedoch nur bei Grenzfällen eine Indizwirkung zugesprochen (Urteil des Bundesgerichts 4A_136/2019 vom 15. Juli 2019 E. 2.4.3 m.w.H.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-498/2008 vom 23. Oktober 2008 E. 5, B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 9).”

“In den Schutzbereich von Art. 2 lit. d MSchG fallen nicht nur religiöse, sondern auch ethnische Minderheiten (vgl. Art. 8 Abs. 2 BV; CATZEFLIS, a.a.O., Rz. 1578 f.). In der Schweiz leben Menschen mit afrikanischen Wurzeln, die sich durch das Schimpfwort "Bimbo" herabgesetzt fühlen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht entscheidend, ob die übrige Bevölkerung dem Begriff "Bimbo" allenfalls eine neutrale oder sogar positive Bedeutung beimisst. Die Eintragung einer Marke ist bereits dann zu verweigern, wenn einer von mehreren Sinngehalten das Empfinden der betroffenen Kreise verletzt. Nur wenn dieser sittenwidrige Sinn gegenüber einer unproblematischen weiteren Bedeutung vollständig in den Hintergrund tritt, kann das Zeichen eingetragen werden (BGE 136 III 474 E. 6.2; STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 345 zu Art. 2 MSchG). Wie oben dargelegt, wird im ganzen deutschen Sprachraum "Bimbo" primär als diskriminierende Bezeichnung für Menschen dunkler Hautfarbe verstanden. Demgegenüber vermochte sich die eingangs dargelegte unbedenkliche italienischsprachige Bedeutung von "Bimbo" in der Deutschschweiz nicht durchzusetzen.”

“In den Schutzbereich von Art. 2 lit. d MSchG fallen nicht nur religiöse, sondern auch ethnische Minderheiten (vgl. Art. 8 Abs. 2 BV; CATZEFLIS, a.a.O., Rz. 1578 f.). In der Schweiz leben Menschen mit afrikanischen Wurzeln, die sich durch das Schimpfwort "Bimbo" herabgesetzt fühlen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht entscheidend, ob die übrige Bevölkerung dem Begriff "Bimbo" allenfalls eine neutrale oder sogar positive Bedeutung beimisst. Die Eintragung einer Marke ist bereits dann zu verweigern, wenn einer von mehreren Sinngehalten das Empfinden der betroffenen Kreise verletzt. Nur wenn dieser sittenwidrige Sinn gegenüber einer unproblematischen weiteren Bedeutung vollständig in den Hintergrund tritt, kann das Zeichen eingetragen werden (BGE 136 III 474 E. 6.2; STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 345 zu Art. 2 MSchG). Wie oben dargelegt, wird im ganzen deutschen Sprachraum "Bimbo" primär als diskriminierende Bezeichnung für Menschen dunkler Hautfarbe verstanden. Demgegenüber vermochte sich die eingangs dargelegte unbedenkliche italienischsprachige Bedeutung von "Bimbo" in der Deutschschweiz nicht durchzusetzen.”

“Unter das Gemeingut fallen einerseits Zeichen, denen die Unterschei- dungskraft fehlt, und andererseits Zeichen, die mangels gleichwertiger Alternati- ven im Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich und damit freihalte- bedürftig sind (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], BSK MSchG, 3. Aufl. 2017, N. 34 zu Art. 2 MSchG). Gemäss Art. 13 Abs. 1 MSchG verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeich- nung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrau- chen und darüber zu verfügen. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG kann, wer in sei- nem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, vom Richter verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Eine Marke ist verletzt, wenn jemand in der Schweiz ein jüngeres und mit der Marke verwech- selbares Zeichen gebraucht. Eine Verletzung oder Gefährdung von Markenrech- ten liegt indes nur vor, wenn sich der Markeninhaber auf eine gültige Markenein- tragung abstützen kann (Frick, in: David/Frick [Hrsg.], BSK MSchG, 3. Aufl. 2017, N. 7 und N. 11 zu Art. 55 MSchG).”

“Unter das Gemeingut fallen einerseits Zeichen, denen die Unterschei- dungskraft fehlt, und andererseits Zeichen, die mangels gleichwertiger Alternati- ven im Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich und damit freihalte- bedürftig sind (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], BSK MSchG, 3. Aufl. 2017, N. 34 zu Art. 2 MSchG). Gemäss Art. 13 Abs. 1 MSchG verleiht das Markenrecht dem Inhaber das ausschliessliche Recht, die Marke zur Kennzeich- nung der Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, zu gebrau- chen und darüber zu verfügen. Nach Art. 55 Abs. 1 lit. a MSchG kann, wer in sei- nem Recht an der Marke oder an einer Herkunftsangabe verletzt oder gefährdet wird, vom Richter verlangen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Eine Marke ist verletzt, wenn jemand in der Schweiz ein jüngeres und mit der Marke verwech- selbares Zeichen gebraucht. Eine Verletzung oder Gefährdung von Markenrech- ten liegt indes nur vor, wenn sich der Markeninhaber auf eine gültige Markenein- tragung abstützen kann (Frick, in: David/Frick [Hrsg.], BSK MSchG, 3. Aufl. 2017, N. 7 und N. 11 zu Art. 55 MSchG).”

“Als sittenwidrig gelten Zeichen, die geeignet sind, das sozialethische, moralische, religiöse oder kulturelle Empfinden zu verletzen. Sittenwidrig sind namentlich Zeichen mit rassistischem, sexuell anstössigem, religionsfeindlichem oder das religiöse Empfinden verletzendem Inhalt (BGE 136 III 474 E. 3; MICHAEL NOTH, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 23 zu Art. 2 lit. d MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 666-673; MATTHIAS STÄDELI/ SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 346-351 zu Art. 2 MSchG; MATHIS BERGER, Sittenwidrige Zeichen sind nicht schutzfähig, in: sic! Sondernummer 2005, 125 Jahre Markenhinterlegung, S. 41 ff., 43; BORIS CATZEFLIS, Les marques contraires à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, 2022, Rz. 886 und 963). Der Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit will den politischen und sozialen Frieden innerhalb der Gesellschaft sowie den gegenseitigen Respekt unter den Bürgerinnen und Bürgern sicherstellen (BGE 136 III 474 E. 4.2; NOTH, a.a.O., N. 1 und 22 zu Art. 2 lit. d MSchG).”

“Als sittenwidrig gelten Zeichen, die geeignet sind, das sozialethische, moralische, religiöse oder kulturelle Empfinden zu verletzen. Sittenwidrig sind namentlich Zeichen mit rassistischem, sexuell anstössigem, religionsfeindlichem oder das religiöse Empfinden verletzendem Inhalt (BGE 136 III 474 E. 3; MICHAEL NOTH, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 23 zu Art. 2 lit. d MSchG; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 666-673; MATTHIAS STÄDELI/ SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 346-351 zu Art. 2 MSchG; MATHIS BERGER, Sittenwidrige Zeichen sind nicht schutzfähig, in: sic! Sondernummer 2005, 125 Jahre Markenhinterlegung, S. 41 ff., 43; BORIS CATZEFLIS, Les marques contraires à l'ordre public ou aux bonnes moeurs, 2022, Rz. 886 und 963). Der Ausschlussgrund der Sittenwidrigkeit will den politischen und sozialen Frieden innerhalb der Gesellschaft sowie den gegenseitigen Respekt unter den Bürgerinnen und Bürgern sicherstellen (BGE 136 III 474 E. 4.2; NOTH, a.a.O., N. 1 und 22 zu Art. 2 lit. d MSchG).”

“Massgeblich ist dabei die Sicht eines durchschnittlich empfindsamen Angehörigen der betroffenen Minderheit, während extreme Sensibilitäten einzelner Angehöriger dieser Minderheit unberücksichtigt bleiben (BGE 136 III 474 E. 4.2; NOTH, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 lit. d MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 345 zu Art. 2 MSchG). Mit diesem Erfordernis wird verhindert, dass extreme Vertreter einer Minderheit das Markenrecht für ihre Zwecke instrumentalisieren.”

“Massgeblich ist dabei die Sicht eines durchschnittlich empfindsamen Angehörigen der betroffenen Minderheit, während extreme Sensibilitäten einzelner Angehöriger dieser Minderheit unberücksichtigt bleiben (BGE 136 III 474 E. 4.2; NOTH, a.a.O., N. 7 zu Art. 2 lit. d MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 345 zu Art. 2 MSchG). Mit diesem Erfordernis wird verhindert, dass extreme Vertreter einer Minderheit das Markenrecht für ihre Zwecke instrumentalisieren.”

“2 La recourante ne revient pas sur la question du champ de protection de la marque opposante autrement que sous l'angle du risque de confusion (consid. 7.2.2). 6.2.3 L'intimée ne se prononce pas sur cette question. 6.3 6.3.1 Le Tribunal constate avec l'autorité inférieure que le mot "LA FABRIQUE" est compris comme un établissement industriel (un atelier, une manufacture, une usine). Ce mot renvoie d'abord au monde des vêtements (fabrique de vêtements), mais aussi, en lien avec les produits de la marque opposante en classes 29 et 30, à celui de l'alimentation (par exemple "la fabrique Cailler", située dans la commune fribourgeoise de Broc). Selon la jurisprudence et la doctrine, le lieu de fabrication d'un produit ou de délivrance d'un service est descriptif de ce produit (arrêt du TAF B-5276/2022 du 17 septembre 2024 consid. 6.3.2 "CAFFETTINO/Cafettone" ; David Aschmann, in : SHK 2017, art. 2 LPM no 162 ; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, op. cit., art. 3 LPM no 91 ; Meier/Fraefel in : CR PI, art. 2 LPM no 37). Il s'ensuit que la distinction que tente d'opérer la recourante entre "produits" et "services de fabrication" ne la mène nulle part. La référence au lieu où sont confectionnés les produits d'une marque est descriptive et elle est donc un élément faiblement distinctif. 6.3.2 Quant à la partie graphique, son caractère distinctif, en principe normal, est doublement affaibli. D'une part, en soi, le signe, de par sa stylisation poussée et son faible contraste, n'a pas un sens immédiatement attribuable (arrêt du TAF B-4908/2014 du 20 octobre 2016 consid. 5.4.2 [blason] [fig.]/[blason] [fig.]). D'autre part, si l'on y détecte un bâtiment, il s'agit d'un bâtiment industriel, donc une fabrique (consid. 6.3.1). Il s'ensuit que la partie figurative a le même sens que la partie verbale, laquelle n'est pas distinctive (consid. 6.3.1). 6.3.3 Au final, le Tribunal est amené à retenir une force distinctive au mieux normale du signe opposant, si l'on admet que l'on ne verra pas nécessairement une fabrique dans sa partie figurative.”

“1 Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force distinctive, c'est-à-dire ceux qui ne sont pas perçus par le public comme une indication sur l'origine industrielle du produit ou du service (art. 1 al. 1 LPM), et les signes qui sont essentiels voire indispensables au commerce et qui doivent par conséquent être tenus à la libre disposition des concurrents (ATF 145 III 178 consid. 2.3 "APPLE", 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle [position]", 139 III 176 consid. 2 "YOU" et 131 III 121 consid. 4.1 "smarties [3D]/M&M's [3D]"; ATAF 2009/4 consid. 3 "POST" ; arrêt du TAF B-5004/2014 du 8 juin 2017 consid. 3.2.1.3 "CLOS D'AMBONNAY"). 5.1.2 Des recoupements entre le défaut de force distinctive et le besoin de libre disposition sont fréquents (ATF 143 III 127 consid. 3.3.2 "rote Damenschuhsohle [position]" ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_6/2013 du 16 avril 2013 consid. 2.1 "WILSON" ; Meier/Fraefel, in : Propriété intellectuelle - Commentaire romand, 2013 [ci-après : CR PI], art. 2 LPM no 24). 5.1.3 Appartiennent au domaine public au sens de l'art. 2 let. a LPM, les signes banals, les indications génériques ou descriptives, les signes libres et les indications de provenance (ATF 139 III 176 consid. 2 "YOU" et 134 III 314 consid. 2.3.2 "M [fig.] ; M BUDGET/ M-joy [fig.]"). En effet, de tels signes présentent un défaut de force distinctive et/ou sont soumis à un besoin de libre disposition des concurrents. 5.1.4 Les formes auxquelles le public s'attend en raison de la fonction ou de l'attrait esthétique du produit n'atteignent pas le caractère distinctif requis (ATF 120 II 307 consid. 3b "The Original" ; arrêts du TAF B-3981/2021 du 6 avril 2022 consid. 2.2 "Nemiroff [3D]", B-2294/2018 du 21 mars 2019 consid. 2.3 "Alexandra Laurent-Perrier [3D]", B-6201/2017 du 16 novembre 2018 consid. 2.3 "1800 Cristalino [fig.]" et B-1920/2014 du 1er septembre 2015 consid. 3.3 "Nilpferd [fig.]"). Les éléments géométriques de base et les formes simples qui ne s'écartent pas de l'attendu et de l'habituel, que ce soit dans leurs détails ou dans leur combinaison, et qui ne restent donc pas dans la mémoire des acheteurs en raison de leur manque d'originalité, sont considérés comme relevant du domaine public (ATF 133 III 342 consid.”

“Nach Rechtsprechung und Lehre (wie auch nach den Richtlinien in Markensachen des IGE) sind unter dem Titel von Art. 2 lit. a MSchG auch Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung beschreibend und damit unzulässig, wenn sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind (BGE 116 II 609 E. 2b; 106 II 245 E. 2c; Urteil 4A_330/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.2; MEIER/FRAEFEL, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 66 zu Art. 2 MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 157 zu Art. 2 MSchG; Richtlinien in Markensachen des IGE, Ausgabe vom 1. März 2022, Ziff. 4.4.2.7.3 S. 126).”

“Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Die Unterscheidungskraft geht Zeichen ab, die aufgrund ihres Erscheinungsbildes oder ihres sachlichen respektive beschreibenden Gehalts die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen können, wobei auch englischsprachige Ausdrücke berücksichtigt werden können, sofern sie von einem nicht unbedeu- tenden Teil der massgebenden Verkehrskreise verstanden werden (BGE 145 III 178 E. 2.3.1 m.w.H.; BGE 139 III 176 E. 2). Wortzeichen, die aufgrund des be- schreibenden Sinngehalts zum Gemeingut gehören, können durch eine unter- scheidungskräftige grafische Darstellung auf der Ausdrucksebene zu einer schutzfähigen Wort-Bildmarke kombiniert werden. Das grafische Beiwerk muss den Gesamteindruck wesentlich beeinflussen (S TÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 195 ff. zu Art. 2 MSchG m.w.H.). Hinsichtlich des vorliegenden Streitgegenstandes gibt es in der Schweizer Recht- sprechung v.a. zwei beachtete Entscheide, welche sich einerseits mit der Kombi- nation "Veranstaltungsabkürzung und Veranstaltungsjahr" (Entscheid der Rekurs- kommission für geistiges Eigentum MA-AA16/00 vom 28. August 2001, in: sic! 2001, S. 738 ff. ["Expo.02"]) sowie "Austragungsort und Austragungsjahr" (Urteil des Appellationshofes Bern 97 II 98 vom 29. April 1998, in: sic! 1999 S. 269, 271 E. 8 ["Sion 2006"]) befassen. Als ebenfalls grundsätzlich einschlägig, da eine Veranstaltung betreffend, dürfte dabei ein Entscheid der Rekurskommission für Geistiges Eigentum gelten (RKGE vom 14. Oktober 2003, in: sic! 2004 S. 103 ["Montreux Jazz Festival"]). In sämtlichen erwähnten Entscheiden wurde – soweit die graphische Gestaltung ausser Acht gelassen wird – Gemeingutcharakter der Zeichen festgestellt, teilweise aufgrund mangelnder Unterscheidungskraft oder aufgrund der Freihaltebedürftigkeit (zum Ganzen C YRILL P.”

“Ob ein Zeichen Gemeingut ist, bestimmt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei einem erheblichen bzw. nicht unerheblichen Teil der massgebenden Adressaten in Erinnerung hinterlässt (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 15 zu Art. 2 MSchG). Für die Frage der Unterscheidungskraft ist auf die Perspektive der Abnehmer der entsprechenden Waren und Dienstleistungen abzustellen. Für jene des Freihaltebedürfnisses ist die Perspektive der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des Inhabers der Marke massgeblich. Sie müssen zumindest das virtuelle Interesse haben, das Zeichen für entsprechende Waren und Dienstleistungen zu verwenden (Aschmann, a.a.O., N 29 zu Art. 2 Bst. a MSchG m.w.H.).”

“Ob ein Zeichen Gemeingut ist, bestimmt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei einem erheblichen bzw. nicht unerheblichen Teil der massgebenden Adressaten in Erinnerung hinterlässt (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 15 zu Art. 2 MSchG). Für die Frage der Unterscheidungskraft ist auf die Perspektive der Abnehmer der entsprechenden Waren und Dienstleistungen abzustellen. Für jene des Freihaltebedürfnisses ist die Perspektive der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des Inhabers der Marke massgeblich. Sie müssen zumindest das virtuelle Interesse haben, das Zeichen für entsprechende Waren und Dienstleistungen zu verwenden (Aschmann, a.a.O., N 29 zu Art. 2 Bst. a MSchG m.w.H.).”

“Des expressions de la langue anglaise peuvent entrer en considération, pour autant qu'elles soient compréhensibles pour une partie non insignifiante du public suisse (ATF 129 III 225 consid. 5.1 et les références; arrêt du Tribunal fédéral 4A_168/2010 du19 juillet 2010 consid. 4.3.1). Les noms de continents, de pays, de régions, de cantons, de localités ou de vallées appartiennent au domaine public lorsqu'ils sont perçus par les acheteurs concernés comme une référence descriptive directe à la provenance géographique des produits ou des services concernés. Le caractère distinctif originaire fait alors défaut. Sont également exclus de la protection de l'art. 2 let. a LPM les noms géographiques pour lesquels il existe un besoin de libre disposition, soit les noms de lieux qui sont susceptibles d'être utilisés comme référence descriptive. Dans les deux cas, on parle d'indications de provenance directes (ATF 128 III 454 consid. 2.1, JdT 2003 I 386; Meier/Fraefel, Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, n. 55 ad art. 2 LPM). Les indications de provenance indirectes sont celles qui ne renvoient pas expressément à un lieu précis, mais s'y réfèrent au moyen de symboles verbaux ou figuratifs, tels que des noms de montages, de lacs ou de personnages historiques. Un même lieu est susceptible de constituer une indication de provenance directe ou indirecte selon les produits ou les services concernés. Ainsi, le nom d'une montagne connue peut être descriptif pour des eaux minérales, et former une référence indirecte à la provenance pour des vêtements. Les références indirectes à un lieu géographique peuvent en principe être enregistrées comme marques, sous réserve d'un motif de refus lié à la tromperie. Les indications de provenance indirectes qui sont usuelles dans le commerce pour désigner les produits ou les services concernés font partie du domaine public (Meier/Fraefel, loc. cit. et les références citées). 4.2 En l'espèce, le terme "A______" ne correspond pas au nom d'un lieu, ni dans l'une des langues nationales, ni en langue anglaise.”

“Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Nicht schutzfähig sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere Zeichen, die sich in Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Unterscheidungskraft nicht aufweisen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 135 III 359 E. 2.5.5). Darunter fallen etwa auch Angaben zum Ort der Leistungserbringung (DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 162 zu Art. 2 lit. a MSchG; vgl. auch MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 91 zu Art. 2 MSchG). Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein. Dabei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 135 III 359 E. 2.5.5). Englischsprachige Ausdrücke können berücksichtigt werden, sofern sie von einem nicht unbedeutenden Teil der massgebenden Verkehrskreise verstanden werden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 129 III 225 E. 5.1). Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2). Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist dabei vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2).”

“Die Neuartigkeit einer Marke ist weder eine erforderliche Voraussetzung für die Schutzfähigkeit, noch begründet sie für sich allein die Unterscheidungskraft: Allein der Umstand, dass es sich um ein lexikalisch nicht erfasstes Zeichen handelt, schliesst dessen Zuordnung zum Gemeingut nicht aus; auch Wortneuschöpfungen schliessen den beschreibenden Charakter von Wortzeichen nicht per se aus. Entscheidend ist, dass das Zeichen nach dem Sprachgebrauch von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz nicht als unmittelbare Aussage über bestimmte Merkmale und Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird. Für die Zuordnung zum beschreibenden Gemeingut reicht es aus, wenn der Sinngehalt der Wortschöpfung – obwohl sie nicht allgemein gebraucht wird – für diejenigen Kreise, an die sie sich richtet, auf der Hand liegt (z.B. "Swiss Business Hub", "American Beauty", "Ready2Snack"; zulässig hingegen "Minibon" für Back- und Konditoreiwaren; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 110-111; vgl. auch Aschmann, Markenschutzgesetz [MSchG; Hrsg. Noth/Bühler/Thouvenin], 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. a MSchG N 15). Verfügt ein Zeichen über eine Doppel- oder Mehrfachbedeutung, richtet sich die Beurteilung der Unterscheidungskraft nach derjenigen Bedeutung, die aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise im konkreten Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht wird, im Vordergrund steht und damit den Sinngehalt des Zeichens dominiert. Soweit eine im Vordergrund stehende, ausschliesslich beschreibende Bedeutung mit individualisierenden Sinngehalten konkurriert, fehlt es an der Unterscheidungskraft und das Zeichen ist dem Gemeingut zuzuordnen (z.B. "Easyweiss" für Farben und Verputz, "Firemaster" für flammenhemmende chemische Waren). Eine bloss bei abstrakter Betrachtung bestehende Mehrdeutigkeit reicht demnach grundsätzlich nicht aus. Verfügt das Zeichen jedoch aus Sicht der betroffenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen über einen unbestimmten Sinngehalt (z.”

“Die Gründe für den Schutzausschluss von Zeichen, die dem Gemeingut angehören, liegen entweder im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft, wobei sich Überschneidungen ergeben können (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; je mit Hinweisen). Nicht schutzfähig sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung insbesondere Zeichen, die sich in Angaben über die Art, die Beschaffenheit, die Menge, die Bestimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikation erforderliche Unterscheidungskraft nicht aufweisen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 135 III 359 E. 2.5.5). Darunter fallen etwa auch Angaben zum Ort der Leistungserbringung (DAVID ASCHMANN, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 162 zu Art. 2 lit. a MSchG; vgl. auch MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 91 zu Art. 2 MSchG). Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein. Dabei genügt, dass dies in einem Sprachgebiet der Schweiz zutrifft (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 135 III 359 E. 2.5.5). Englischsprachige Ausdrücke können berücksichtigt werden, sofern sie von einem nicht unbedeutenden Teil der massgebenden Verkehrskreise verstanden werden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 129 III 225 E. 5.1). Ob ein Zeichen als Marke in Frage kommt, beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den es bei den massgebenden Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2). Ob die massgebenden Adressaten ein Zeichen für die beanspruchten Produkte als Hinweis auf ein Unternehmen wahrnehmen, ist dabei vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (BGE 148 III 257 E. 6.2.2; 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2).”

“Betroffen sind zunächst Sachbezeichnungen (Waren- und Gattungsbezeichnungen), welche die vom Zeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen unmittelbar bezeichnen. Neue Wortschöpfungen sind Sachbezeichnungen, wenn ihr Sinn für die Kreise, an die sie sich richten, auf der Hand liegt (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 85). Beschreibend sind ferner alle weiteren Beschaffenheitsangaben, die offen oder leicht erkennbar Auskunft über bestimmte Eigenschaften und Merkmale der Ware oder Dienstleistung geben. Dabei ist unerheblich, ob sich die Hinweise auf Aussehen/Ausstattung, Funktion oder Wirkungsweise (z.B. "Rapid", "Forte", "Mobility"), den Verwendungszweck, Materialeigenschaften, Inhaltsstoffe und Zusammensetzung (z.B. "C-Vit", "Deozinc", "Ce'Real"), den Anwendungsbereich oder die Zweckbestimmung (z.B. "Supraderm", "On the Beach", "Snowsport"), den Erbringer- oder Destinatärkreis (z.B. "Professional", "Keytrader", "Gourmet"), den Herstellungs- oder Verkaufsort, den Preis, die Quantität (z.B. "Triple Pack") oder die Qualität (z.B. "Choco Stick") beziehen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 91-109 mit zahlreichen Beispielen). Die Neuartigkeit einer Marke ist weder eine erforderliche Voraussetzung für die Schutzfähigkeit, noch begründet sie für sich allein die Unterscheidungskraft: Allein der Umstand, dass es sich um ein lexikalisch nicht erfasstes Zeichen handelt, schliesst dessen Zuordnung zum Gemeingut nicht aus; auch Wortneuschöpfungen schliessen den beschreibenden Charakter von Wortzeichen nicht per se aus. Entscheidend ist, dass das Zeichen nach dem Sprachgebrauch von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz nicht als unmittelbare Aussage über bestimmte Merkmale und Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird. Für die Zuordnung zum beschreibenden Gemeingut reicht es aus, wenn der Sinngehalt der Wortschöpfung – obwohl sie nicht allgemein gebraucht wird – für diejenigen Kreise, an die sie sich richtet, auf der Hand liegt (z.B. "Swiss Business Hub", "American Beauty", "Ready2Snack"; zulässig hingegen "Minibon" für Back- und Konditoreiwaren; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.”

“Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgebenden Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben. Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2, 145 III 178 E. 2.3.1, 143 III 127 E. 3.3.2). Unter das beschreibende Gemeingut fallen Zeichen, die eine unmittelbare Aussage in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen machen und sich damit unmissverständlich auf den Kennzeichnungsgegenstand beziehen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, Basler Komm., 3. Aufl. 2017, Art. 2 MSchG N 84). Betroffen sind zunächst Sachbezeichnungen (Waren- und Gattungsbezeichnungen), welche die vom Zeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen unmittelbar bezeichnen. Neue Wortschöpfungen sind Sachbezeichnungen, wenn ihr Sinn für die Kreise, an die sie sich richten, auf der Hand liegt (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 85). Beschreibend sind ferner alle weiteren Beschaffenheitsangaben, die offen oder leicht erkennbar Auskunft über bestimmte Eigenschaften und Merkmale der Ware oder Dienstleistung geben. Dabei ist unerheblich, ob sich die Hinweise auf Aussehen/Ausstattung, Funktion oder Wirkungsweise (z.B. "Rapid", "Forte", "Mobility"), den Verwendungszweck, Materialeigenschaften, Inhaltsstoffe und Zusammensetzung (z.B. "C-Vit", "Deozinc", "Ce'Real"), den Anwendungsbereich oder die Zweckbestimmung (z.B. "Supraderm", "On the Beach", "Snowsport"), den Erbringer- oder Destinatärkreis (z.B. "Professional", "Keytrader", "Gourmet"), den Herstellungs- oder Verkaufsort, den Preis, die Quantität (z.B. "Triple Pack") oder die Qualität (z.B. "Choco Stick") beziehen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 91-109 mit zahlreichen Beispielen). Die Neuartigkeit einer Marke ist weder eine erforderliche Voraussetzung für die Schutzfähigkeit, noch begründet sie für sich allein die Unterscheidungskraft: Allein der Umstand, dass es sich um ein lexikalisch nicht erfasstes Zeichen handelt, schliesst dessen Zuordnung zum Gemeingut nicht aus; auch Wortneuschöpfungen schliessen den beschreibenden Charakter von Wortzeichen nicht per se aus.”

“Die Neuartigkeit einer Marke ist weder eine erforderliche Voraussetzung für die Schutzfähigkeit, noch begründet sie für sich allein die Unterscheidungskraft: Allein der Umstand, dass es sich um ein lexikalisch nicht erfasstes Zeichen handelt, schliesst dessen Zuordnung zum Gemeingut nicht aus; auch Wortneuschöpfungen schliessen den beschreibenden Charakter von Wortzeichen nicht per se aus. Entscheidend ist, dass das Zeichen nach dem Sprachgebrauch von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz nicht als unmittelbare Aussage über bestimmte Merkmale und Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung aufgefasst wird. Für die Zuordnung zum beschreibenden Gemeingut reicht es aus, wenn der Sinngehalt der Wortschöpfung – obwohl sie nicht allgemein gebraucht wird – für diejenigen Kreise, an die sie sich richtet, auf der Hand liegt (z.B. "Swiss Business Hub", "American Beauty", "Ready2Snack"; zulässig hingegen "Minibon" für Back- und Konditoreiwaren; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 110-111; vgl. auch Aschmann, Markenschutzgesetz [MSchG; Hrsg. Noth/Bühler/Thouvenin], 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. a MSchG N 15). Verfügt ein Zeichen über eine Doppel- oder Mehrfachbedeutung, richtet sich die Beurteilung der Unterscheidungskraft nach derjenigen Bedeutung, die aus Sicht der massgebenden Verkehrskreise im konkreten Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen beansprucht wird, im Vordergrund steht und damit den Sinngehalt des Zeichens dominiert. Soweit eine im Vordergrund stehende, ausschliesslich beschreibende Bedeutung mit individualisierenden Sinngehalten konkurriert, fehlt es an der Unterscheidungskraft und das Zeichen ist dem Gemeingut zuzuordnen (z.B. "Easyweiss" für Farben und Verputz, "Firemaster" für flammenhemmende chemische Waren). Eine bloss bei abstrakter Betrachtung bestehende Mehrdeutigkeit reicht demnach grundsätzlich nicht aus. Verfügt das Zeichen jedoch aus Sicht der betroffenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen über einen unbestimmten Sinngehalt (z.”

“Art. 5 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) verweist bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt beziehungsweise als Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 143 III 127 E. 3.3.1 mit Hinweisen).”

“Art. 5 Abs. 1 des vorliegend anwendbaren Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (MMP; SR 0.232.112.4) verweist bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 PVÜ ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt beziehungsweise als Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in Art. 2 MSchG (SR 232.11) vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen sind (BGE 143 III 127 E. 3.3.1 mit Hinweisen).”

“Die Aktivlegitimation beantwortet die Frage der Rechtsinhaberschaft, d.h. welche Person aus einem bestimmten Rechtsverhältnis eigene Rechte ableiten kann. Ist die Person nicht Rechtsinhaberin, fehlt die Aktivlegitimation, sodass eine auf das Recht gestützte Klage unbegründet ist. Gegenstück der Aktivlegitimation bildet die Passivlegitimation; diese beschlägt die Frage, wer aus dem Rechtsverhältnis verpflichtet ist. Das Markenrecht wird gestützt auf Gesetzesvorschrift vom Staat erteilt. Es verleiht dem Inhaber eine absolute Rechtsposition (vgl. Art. 13 MSchG; Marbach, Markenrecht, SIWR III/1, 2009, Rz. 4), die mit dem sachenrechtlichen Eigentum vergleichbar ist. Ob und inwieweit das Markenrecht besteht, ergibt sich aus dem Gesetz. Ein Zeichen, das gemäss Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgenommen ist, ist nichtig, d.h. an dem Zeichen besteht entgegen dem Anschein, der sich aus dem Registereintrag ergibt, kein Markenrecht (vgl. Marbach/Ducrey/Wild, Immaterial- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1023). Die Nichtigkeit besteht von Anfang an und ist grundsätzlich von Amtes wegen zu berücksichtigen. Da ein nichtiges Recht keine Rechtsansprüche verleiht, stellt sich auch die Frage nach der Rechtsinhaberschaft nicht. Wer sich auf die Nichtigkeit beruft, macht demnach nicht ein eigenes Recht geltend, sondern weist lediglich auf eine vorbestehende Rechtslage hin. Diese besteht unabhängig von seiner Person. Es gibt in diesem Sinne keinen materiellrechtlichen «Nichtigkeitsanspruch», der nur einer bestimmten Person zukäme und der wie ein Recht abgetreten werden könnte. Es erscheint deshalb verfehlt, im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsklage von der Aktivlegitimation im Sinne einer materiellrechtlichen Rechtsinhaberschaft zu sprechen. Vielmehr legt das Gesetz lediglich fest, unter welchen Bedingungen der Streit um den Bestand eines Rechts vor einem Zivilgericht ausgetragen werden kann.”

“Die Aktivlegitimation beantwortet die Frage der Rechtsinhaberschaft, d.h. welche Person aus einem bestimmten Rechtsverhältnis eigene Rechte ableiten kann. Ist die Person nicht Rechtsinhaberin, fehlt die Aktivlegitimation, sodass eine auf das Recht gestützte Klage unbegründet ist. Gegenstück der Aktivlegitimation bildet die Passivlegitimation; diese beschlägt die Frage, wer aus dem Rechtsverhältnis verpflichtet ist. Das Markenrecht wird gestützt auf Gesetzesvorschrift vom Staat erteilt. Es verleiht dem Inhaber eine absolute Rechtsposition (vgl. Art. 13 MSchG; Marbach, Markenrecht, SIWR III/1, 2009, Rz. 4), die mit dem sachenrechtlichen Eigentum vergleichbar ist. Ob und inwieweit das Markenrecht besteht, ergibt sich aus dem Gesetz. Ein Zeichen, das gemäss Art. 2 MSchG vom Markenschutz ausgenommen ist, ist nichtig, d.h. an dem Zeichen besteht entgegen dem Anschein, der sich aus dem Registereintrag ergibt, kein Markenrecht (vgl. Marbach/Ducrey/Wild, Immaterial- und Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 1023). Die Nichtigkeit besteht von Anfang an und ist grundsätzlich von Amtes wegen zu berücksichtigen. Da ein nichtiges Recht keine Rechtsansprüche verleiht, stellt sich auch die Frage nach der Rechtsinhaberschaft nicht. Wer sich auf die Nichtigkeit beruft, macht demnach nicht ein eigenes Recht geltend, sondern weist lediglich auf eine vorbestehende Rechtslage hin. Diese besteht unabhängig von seiner Person. Es gibt in diesem Sinne keinen materiellrechtlichen «Nichtigkeitsanspruch», der nur einer bestimmten Person zukäme und der wie ein Recht abgetreten werden könnte. Es erscheint deshalb verfehlt, im Zusammenhang mit der Nichtigkeitsklage von der Aktivlegitimation im Sinne einer materiellrechtlichen Rechtsinhaberschaft zu sprechen. Vielmehr legt das Gesetz lediglich fest, unter welchen Bedingungen der Streit um den Bestand eines Rechts vor einem Zivilgericht ausgetragen werden kann.”

“Wer ein rechtliches Interesse nach- weist, kann dies mittels Feststellungsklage gemäss Art. 52 MSchG feststellen las- sen. Bei der Beurteilung des Schutzausschlussgrundes der Irreführungsgefahr ist massgebend, ob nach dem mutmasslichen Verständnis der konkret angespro- chenen Schweizer Verkehrskreise respektive einem beachtlichen Teil davon un- zutreffende Erwartungen erweckt werden (S TÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 284 zu Art. 2 MSchG; M ICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Mar- kenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 2 lit. c MschG). Im Allgemeinen ist ein Zeichen unter drei Aspekten irreführend, wenn es geeignet ist, (i) falsche Vorstel- lungen über die sachlichen Eigenschaften, (ii) die geschäftlichen Verhältnisse oder (iii) die geografische Herkunft der mit der Marke gekennzeichneten Waren und/oder Dienstleistungen zu wecken (S TÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 280 zu Art. 2 MSchG unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-3052/2009 vom 16. Februar 2010 E. 2.4 m.w.H.; M ICHAEL NOTH, - 17 - a.a.O., N. 32 zu Art. 2 lit. c MschG). Bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr ist der Gesamteindruck eines Zeichens massgebend (M ICHAEL NOTH, a.a.O., N. 13 und 88 zu Art. 2 lit. c MschG, BGE 132 III 770 E. 2.2; STÄDELI/BRAUCHBAR BIR K- HÄUSER , a.a.O., N. 323 zu Art. 2 MSchG). Ergebnis der Irreführung ist der Irrtum im Sinne eines Widerspruchs zwischen Realität und subjektiver Vorstellung. Irre- führend sind Zeichen, welche derartige Widersprüche beim Zeichenbetrachter bewirken können (MICHAEL NOTH, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 lit. c MschG). Ohne Wei- teres möglich ist, dass ein Zeichen als Marke geschützt wird, später aber im mar- kenrechtlichen Löschungsverfahren als Folge ihres täuschenden Charakters ge- löscht wird (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 286 zu Art. 2 MSchG; BGE 135 III 359 E.”

“Aufl. 2017, N. 284 zu Art. 2 MSchG; M ICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Mar- kenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 2 lit. c MschG). Im Allgemeinen ist ein Zeichen unter drei Aspekten irreführend, wenn es geeignet ist, (i) falsche Vorstel- lungen über die sachlichen Eigenschaften, (ii) die geschäftlichen Verhältnisse oder (iii) die geografische Herkunft der mit der Marke gekennzeichneten Waren und/oder Dienstleistungen zu wecken (S TÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 280 zu Art. 2 MSchG unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-3052/2009 vom 16. Februar 2010 E. 2.4 m.w.H.; M ICHAEL NOTH, - 17 - a.a.O., N. 32 zu Art. 2 lit. c MschG). Bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr ist der Gesamteindruck eines Zeichens massgebend (M ICHAEL NOTH, a.a.O., N. 13 und 88 zu Art. 2 lit. c MschG, BGE 132 III 770 E. 2.2; STÄDELI/BRAUCHBAR BIR K- HÄUSER , a.a.O., N. 323 zu Art. 2 MSchG). Ergebnis der Irreführung ist der Irrtum im Sinne eines Widerspruchs zwischen Realität und subjektiver Vorstellung. Irre- führend sind Zeichen, welche derartige Widersprüche beim Zeichenbetrachter bewirken können (MICHAEL NOTH, a.a.O., N. 22 zu Art. 2 lit. c MschG). Ohne Wei- teres möglich ist, dass ein Zeichen als Marke geschützt wird, später aber im mar- kenrechtlichen Löschungsverfahren als Folge ihres täuschenden Charakters ge- löscht wird (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 286 zu Art. 2 MSchG; BGE 135 III 359 E. 2.5.3). Die Frage der Irreführungsgefahr ist eine Rechtsfrage, daher ist es nicht notwendig, beispielsweise mittels eines demoskopischen Gut- achtens nachzuweisen, inwiefern das Publikum tatsächlich getäuscht worden ist (MICHAEL NOTH, a.a.O., N. 29 zu Art. 2 lit. c MschG m.w.H.). Eine Irreführung wurde namentlich bejaht für die Marke "Sion 2006", da dieser Bezeichnung die Assoziation der "Offizialität" des damit bezeichneten Ereignisses anhafte, indes dem Markeninhaber jede Verbindung zu den offiziellen Förderin- nen der Kandidatur Sions fehle (Urteil des Appellationshofes Bern 97 II 98 vom 29.”

“Die Werbung mit einer Drittmarke findet dort ihre Grenze, wo beim Publikum der unzutreffende Eindruck einer besonderen Beziehung des mit der Marke werbenden Anbieters zum Markeninhaber erweckt wird (Urteil des Bundesgerichts 4A_95/2019 vom 15. Juli 2019 E. 2.2.1. unter Hinweis auf BGE 128 III 146 E. 2b.bb bzw. BGE 122 III 469 E. 5f). Nach Art. 2 lit. c MSchG sind u.a. irreführende Zeichen vom Markenschutz aus- geschlossen (absoluter Ausschlussgrund). Wer ein rechtliches Interesse nach- weist, kann dies mittels Feststellungsklage gemäss Art. 52 MSchG feststellen las- sen. Bei der Beurteilung des Schutzausschlussgrundes der Irreführungsgefahr ist massgebend, ob nach dem mutmasslichen Verständnis der konkret angespro- chenen Schweizer Verkehrskreise respektive einem beachtlichen Teil davon un- zutreffende Erwartungen erweckt werden (S TÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 284 zu Art. 2 MSchG; M ICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Mar- kenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, N. 9 zu Art. 2 lit. c MschG). Im Allgemeinen ist ein Zeichen unter drei Aspekten irreführend, wenn es geeignet ist, (i) falsche Vorstel- lungen über die sachlichen Eigenschaften, (ii) die geschäftlichen Verhältnisse oder (iii) die geografische Herkunft der mit der Marke gekennzeichneten Waren und/oder Dienstleistungen zu wecken (S TÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 280 zu Art. 2 MSchG unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts B-3052/2009 vom 16. Februar 2010 E. 2.4 m.w.H.; M ICHAEL NOTH, - 17 - a.a.O., N. 32 zu Art. 2 lit. c MschG). Bei der Beurteilung der Irreführungsgefahr ist der Gesamteindruck eines Zeichens massgebend (M ICHAEL NOTH, a.a.O., N. 13 und 88 zu Art. 2 lit. c MschG, BGE 132 III 770 E. 2.2; STÄDELI/BRAUCHBAR BIR K- HÄUSER , a.a.O., N. 323 zu Art. 2 MSchG). Ergebnis der Irreführung ist der Irrtum im Sinne eines Widerspruchs zwischen Realität und subjektiver Vorstellung.”

“Als originär unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihm gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen. Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen so zu betrachten, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist. Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgebenden Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben. Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2, 145 III 178 E. 2.3.1, 143 III 127 E. 3.3.2). Unter das beschreibende Gemeingut fallen Zeichen, die eine unmittelbare Aussage in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen machen und sich damit unmissverständlich auf den Kennzeichnungsgegenstand beziehen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, Basler Komm., 3. Aufl. 2017, Art. 2 MSchG N 84). Betroffen sind zunächst Sachbezeichnungen (Waren- und Gattungsbezeichnungen), welche die vom Zeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen unmittelbar bezeichnen. Neue Wortschöpfungen sind Sachbezeichnungen, wenn ihr Sinn für die Kreise, an die sie sich richten, auf der Hand liegt (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 85). Beschreibend sind ferner alle weiteren Beschaffenheitsangaben, die offen oder leicht erkennbar Auskunft über bestimmte Eigenschaften und Merkmale der Ware oder Dienstleistung geben. Dabei ist unerheblich, ob sich die Hinweise auf Aussehen/Ausstattung, Funktion oder Wirkungsweise (z.B. "Rapid", "Forte", "Mobility"), den Verwendungszweck, Materialeigenschaften, Inhaltsstoffe und Zusammensetzung (z.B. "C-Vit", "Deozinc", "Ce'Real"), den Anwendungsbereich oder die Zweckbestimmung (z.B. "Supraderm", "On the Beach", "Snowsport"), den Erbringer- oder Destinatärkreis (z.B. "Professional", "Keytrader", "Gourmet"), den Herstellungs- oder Verkaufsort, den Preis, die Quantität (z.”

“Die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs auf die Wahrnehmung durch die massgebenden Verkehrskreise müssen ausser Betracht bleiben. Das Zeichen muss aus sich selbst heraus und unabhängig von seinem Gebrauch geeignet sein, die Waren und Dienstleistungen des Markeninhabers von denjenigen anderer Anbieter zu unterscheiden (BGE 148 III 257 E. 6.2.2, 145 III 178 E. 2.3.1, 143 III 127 E. 3.3.2). Unter das beschreibende Gemeingut fallen Zeichen, die eine unmittelbare Aussage in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen machen und sich damit unmissverständlich auf den Kennzeichnungsgegenstand beziehen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, Basler Komm., 3. Aufl. 2017, Art. 2 MSchG N 84). Betroffen sind zunächst Sachbezeichnungen (Waren- und Gattungsbezeichnungen), welche die vom Zeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen unmittelbar bezeichnen. Neue Wortschöpfungen sind Sachbezeichnungen, wenn ihr Sinn für die Kreise, an die sie sich richten, auf der Hand liegt (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 85). Beschreibend sind ferner alle weiteren Beschaffenheitsangaben, die offen oder leicht erkennbar Auskunft über bestimmte Eigenschaften und Merkmale der Ware oder Dienstleistung geben. Dabei ist unerheblich, ob sich die Hinweise auf Aussehen/Ausstattung, Funktion oder Wirkungsweise (z.B. "Rapid", "Forte", "Mobility"), den Verwendungszweck, Materialeigenschaften, Inhaltsstoffe und Zusammensetzung (z.B. "C-Vit", "Deozinc", "Ce'Real"), den Anwendungsbereich oder die Zweckbestimmung (z.B. "Supraderm", "On the Beach", "Snowsport"), den Erbringer- oder Destinatärkreis (z.B. "Professional", "Keytrader", "Gourmet"), den Herstellungs- oder Verkaufsort, den Preis, die Quantität (z.B. "Triple Pack") oder die Qualität (z.B. "Choco Stick") beziehen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., Art. 2 MSchG N 91-109 mit zahlreichen Beispielen). Die Neuartigkeit einer Marke ist weder eine erforderliche Voraussetzung für die Schutzfähigkeit, noch begründet sie für sich allein die Unterscheidungskraft: Allein der Umstand, dass es sich um ein lexikalisch nicht erfasstes Zeichen handelt, schliesst dessen Zuordnung zum Gemeingut nicht aus; auch Wortneuschöpfungen schliessen den beschreibenden Charakter von Wortzeichen nicht per se aus.”

“Nach Rechtsprechung und Lehre (wie auch nach den Richtlinien in Markensachen des IGE) sind unter dem Titel von Art. 2 lit. a MSchG auch Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung beschreibend und damit unzulässig, wenn sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind (BGE 116 II 609 E. 2b; 106 II 245 E. 2c; Urteil 4A_330/2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.2; MEIER/FRAEFEL, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 66 zu Art. 2 MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 157 zu Art. 2 MSchG; Richtlinien in Markensachen des IGE, Ausgabe vom 1. März 2022, Ziff. 4.4.2.7.3 S. 126).”

“Für die Beurteilung, ob ein irreführendes Zeichen vorliegt, ist allein massgebend, ob die Angabe objektiv geeignet ist, beim Abnehmer falsche Vorstellungen bzw. Erwartungen über das gekennzeichnete Angebot zu wecken; die Gefahr einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise ist ausreichend (STÄDELI/BRAUCHBAR BGE 148 III 257 S. 262 BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 277 zu Art. 2 MSchG; FRAEFEL/MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 116 zu Art. 2 MSchG; vgl. auch NOTH, a.a.O., N. 28 zu Art. 2 lit. c MSchG). Die Irreführungsgefahr ist dabei grundsätzlich im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen (BGE 147 III 326 E. 2.1 mit Hinweisen). Entscheidend ist demnach, ob aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise der Marke ein Sinngehalt zukommt, der im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten irreführend sein kann (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 282 zu Art. 2 MSchG). Eine Irreführungsgefahr kann unter anderem darin begründet liegen, dass das Zeichen zu einem unrichtigen Rückschluss auf die geschäftlichen Verhältnisse des Markeninhabers führt (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 294 zu Art. 2 MSchG; MARBACH, a.a.O., Rz. 617; FRAEFEL/MEIER, a.a.O., N. 146 zu Art. 2 MSchG; kritisch betreffend der Prüfung im Eintragungsverfahren NOTH, a.a.O., N. 71 zu Art. 2 lit. c MSchG). Art. 2 lit. c MSchG kann insbesondere der Schutzfähigkeit von Zeichen entgegenstehen, die auf ein bestimmtes Ereignis von öffentlichem Interesse hinweisen, wenn damit unzutreffende Erwartungen geweckt werden (NOTH, a.”

“"WORLD CUP 2022" weckt bei den angesprochenen Verkehrskreisen die Erwartung einer besonderen Beziehung des Markeninhabers zu der von der Klägerin veranstalteten Fussball-Weltmeisterschaft 2022: Der Schweizer Durchschnittsabnehmer geht aufgrund der gewählten Kombination der Zeichenbestandteile davon aus, die damit gekennzeichneten Produkte - insbesondere Sportartikel, Bekleidung und Accessoires - stammten von einem Unternehmen, das als Hauptsponsor der in Katar stattfindenden Fussball-Weltmeisterschaft fungiert. Daran vermag der im angefochtenen Entscheid erwähnte Umstand nichts zu ändern, den angesprochenen Verkehrskreisen sei ohne Weiteres bekannt, dass offizielle Ausstatter, Lieferanten, Sponsoren etc. deutlich auf ihre Stellung hinwiesen, so z.B. durch die Verwendung offizieller Logos mit dem Akronym "FIFA" und der Verwendung von Begriffen wie "Sponsor". Wie die Klägerin zutreffend ausführt, erfolgt die Beurteilung der Irreführungsgefahr eines Zeichens in dem Sinne registerbezogen, als das Zeichen in der angemeldeten Form betrachtet wird und die konkrete Verwendung (samt aufklärender Hinweise auf der Ware, der Verpackung oder im Präsentationsumfeld) unbeachtet zu bleiben hat (NOTH, a.a.O., N. 18 zu Art. 2 lit. c MSchG; FRAEFEL/MEIER, a.a.O., N. 116 zu Art. 2 MSchG; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 283 zu Art. 2 MSchG). Selbst wenn von einer entsprechenden Kenntnis der Schweizer Abnehmer auszugehen wäre, leuchtet nicht ein, inwiefern eine solche bei abstrakter Betrachtung der Zeichen "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" bzw. "PUMA WORLD CUP 2022" die Erwartung einer besonderen Beziehung des Markeninhabers zur Fussball-Weltmeisterschaft 2022 in Katar beseitigen soll. BGE 148 III 257 S. 264 Ebenso wenig lässt sich aus dem blossen Umstand, dass im Rahmen der Fussball-Weltmeisterschaft 2018 die Bezeichnung "FIFA WORLD CUP" verwendet worden war, darauf schliessen, die massgebenden Verkehrskreise würden aufgrund des Fehlens des Zusatzes "FIFA" eine besondere Verbindung zur anstehenden Fussball-Weltmeisterschaft 2022 ohne Weiteres ausschliessen. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, wird der durchschnittlich aufmerksame Schweizer Verbraucher den beiden eingetragenen Marken "PUMA WORLD CUP QATAR 2022" bzw. "PUMA WORLD CUP 2022" die Information entnehmen, PUMA sei Titelsponsor der Fussball-Weltmeisterschaft 2022 in Katar.”

“Als originär unterscheidungskräftig ist ein Zeichen schützbar, wenn es aufgrund einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft geeignet ist, die mit ihr gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren, und es dem Verbraucher dadurch ermöglicht, diese im allgemeinen Angebot gleichartiger Waren und Dienstleistungen wiederzuerkennen. Bei der Prüfung, ob diese Schutzvoraussetzung erfüllt ist, ist das Zeichen so zu betrachten, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 140 III 109 E. 5.3.2). 23.3 Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist. Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich (relativ freihaltebedürftig) oder gar unentbehrlich (absolut freihaltebedürftig) sind und folglich von einem einzelnen Gewerbetreibenden nicht monopolisiert werden dürfen (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 139 III 176 E. 2; 134 III 314 E. 2.3.2; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N 48 zu Art. 2 MSchG). Der Gebrauch des fraglichen Zeichens für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist namentlich unentbehrlich und damit absolut freihaltebedürftig, wenn das Zeichen allgemein gebräuchlich ist und den Mitanbietern mangels gleichwertiger Alternativen zur freien Verfügung stehen muss (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 58 zu Art. 2 MSchG). Wesentliche bzw. relativ freihaltebedürftige Zeichen können hingegen durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden, ihnen steht aber ein schützenswertes Kollektivinteresse einer Gruppe von Marktbeteiligten entgegen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 50 zu Art. 2 MSchG). Da relativ freihaltebedürftige Zeichen im Wirtschaftsverkehr nicht unentbehrlich sind, können sie sich unter bestimmten Voraussetzungen – im Unterschied zu den absolut freihaltebedürftigen Zeichen – dennoch als Marke im Verkehr durchsetzen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 48 zu Art. 2 MSchG). Das Freihaltebedürfnis an einer Marke ist immer unter Bezugnahme auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen (BGE 131 III 121 E.”

“Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich (relativ freihaltebedürftig) oder gar unentbehrlich (absolut freihaltebedürftig) sind und folglich von einem einzelnen Gewerbetreibenden nicht monopolisiert werden dürfen (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 139 III 176 E. 2; 134 III 314 E. 2.3.2; Städeli/Brauchbar Birkhäuser, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N 48 zu Art. 2 MSchG). Der Gebrauch des fraglichen Zeichens für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ist namentlich unentbehrlich und damit absolut freihaltebedürftig, wenn das Zeichen allgemein gebräuchlich ist und den Mitanbietern mangels gleichwertiger Alternativen zur freien Verfügung stehen muss (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 58 zu Art. 2 MSchG). Wesentliche bzw. relativ freihaltebedürftige Zeichen können hingegen durch zahlreiche gleichwertige Zeichen ersetzt werden, ihnen steht aber ein schützenswertes Kollektivinteresse einer Gruppe von Marktbeteiligten entgegen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 50 zu Art. 2 MSchG). Da relativ freihaltebedürftige Zeichen im Wirtschaftsverkehr nicht unentbehrlich sind, können sie sich unter bestimmten Voraussetzungen – im Unterschied zu den absolut freihaltebedürftigen Zeichen – dennoch als Marke im Verkehr durchsetzen (Städeli/Brauchbar Birkhäuser, a.a.O., N 48 zu Art. 2 MSchG). Das Freihaltebedürfnis an einer Marke ist immer unter Bezugnahme auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen (BGE 131 III 121 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1).”

“Für flüssige oder gasförmige Waren ist eine solche Verpackung indessen weder gewohnt noch erwartet. So enthält sie weder einen Flaschenhals noch eine darauf angebrachte Ausguss- oder Sprühöffnung. Zudem drohen darin enthaltene Flüssigkeiten oder Gase aufgrund der grossen Oberfläche, die bei jedem Öffnungsvorgang freigelegt wird, auszutrocknen, überzuschwappen oder zu verdampfen. Insofern würde die angemeldete Form eine ungeeignete und damit disfunktionale Verpackung darstellen (vgl. Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, BSK-MSchG, 3. Aufl. 2017, Art. 2 MSchG, Rz. 171). Aus diesem Grund liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz die zum Schutz angemeldete Marke für ätherische Öle, nicht medizinische Mundspülungen, Halssprays und Desinfektionsmittel zugelassen hat. Ebenso in flüssiger respektive dickflüssiger Form werden jedoch auch Nagellacke und nicht medizinische Haarwässer (Klasse 3) angeboten, für welche die Marke nicht zugelassen wurde. Da die angemeldete Marke vom Erwarteten und Gewohnten abweicht, soweit sie für Nagellacke und nicht medizinische Haarwässer hinterlegt wurde, hat die Vorinstanz sie insoweit zu Unrecht zurückgewiesen.”

“Für flüssige oder gasförmige Waren ist eine solche Verpackung indessen weder gewohnt noch erwartet. So enthält sie weder einen Flaschenhals noch eine darauf angebrachte Ausguss- oder Sprühöffnung. Zudem drohen darin enthaltene Flüssigkeiten oder Gase aufgrund der grossen Oberfläche, die bei jedem Öffnungsvorgang freigelegt wird, auszutrocknen, überzuschwappen oder zu verdampfen. Insofern würde die angemeldete Form eine ungeeignete und damit disfunktionale Verpackung darstellen (vgl. Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, BSK-MSchG, 3. Aufl. 2017, Art. 2 MSchG, Rz. 171). Aus diesem Grund liegt auf der Hand, dass die Vorinstanz die zum Schutz angemeldete Marke für ätherische Öle, nicht medizinische Mundspülungen, Halssprays und Desinfektionsmittel zugelassen hat. Ebenso in flüssiger respektive dickflüssiger Form werden jedoch auch Nagellacke und nicht medizinische Haarwässer (Klasse 3) angeboten, für welche die Marke nicht zugelassen wurde. Da die angemeldete Marke vom Erwarteten und Gewohnten abweicht, soweit sie für Nagellacke und nicht medizinische Haarwässer hinterlegt wurde, hat die Vorinstanz sie insoweit zu Unrecht zurückgewiesen.”

“Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich (relativ freihaltebedürftig) oder gar unentbehrlich (absolut freihaltebedürftig) sind und die folglich von einem einzelnen Gewerbetreibenden nicht monopolisiert werden dürfen (BGE 139 III 176 E. 2). Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG werden unter anderem elementare Zeichen gezählt, wie einzelne Buchstaben, Zahlen, geometrische Grundelemente oder allgemein übliche Symbole (z.B. die mathematischen Grundzeichen, Satzzeichen oder Musiknoten; zu den einfachen Zeichen: EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 336 ff.; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 72 ff. zu Art. 2 MSchG; DAVID ASCHMANN, in: Noth/ Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 75 ff. zu Art. 2 lit. a MSchG; STEFAN FRAEFEL/ERIC MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 34 f. zu Art. 2 MSchG). Diese einfachen Zeichen werden teilweise als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet (BGE 139 III 176 E. 2; 134 III 314 E. 2.3.3; 131 III 121 E. 4.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend. Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist (BGE 137 III 77 E. 3.3; 134 III 314 E. 2.3.3; 131 III 121 E. 4.3 und 4.4).”

“Freihaltebedürftig sind Zeichen, auf deren Verwendung der Wirtschaftsverkehr angewiesen ist (BGE 145 III 178 E. 2.3.1; 143 III 127 E. 3.3.2; 139 III 176 E. 2; Urteil 4A_526/2021, a.a.O., E. 6.2.2, zur Publ. vorgesehen). Im Interesse eines funktionierenden Wettbewerbs müssen Zeichen vom Markenschutz ausgeschlossen werden, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich (relativ freihaltebedürftig) oder gar unentbehrlich (absolut freihaltebedürftig) sind und die folglich von einem einzelnen Gewerbetreibenden nicht monopolisiert werden dürfen (BGE 139 III 176 E. 2). Zum Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG werden unter anderem elementare Zeichen gezählt, wie einzelne Buchstaben, Zahlen, geometrische Grundelemente oder allgemein übliche Symbole (z.B. die mathematischen Grundzeichen, Satzzeichen oder Musiknoten; zu den einfachen Zeichen: EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Kennzeichenrecht, SIWR Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 336 ff.; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Basler Kommentar, Markenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, N. 72 ff. zu Art. 2 MSchG; DAVID ASCHMANN, in: Noth/ Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, N. 75 ff. zu Art. 2 lit. a MSchG; STEFAN FRAEFEL/ERIC MEIER, in: Commentaire romand, Propriété intellectuelle, 2013, N. 34 f. zu Art. 2 MSchG). Diese einfachen Zeichen werden teilweise als im wirtschaftlichen Verkehr unabdingbar und demzufolge freihaltebedürftig erachtet (BGE 139 III 176 E. 2; 134 III 314 E. 2.3.3; 131 III 121 E. 4.3 mit Hinweisen). Das Bundesgericht geht bei elementaren Zeichen unter Berücksichtigung der gesamten Umstände gegebenenfalls von einem absoluten Freihaltebedürfnis aus, das durch Verkehrsdurchsetzung nicht überwunden werden kann. Die offensichtliche Banalität des betreffenden Zeichens allein ist jedoch nicht entscheidend. Von einem absoluten Freihaltebedürfnis, das eine Durchsetzung als Marke in jedem Fall ausschliesst, darf nur ausgegangen werden, wenn der Verkehr auf die Verwendung des Zeichens angewiesen ist, wobei diese Bedingung nicht allgemein, sondern im Hinblick auf die Waren oder Dienstleistungen zu prüfen ist, für die das Zeichen bestimmt ist (BGE 137 III 77 E.”

“6), ändert jedoch nichts an der durch die beiden hinterlegten Zeichen hervorgerufenen Erwartung der massgebenden Verkehrskreise, die gerade durch die Verbindung von "PUMA" mit diesen Begriffen ausgelöst wird. Letzteres verkennt auch die Vorinstanz, wenn sie davon ausgeht, die Verwendung des Zusatzes "PUMA" spreche gegen eine Irreführung. Eine Marke, die unwahre bzw. irreführende Angaben enthält, unterliegt auch dann dem Schutzausschlussgrund von Art. 2 lit. c MSchG, wenn sie noch andere, für sich betrachtet nicht zu beanstandende Bestandteile enthält, und diese der Marke einen kennzeichnenden Charakter verleihen (STÄDELI/ BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., N. 279 a.E. zu Art. 2 MSchG). Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht geht es bei der Irreführung nach dieser Bestimmung zudem nicht um eine Fehlvorstellung in Bezug auf ein besserberechtigtes Zeichen der Klägerin, geschweige denn um eine kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr (vgl. zu den relativen Ausschlussgründen Art. 3 MSchG), sondern um einen absoluten Ausschlussgrund, der nicht mit Bezug zu einem anderen Zeichen bzw. Ausschliesslichkeitsrecht zu beurteilen ist (vgl. FRAEFEL/MEIER, a.a.O., N. 147 zu Art. 2 MSchG).”