8 commentaries
Ein Akt des IGE, der lediglich feststellt, dass der Nichtgebrauch glaubhaft gemacht ist, und ankündigt, über die vorgelegten Gebrauchsnachweise später zu befinden, ist keine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG und damit nicht anfechtbar.
“Art. 5, art. 25 PA. Art. 5, art. 11, art. 13, art. 35a, art. 35b LPM. 1. Notion de décision au sens de l'art. 5 PA. 2. Définition et caractéristiques de différents types de décision: décision finale, partielle, constatatoire, incidente, y compris la décision préjudicielle de droit matériel (consid. 4). 3. Irrecevabilité du recours. L'acte par lequel l'IPI, d'une part, constate que la partie requérante a rendu vraisemblable le défaut d'usage de la marque attaquée et, d'autre part, annonce qu'il statuera sur les preuves de l'usage fournies par la partie défenderesse une fois cet acte entré en force, ne constitue pas une décision, même incidente, et n'est donc pas susceptible de recours (consid. 4.6.3, 4.7.2 et 5). Markenrecht. Verfahren zur Löschung einer Marke wegen Nichtgebrauchs. Entscheidbegriff und —arten. Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Akt, mit dem nur die Glaubhaftmachung des Nichtgebrauchs festgestellt wird. Art. 5, Art. 25 VwVG. Art. 5, Art. 11, Art. 13, Art. 35a, Art. 35b MSchG. 1. Verfügungsbegriff nach Art. 5 VwVG. 2. Definition und Merkmale verschiedener Arten von Verfügungen: End-, Teil-, Feststellungs- und Zwischenverfügungen einschliesslich materiellrechtlicher Grundsatzentscheide (E. 4). 3. Unzulässigkeit der Beschwerde. Der Akt, mit dem das IGE einerseits feststellt, die Antragstellerin habe den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke glaubhaft gemacht, und andererseits ankündigt, es werde über die von der Antragsgegnerin vorgelegten Gebrauchsbelege befinden, sobald dieser Akt rechtskräftig geworden sei, stellt keine Verfügung, nicht einmal eine Zwischenverfügung, dar und ist daher nicht anfechtbar (E. 4.6.3, 4.7.2 und 5). Diritto dei marchi. Procedura di cancellazione di un marchio per mancato uso. Nozione e tipi di decisione. Ammissibilità di un ricorso rivolto contro un atto che si limita a constatare la verosimiglianza del mancato uso. Art. 5, art. 25 PA. Art. 5, art. 11, art. 13, art. 35a, art. 35b LPM. 1. Nozione di decisione ai sensi dell'art.”
Bei der Beurteilung des Vorliegens von Nichtgebrauch ist die fünfjährige Periode vor der Geltendmachung des Nichtgebrauchs zugrunde zu legen.
“6 "SWISSVOICE" [publication ATAF prévue] ; cf. réplique, p. 4 et 16), il peut arriver, dans certains cas particuliers, que le titulaire de la marque ne puisse pas se contenter de contester la vraisemblance du défaut d'usage (arrêt du TAF B-2153/2020 du 2 mai 2022 consid. 4.2.2.4 "SWISSVOICE" [publication ATAF prévue] ; cf. arrêt du TAF B-2627/2019 du 23 mars 2021 consid. 5.2 "SHERLOCK und SHERLOCK'S" ; cf. également : consid. 9.3.2 ci-dessous ; duplique de l'autorité inférieure, p. 5-6). 5.3.2.2 Si le requérant rend vraisemblable le défaut d'usage (cf. art. 35b al. 1 let. a LPM a contrario) et que, de son côté, le titulaire de la marque rend vraisemblable l'usage de la marque ou un juste motif du défaut d'usage (cf. art. 35b al. 1 let. b LPM), la demande de radiation doit être rejetée (arrêt du TAF B-2597/2020 du 26 août 2021 consid. 5.3 "U UNIVERSAL GENEVE [fig.] et UNIVERSAL GENEVE" [attaqué devant le TF]). A la différence de sa version en français, les versions en allemand et en italien de l'art. 35b al. 1 LPM prévoient en effet expressément que l'IPI rejette la demande dans le cas prévu par sa let. a ou ("oder", "o") par sa let. b (cf. également : Tissot/ Kraus/ Salvadé, Propriété intellectuelle, Marques, brevets, droit d'auteur, 2019, no 674). 5.4 Enfin, en vertu de l'art. 35c LPM, le Conseil fédéral a réglé les modalités de la procédure en consacrant les art. 24a-24e de l'Ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (OPM, RS 232.111) à la procédure de radiation d'un enregistrement pour défaut d'usage de la marque. 6. En l'espèce, les conditions de recevabilité de la demande de radiation posées par l'art. 35a al. 2 et 3 LPM (cf. consid. 5.2) et l'art. 24a OPM sont respectées (décision attaquée, p. 2 in fine). 7. 7.1 7.1.1 Dans la mise en oeuvre tant de l'art. 35b al. 1 let. a LPM que de l'art. 35b al. 1 let. b LPM, la période à prendre en considération s'étend - comme dans la mise en oeuvre de l'art. 32 LPM (applicable en procédure d'opposition) - sur les cinq années qui précèdent l'invocation du défaut d'usage, conformément à l'art.”
Bei teilweiser Kostenübernahme kann ein pauschaler Betrag zur Erstattung von Gutachter-/Berichtsnebenkosten zugesprochen werden. Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte in der Sache den Pauschalbetrag von Fr. 769.88 als angemessen und stellte fest, dass es nicht erforderlich ist, den Berichtspreis länderspezifisch aufzuschlüsseln, auch wenn der Bericht Auslandsanteile (hier: Deutschland) enthält.
“5 in limine Convention CH-D (la Convention CH-D n'avait pas encore été dénoncée [cf. consid. 4.2.5.2 in fine]) en faisant valoir le fait que la marque attaquée est utilisée en Allemagne (cf. consid. 9.2 in fine ; cf. également : décision attaquée, p. 6 in limine). Contrairement à ce que semble prétendre la recourante (recours, p. 25 in fine), il n'était en effet pas d'emblée exclu que la recourante puisse invoquer l'art. 5 in limine Convention CH-D. Force est par ailleurs de constater que seule une partie limitée du rapport est consacrée spécifiquement à l'Allemagne. Enfin, un montant de Fr. 769.88 reste raisonnable pour un tel rapport (cf. Meier, Löschungsverfahren, p. 237 et 244). 20.2.2.3 Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à l'intimée d'avoir déposé un rapport qui porte également sur l'utilisation de la marque attaquée en Allemagne. Peu importe dès lors que l'intimée n'indique pas quelle partie du prix du rapport concerne spécifiquement l'Allemagne (cf. recours, p. 26 in limine). Vu l'art. 35b al. 3 LPM ainsi que, par analogie (cf. Bernard Volken, in : David/ Frick [éd.], Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3e éd. 2017, art. 34 LPM no 5), l'art. 8 de l'Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0) et les art. 8 et 13 let. a du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), il se justifie de mettre à la charge de la recourante le paiement à l'intimée d'un montant de Fr. 769.88 à titre de remboursement des frais du rapport (cf. décision attaquée, p. 11). 20.3 Le ch. 4 du dispositif de la décision attaquée doit ainsi être confirmé. 21. 21.1 21.1.1 Vu l'ensemble de ce qui précède, il ne se justifie pas d'annuler la décision attaquée. 21.1.2 Le recours doit dès lors être rejeté. 21.2 Il ne reste qu'à statuer sur les frais (consid. 22) et les dépens (consid. 23) de la présente procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral.”
“5 in limine Convention CH-D (la Convention CH-D n'avait pas encore été dénoncée [cf. consid. 4.2.5.2 in fine]) en faisant valoir le fait que la marque attaquée est utilisée en Allemagne (cf. consid. 9.2 in fine ; cf. également : décision attaquée, p. 6 in limine). Contrairement à ce que semble prétendre la recourante (recours, p. 25 in fine), il n'était en effet pas d'emblée exclu que la recourante puisse invoquer l'art. 5 in limine Convention CH-D. Force est par ailleurs de constater que seule une partie limitée du rapport est consacrée spécifiquement à l'Allemagne. Enfin, un montant de Fr. 769.88 reste raisonnable pour un tel rapport (cf. Meier, Löschungsverfahren, p. 237 et 244). 20.2.2.3 Dans ces conditions, il ne saurait être reproché à l'intimée d'avoir déposé un rapport qui porte également sur l'utilisation de la marque attaquée en Allemagne. Peu importe dès lors que l'intimée n'indique pas quelle partie du prix du rapport concerne spécifiquement l'Allemagne (cf. recours, p. 26 in limine). Vu l'art. 35b al. 3 LPM ainsi que, par analogie (cf. Bernard Volken, in : David/ Frick [éd.], Markenschutzgesetz, Wappenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3e éd. 2017, art. 34 LPM no 5), l'art. 8 de l'Ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative (RS 172.041.0) et les art. 8 et 13 let. a du Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), il se justifie de mettre à la charge de la recourante le paiement à l'intimée d'un montant de Fr. 769.88 à titre de remboursement des frais du rapport (cf. décision attaquée, p. 11). 20.3 Le ch. 4 du dispositif de la décision attaquée doit ainsi être confirmé. 21. 21.1 21.1.1 Vu l'ensemble de ce qui précède, il ne se justifie pas d'annuler la décision attaquée. 21.1.2 Le recours doit dès lors être rejeté. 21.2 Il ne reste qu'à statuer sur les frais (consid. 22) et les dépens (consid. 23) de la présente procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral.”
Wenn der Nichtgebrauch nur für einen Teil der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen glaubhaft gemacht wird, entscheidet das IGE lediglich über diesen Teil; eine teilweise Stattgabe oder Abweisung der Löschungsanfrage ist damit möglich.
“2 Si le requérant rend vraisemblable le défaut d'usage pour une partie des produits et services, [l'autorité inférieure] accepte la demande pour cette partie uniquement. 3 [...]. 3.3 Celui qui entend se défendre contre une demande de radiation a trois possibilités: a) contester la vraisemblance du défaut d'usage de la marque attaquée, b) rendre vraisemblable l'usage de cette marque, ou c) rendre vraisemblables de justes motifs pour son défaut d'usage (art. 35b al. 1 let. a, b et b in fine LPM; arrêts du TAF B-2153/2020 du 2 mai 2022 consid. 3.6 " SWISSVOICE "; B-2382/2020 du 18 janvier 2022 consid. 2.6 in fine " PIERRE DE COUBERTIN "; B-2597/2020 du 26 août 2021 consid. 3.6 " U UNIVERSAL GENEVE [fig.]/ UNIVERSAL GENEVE "). 3.4 Selon la jurisprudence et la doctrine, la demande de radiation est partiellement ou totalement rejetée déjà si le requérant ne rend pas vraisemblable le défaut d'usage sérieux en Suisse (arrêt du TAF B-2153/2020 du 2 mai 2022 consid. 8.1 " SWISSVOICE "; Gasser/Wild, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2e éd. 2017, art. 35b LPM no 15; David Aschmann, Das neue administrative Löschungsverfahren im Gefüge des Markenprozessrechts, sic! 2016 p. 196 ss, 198). 4. Il faut maintenant confronter l'acte attaqué, rendu dans le cadre de la procédure de radiation pour défaut d'usage, aux caractéristiques d'une décision au sens de l'art. 5 PA. 4.1 Acte de souveraineté adressé à un particulier, la décision a pour objet de régler une situation juridique, c'est-à-dire de déterminer, de manière obligatoire et contraignante, les droits et obligations de sujets de droit (art. 5 PA; ATAF 2016/3 consid. 3.1; arrêt du TAF B-565/2021 du 28 septembre 2021 consid. 4.2; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8e éd. 2020, no 849; Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 2.13; Moor/Poltier, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 179). 4.2 La décision fixe un régime juridique individuel et concret et s'oppose en cela à la norme qui est de nature générale et abstraite.”
“25 VwVG. Art. 5, Art. 11, Art. 13, Art. 35a, Art. 35b MSchG. 1. Verfügungsbegriff nach Art. 5 VwVG. 2. Definition und Merkmale verschiedener Arten von Verfügungen: End-, Teil-, Feststellungs- und Zwischenverfügungen einschliesslich materiellrechtlicher Grundsatzentscheide (E. 4). 3. Unzulässigkeit der Beschwerde. Der Akt, mit dem das IGE einerseits feststellt, die Antragstellerin habe den Nichtgebrauch der angefochtenen Marke glaubhaft gemacht, und andererseits ankündigt, es werde über die von der Antragsgegnerin vorgelegten Gebrauchsbelege befinden, sobald dieser Akt rechtskräftig geworden sei, stellt keine Verfügung, nicht einmal eine Zwischenverfügung, dar und ist daher nicht anfechtbar (E. 4.6.3, 4.7.2 und 5). Diritto dei marchi. Procedura di cancellazione di un marchio per mancato uso. Nozione e tipi di decisione. Ammissibilità di un ricorso rivolto contro un atto che si limita a constatare la verosimiglianza del mancato uso. Art. 5, art. 25 PA. Art. 5, art. 11, art. 13, art. 35a, art. 35b LPM. 1. Nozione di decisione ai sensi dell'art. 5 PA. 2. Definizione e caratteristiche dei vari tipi di decisione: decisione finale, parziale, di accertamento, incidentale, ivi compresa la decisione pregiudiziale di merito (consid. 4). 3. Inammissibilità del ricorso. L'atto con cui l'IPI, da un lato, constata che la parte istante ha reso verosimile il mancato uso del marchio contestato e, dall'altro, annuncia che si pronuncerà sulle prove dell'uso invocate dalla parte convenuta dopo il passaggio in giudicato di tale atto, non costituisce una decisione, nemmeno incidentale, e non è quindi impugnabile (consid. 4.6.3, 4.7.2 e 5). La marque suisse no 295 644 " GALADRIEL " (ci-après: marque attaquée), dont la titulaire est la société The Saul Zaentz Company (ci—après: défenderesse ou recourante), a été enregistrée le 22 septembre 1978 au registre suisse des marques (< www.swissreg.ch >). Par acte du 30 décembre 2019, Stéphanie Moutiez Nargi (ci—après: requérante) a déposé auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI; ci-après: autorité inférieure) une demande de radiation pour défaut d'usage de deux marques, dont la marque attaquée.”
Werden Löschungs- und Widerspruchsverfahren parallel geführt und wird der Nichtgebrauch der älteren Marke im Widerspruch geltend gemacht, kann es aus Gründen der Verfahrensökonomie geboten sein, die Frage des ernstlichen Gebrauchs der älteren Marke zunächst in der Löschungsprozedur zu entscheiden. Wird die Marke (ganz oder teilweise) gelöscht, entfällt insoweit die Grundlage des Widerspruchs. Ferner besteht die Gefahr widersprüchlicher Entscheide, und gegen eine Löschungsentscheidung steht ein weiteres Rechtsmittel zur Verfügung.
“Si le défendeur invoque le non-usage de la marque antérieure en vertu de l'art. 12, al. 1, l'opposant doit rendre vraisemblable l'usage de sa marque ou l'existence de justes motifs pour son non-usage (art. 32 LPM). Toute personne peut déposer une demande de radiation de la marque pour défaut d'usage au sens de l'art. 12 al. 1 LPM (art. 35a al. 1 LPM). Dans cette procédure, il appartient au requérant de rendre vraisemblable le défaut d'usage. Il revient au titulaire de la marque attaquée de rendre vraisemblable l'usage ou un juste motif au défaut d'usage (art. 35b al. 1 let. a et b a contrario). Si le titulaire échoue à ce faire, la marque attaquée est radiée. 5.2 5.2.1 Lorsqu'une procédure de radiation est conduite parallèlement à une procédure d'opposition et si le défaut d'usage est invoqué dans l'opposition, la question de l'usage sérieux de la marque antérieure devra être traitée dans les deux procédures. 5.2.2 Si la radiation est tranchée en premier lieu et si la marque antérieure ne fait pas l'objet d'un usage sérieux, elle sera radiée (art. 35b LPM). Radiée (partiellement), elle ne pourra plus servir de fondement à la procédure d'opposition, laquelle deviendra (partiellement) sans objet (arrêt du TAF B-2729/2019 du 8 février 2023 consid. 1.4.3 "GENIUS GROVE [fig.]/GeniusAcademy [fig.] ; "GENIUS BAR/GeniusAcademy [fig.]" et les références citées). Du point de vue de l'économie de la procédure, il y a donc un intérêt à trancher, à titre préjudiciel, pour ainsi dire, la question de l'existence de la marque antérieure dans la radiation avant d'examiner l'opposition qui soulève d'autres questions (motifs relatifs ; art. 3 LPM). 5.2.3 De plus, si les deux décisions ne sont pas rendues en même temps, cela peut aboutir à des solutions contradictoires sur la question de l'usage sérieux de la marque antérieure. Son titulaire peut par exemple déposer devant l'autorité inférieure des pièces ayant plus de poids dans l'une des procédures, après avoir reçu une décision insatisfaisante dans l'autre. 5.2.4 Il s'ajoute à cela que la procédure de radiation peut aboutir devant le Tribunal fédéral, contrairement à la procédure d'opposition (art.”
Bei teilweisem Glaubhaftmachen ist restriktiv vorzugehen: Das IGE nimmt die Löschung nur für die konkret glaubhaft gemachten Waren oder Dienstleistungen an. Der Antragsteller trägt die Beweislast für die Voraussicht des Nichtgebrauchs; die Behörde darf diese Beweislast nicht zu leicht auf den Beklagten verlagern. Allerdings kann ein stichhaltiges Bündel von Indizien zugleich die Voraussicht des Nichtgebrauchs für mehrere eingetragene Waren oder Dienstleistungen begründen.
“Sur cette base, l'autorité inférieure estime probable que les produits autres que les téléphones ne sont pas non plus de provenance suisse ([...]). Ce raisonnement ne résiste pas à l'analyse. Le Tribunal a rappelé qu'un produit peut avoir une double provenance (consid. 4.2.2.3). Si l'on peut admettre qu'une indication figurant sur un emballage rend vraisemblable le défaut d'usage, lorsque le titulaire n'allègue pas la vraisemblance de la provenance (consid. 4.2.2.4), la seule nationalité chinoise de la société—mère de la recourante ne suffit en revanche pas à nier la provenance suisse, même au stade de la vraisemblance. 5.4.3.4 De la même manière, l'autorité inférieure ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que le quartier où la société a son siège ne se prête pas à une activité industrielle. La revendication " de provenance suisse " n'oblige en rien le titulaire de la marque à fabriquer ses produits là où elle a son siège. Elle peut parfaitement le faire dans un autre lieu, sis sur le territoire suisse. 5.5 5.5.1 Pour trancher la question, le Tribunal part de l'art. 35b al. 2 LPM qui dispose que si, comme en l'espèce, le requérant rend vraisemblable le défaut d'usage pour une partie des produits et services, l'autorité inférieure accepte la demande pour cette partie uniquement. L'approche doit donc être restrictive. Selon l'art. 35b al. 1 let. a LPM, c'est bien au requérant de rendre vraisemblable le défaut d'usage. Selon les principes de l'art. 8 CC, le fardeau de la preuve pour un fait déterminé incombe à celle des parties à laquelle ce fait est favorable (François Bohnet, Procédure civile, 3e éd. 2021, no 1212 ss; Denis Piotet, Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2013, art. 8 no 31). Autrement dit, en admettant (trop) facilement que le défaut d'usage d'une marque a été rendu vraisemblable, l'on allège à l'excès le fardeau du requérant dans la procédure de radiation et renvoie au défendeur la charge de rendre vraisemblable l'usage de sa marque. Or, la volonté du législateur était de ne pas le mettre dans une pareille position (consid. 3.6). Pour autant, dans ce cadre, on ne peut pas exclure que l'on puisse être en présence d'un faisceau d'indices qui, en même temps qu'il rend vraisemblable le défaut d'usage d'un produit, rend également vraisemblable le défaut d'usage d'autres produits enregistrés.”
“Sur cette base, l'autorité inférieure estime probable que les produits autres que les téléphones ne sont pas non plus de provenance suisse ([...]). Ce raisonnement ne résiste pas à l'analyse. Le Tribunal a rappelé qu'un produit peut avoir une double provenance (consid. 4.2.2.3). Si l'on peut admettre qu'une indication figurant sur un emballage rend vraisemblable le défaut d'usage, lorsque le titulaire n'allègue pas la vraisemblance de la provenance (consid. 4.2.2.4), la seule nationalité chinoise de la société—mère de la recourante ne suffit en revanche pas à nier la provenance suisse, même au stade de la vraisemblance. 5.4.3.4 De la même manière, l'autorité inférieure ne peut être suivie lorsqu'elle soutient que le quartier où la société a son siège ne se prête pas à une activité industrielle. La revendication " de provenance suisse " n'oblige en rien le titulaire de la marque à fabriquer ses produits là où elle a son siège. Elle peut parfaitement le faire dans un autre lieu, sis sur le territoire suisse. 5.5 5.5.1 Pour trancher la question, le Tribunal part de l'art. 35b al. 2 LPM qui dispose que si, comme en l'espèce, le requérant rend vraisemblable le défaut d'usage pour une partie des produits et services, l'autorité inférieure accepte la demande pour cette partie uniquement. L'approche doit donc être restrictive. Selon l'art. 35b al. 1 let. a LPM, c'est bien au requérant de rendre vraisemblable le défaut d'usage. Selon les principes de l'art. 8 CC, le fardeau de la preuve pour un fait déterminé incombe à celle des parties à laquelle ce fait est favorable (François Bohnet, Procédure civile, 3e éd. 2021, no 1212 ss; Denis Piotet, Commentaire romand, Code civil, vol. I, 2013, art. 8 no 31). Autrement dit, en admettant (trop) facilement que le défaut d'usage d'une marque a été rendu vraisemblable, l'on allège à l'excès le fardeau du requérant dans la procédure de radiation et renvoie au défendeur la charge de rendre vraisemblable l'usage de sa marque. Or, la volonté du législateur était de ne pas le mettre dans une pareille position (consid. 3.6). Pour autant, dans ce cadre, on ne peut pas exclure que l'on puisse être en présence d'un faisceau d'indices qui, en même temps qu'il rend vraisemblable le défaut d'usage d'un produit, rend également vraisemblable le défaut d'usage d'autres produits enregistrés.”
Macht der Markeninhaber die Benutzung der Marke oder einen wichtigen Grund für deren Nichtbenutzung glaubhaft, ist das Löschungsbegehren zurückzuweisen. Eine widerlegbare Plausibilitätsdarstellung des Inhabers genügt damit, sofern der Antragsteller zuvor den Mangel der Benutzung glaubhaft gemacht hat.
“6 "SWISSVOICE" [publication ATAF prévue] ; cf. réplique, p. 4 et 16), il peut arriver, dans certains cas particuliers, que le titulaire de la marque ne puisse pas se contenter de contester la vraisemblance du défaut d'usage (arrêt du TAF B-2153/2020 du 2 mai 2022 consid. 4.2.2.4 "SWISSVOICE" [publication ATAF prévue] ; cf. arrêt du TAF B-2627/2019 du 23 mars 2021 consid. 5.2 "SHERLOCK und SHERLOCK'S" ; cf. également : consid. 9.3.2 ci-dessous ; duplique de l'autorité inférieure, p. 5-6). 5.3.2.2 Si le requérant rend vraisemblable le défaut d'usage (cf. art. 35b al. 1 let. a LPM a contrario) et que, de son côté, le titulaire de la marque rend vraisemblable l'usage de la marque ou un juste motif du défaut d'usage (cf. art. 35b al. 1 let. b LPM), la demande de radiation doit être rejetée (arrêt du TAF B-2597/2020 du 26 août 2021 consid. 5.3 "U UNIVERSAL GENEVE [fig.] et UNIVERSAL GENEVE" [attaqué devant le TF]). A la différence de sa version en français, les versions en allemand et en italien de l'art. 35b al. 1 LPM prévoient en effet expressément que l'IPI rejette la demande dans le cas prévu par sa let. a ou ("oder", "o") par sa let. b (cf. également : Tissot/ Kraus/ Salvadé, Propriété intellectuelle, Marques, brevets, droit d'auteur, 2019, no 674). 5.4 Enfin, en vertu de l'art. 35c LPM, le Conseil fédéral a réglé les modalités de la procédure en consacrant les art. 24a-24e de l'Ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des marques et des indications de provenance (OPM, RS 232.111) à la procédure de radiation d'un enregistrement pour défaut d'usage de la marque. 6. En l'espèce, les conditions de recevabilité de la demande de radiation posées par l'art. 35a al. 2 et 3 LPM (cf. consid. 5.2) et l'art. 24a OPM sont respectées (décision attaquée, p. 2 in fine). 7. 7.1 7.1.1 Dans la mise en oeuvre tant de l'art. 35b al. 1 let. a LPM que de l'art. 35b al. 1 let. b LPM, la période à prendre en considération s'étend - comme dans la mise en oeuvre de l'art. 32 LPM (applicable en procédure d'opposition) - sur les cinq années qui précèdent l'invocation du défaut d'usage, conformément à l'art.”
Wird die Benutzung der Marke in der Schweiz nicht glaubhaft gemacht und legt die Antragsgegnerin den Nichtgebrauch dar, ist die Löschung regelmässig zu gewähren, sofern der Markeninhaber weder den Gebrauch noch einen «justen» Grund für den Nichtgebrauch im Sinne von Art. 35b Abs. 1 MSchG glaubhaft macht.
“2 Dans ces conditions, il convient de retenir que l'usage de la marque attaquée n'est rendu vraisemblable en Suisse pour aucune des catégories de services revendiquées en classe 35 (cf. consid. 18.1.1), en classe 36 (cf. consid. 16.3.1) et en classe 41 (cf. consid. 17.2). La recourante n'invoque par ailleurs pas l'art. 5 in limine Convention CH-D (cf. consid. 4.2.5.2) en faisant valoir que la marque attaquée serait utilisée en Allemagne (cf. recours, p. 25 in fine). L'usage de la marque attaquée n'est ainsi pas rendu vraisemblable au sens de l'art. 35b al. 1 let. b in limine LPM. 18.2 Enfin, la recourante ne soutient pas que le défaut d'usage de la marque attaquée serait dû à un juste motif au sens de l'art. 35b al. 1 let. b in fine LPM. 19. Vu que l'intimée rend vraisemblable le défaut d'usage de la marque attaquée au sens de l'art. 35b al. 1 let. a LPM (cf. consid. 11.3.1) et que la recourante ne rend pas vraisemblable l'usage de la marque attaquée ou un juste motif du défaut d'usage au sens de l'art. 35b al. 1 let. b LPM (cf. consid. 18.1.2 et 18.2), il n'existe en l'espèce aucun des deux cas de rejet de la demande de radiation prévus par l'art. 35b al. 1 LPM. La demande de radiation de la marque attaquée déposée par l'intimée doit dès lors être admise, ce qui conduit le Tribunal administratif fédéral à confirmer les ch. 1 et 2 du dispositif de la décision attaquée (cf. consid. A.c). 20. 20.1 La recourante conteste au surplus le ch. 4 du dispositif de la décision attaquée relatif aux frais et aux dépens de la procédure devant l'autorité inférieure. 20.2 20.2.1 Le ch. 4 du dispositif de la décision attaquée est justifié dans la mesure où il met à la charge de la recourante le paiement à l'intimée d'un montant de Fr. 2'400.- à titre de dépens. Cette somme correspond en effet à l'indemnité forfaitaire allouée à la partie qui obtient entièrement gain de cause dans la procédure de radiation - en l'occurrence l'intimée (cf. consid. 19) - lorsque, comme en l'espèce, un double échange d'écritures est ordonné par l'autorité inférieure (cf. IPI, Directives 2022, Partie 1, ch. 7.3.2.2 ; cf. également : décision attaquée, p. 11). Le ch. 4 du dispositif de la décision attaquée est également justifié dans la mesure où il met à la charge de la recourante - qui succombe dans la procédure de radiation no 100890 - le remboursement à l'intimée de la taxe de radiation d'un montant de Fr.”
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