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Art. 4 Abs. 2 FinfraG enthält unbestimmte Rechtsbegriffe und räumt den rechtsanwendenden Behörden einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Kriterien, die sich bei der Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit von Finanzmarktinfrastrukturen bewährt haben, können ergänzend als Relevanzkriterien für die Bewilligungspflicht nach Art. 4 Abs. 2 beigezogen werden; dabei können Behörden qualitativ und quantitativ niedrigere Anforderungen annehmen, ohne dadurch eine Rechtsverletzung zu begehen. Das Weglassen einzelner in Art. 20 NBV genannter Kriterien kann sachgerecht sein und begründet für sich keine Rechtsverletzung.
“Der Rechtssatz enthält unbestimmte Rechtsbegriffe und räumt den rechtsanwendenden Behörden einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die zur Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit einer Finanzmarktinfrastruktur einschlägigen Kriterien für die Frage der Bewilligungspflicht unterhalb dieser Schwelle zwar nicht gelten, aber als Relevanzkriterien beigezogen werden können, dabei jedoch qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen für eine Bewilligungspflicht anzunehmen sind (oben E. 4.6). Indem die Vorinstanz einzelne der in Art. 20 NBV genannten Kriterien als nicht einschlägig einstuft, begeht sie keine Rechtsverletzung. Die Rüge der willkürlichen und mangelhaften Prüfung geht fehl. Selbst wenn man ergänzend auf die von der Beschwerdeführerin zusätzlich geforderten Kriterien nach Art. 20 NBV abstellen wollte (insb. Substituierbarkeit, Höhe Transaktionsbeträge), ist der Schluss der Vorinstanz, wonach das Zahlungssystem eine Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 FinfraG benötigt, weil es eine gewisse Relevanz für die erwähnten gesetzlichen Schutzzwecke der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und des Schutzes der Finanzmarktteilnehmer aufweist, unter Berücksichtigung des zu respektierenden Beurteilungsspielraums der FINMA (oben E. 4.1) nicht zu beanstanden. Dafür, dass die Vorinstanz das Prüfungsergebnis in unzulässiger Weise vorweggenommen hätte, bestehen, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, keine Hinweise.”
“Der Rechtssatz enthält unbestimmte Rechtsbegriffe und räumt den rechtsanwendenden Behörden einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die zur Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit einer Finanzmarktinfrastruktur einschlägigen Kriterien für die Frage der Bewilligungspflicht unterhalb dieser Schwelle zwar nicht gelten, aber als Relevanzkriterien beigezogen werden können, dabei jedoch qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen für eine Bewilligungspflicht anzunehmen sind (oben E. 4.6). Indem die Vorinstanz einzelne der in Art. 20 NBV genannten Kriterien als nicht einschlägig einstuft, begeht sie keine Rechtsverletzung. Die Rüge der willkürlichen und mangelhaften Prüfung geht fehl. Selbst wenn man ergänzend auf die von der Beschwerdeführerin zusätzlich geforderten Kriterien nach Art. 20 NBV abstellen wollte (insb. Substituierbarkeit, Höhe Transaktionsbeträge), ist der Schluss der Vorinstanz, wonach das Zahlungssystem eine Bewilligung gestützt auf Art. 4 Abs. 2 FinfraG benötigt, weil es eine gewisse Relevanz für die erwähnten gesetzlichen Schutzzwecke der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und des Schutzes der Finanzmarktteilnehmer aufweist, unter Berücksichtigung des zu respektierenden Beurteilungsspielraums der FINMA (oben E. 4.1) nicht zu beanstanden. Dafür, dass die Vorinstanz das Prüfungsergebnis in unzulässiger Weise vorweggenommen hätte, bestehen, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin, keine Hinweise.”
Der Funktionsschutz im Sinn von Art. 4 Abs. 2 FinfraG umfasst auch die Stabilität des Finanzsystems. Bei der Auslegung ist aber zu beachten, dass Stabilitätsüberlegungen bei der ausnahmsweisen Bewilligungspflicht für Zahlungssysteme nur dann vorrangig sind, wenn ein systemisch bedeutsames Zahlungssystem betroffen ist. Die (kurzfristige) Substituierbarkeit eines Zahlungssystems kann das Bedürfnis nach einer FINMA‑Bewilligung mindern, sofern damit erhebliche Stabilitätsrisiken für den Finanzmarkt oder den relevanten Zahlungsmarkt entfielen.
“Die Vorinstanz begründet die Nichtberücksichtigung des Kriteriums der kurzfristigen Substituierbarkeit (Art. 20 Bst. g NBV) damit, dass dieses typsicherweise dem Schutz der Stabilität des Finanzsystems diene. Sie scheint damit anzunehmen, dass der Funktionsschutz nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG die Stabilität nicht umfasst. Die Sicherstellung der Stabilität des Finanzsystems ist jedoch ein Mittel, um den Funktionsschutz zu verwirklichen und wird durch die Regulierung der professionellen Marktteilnehmer erreicht (Rolf Watter, BSK-FinfraG, Art. 1 N 21; Rolf Sethe, SK-FinfraG, Art. 1 N 25). Der Funktionsschutz umfasst auch Stabilität, auch wenn die Stabilität bei der ausnahmsweisen Bewilligungspflicht für Zahlungssysteme nicht im Vordergrund stehen dürfte, da negative Auswirkungen eines Ausfalls eines Zahlungssystems kaum die Stabilität des Finanzsystems an sich (bspw. durch Kettenreaktionen oder im Fall der Zahlungsunfähigkeit) beziehungsweise des vorliegend relevanten Zahlungsmarkts beeinträchtigen können, ausser es handle sich um ein systemisch bedeutsames Zahlungssystem, was vorliegend nicht der Fall ist (zur Wahrung der Stabilität des Finanzsystems durch das FinfraG vgl. Botschaft FinfraG, BBl 2014 7628 f.; zum systemischen Risiko vgl. Botschaft NBG, BBl 2002 6164). Dass das Zahlungssystem der Beschwerdeführerin einfach und auch in kurzer Zeit substituierbar ist, ergibt sich aus den Akten (vgl.”
Der Bundesrat soll Schwellenwerte festlegen, insbesondere unter Berücksichtigung des Transaktionsvolumens, ab denen davon auszugehen ist, dass die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer eine Bewilligungspflicht für Zahlungssysteme durch die FINMA auslöst. Diese Regelung zielt darauf ab, die Rechtssicherheit zu erhöhen und sicherzustellen, dass die Regulierung die mit Zahlungssystemen verbundenen Risiken angemessen adressiert.
“Das Finanzmarktinfrastrukturgesetz wird teilrevidiert; das Vernehmlassungsverfahren wurde kürzlich abgeschlossen. Dabei sollen unter anderem Schwellenwerte festgelegt werden, ab welchen davon auszugehen ist, dass die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer eine Bewilligung des Zahlungssystems durch die FINMA erfordern. Beabsichtigt ist die künftige Festlegung der Schwellenwerte durch den Bundesrat. Diese Regelung soll zur Erhöhung der Rechtssicherheit beitragen und sicherstellen, dass die Regulierung die Risiken, die mit der Tätigkeit von Zahlungssystemen verbunden sind, angemessen adressiert (Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD vom 19. Juni 2024 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betr. Änderung des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes [nachfolgend: Erläuternder Bericht FinfraG 2024], S. 14). Beabsichtigt ist, Art. 4 Abs. 2 FinfraG durch einen neuen Abs. 2bis zu ergänzen, wonach der Bundesrat, insbesondere unter Berücksichtigung der Transaktionsvolumen, Schwellenwerte festlegt, ab denen davon auszugehen ist, dass die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer die Bewilligung eines Zahlungssystems durch die FINMA erfordern (vgl. Vernehmlassungsvorlage FinfraG, S. 2; Erläuternder Bericht FinfraG 2024, S. 24). Die vom Bundesrat beabsichtigte Regelung basiert auf dem Evaluationsbericht zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz, worin ausgeführt wurde, dass die Bestimmungen zu Zahlungssystemen im Kontext des Swiss Interbank Clearing (SIC) und bankbetriebener Zahlungssysteme entwickelt worden seien. Mit der Digitalisierung kämen zunehmend auch andere Akteure auf den Markt. Damit stelle sich die Frage, ab welchem Moment eine Bewilligung erforderlich sei, zumal das Finanzmarktinfrastrukturgesetz keinen quantitativen Schwellenwert vorsehe. Ein solcher Wert wäre so festzulegen, dass die entsprechenden Schutzziele des Gesetzes sichergestellt werden könnten (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD vom 30.”
“Das Finanzmarktinfrastrukturgesetz wird teilrevidiert; das Vernehmlassungsverfahren wurde kürzlich abgeschlossen. Dabei sollen unter anderem Schwellenwerte festgelegt werden, ab welchen davon auszugehen ist, dass die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer eine Bewilligung des Zahlungssystems durch die FINMA erfordern. Beabsichtigt ist die künftige Festlegung der Schwellenwerte durch den Bundesrat. Diese Regelung soll zur Erhöhung der Rechtssicherheit beitragen und sicherstellen, dass die Regulierung die Risiken, die mit der Tätigkeit von Zahlungssystemen verbunden sind, angemessen adressiert (Erläuternder Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD vom 19. Juni 2024 zur Eröffnung des Vernehmlassungsverfahrens betr. Änderung des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes [nachfolgend: Erläuternder Bericht FinfraG 2024], S. 14). Beabsichtigt ist, Art. 4 Abs. 2 FinfraG durch einen neuen Abs. 2bis zu ergänzen, wonach der Bundesrat, insbesondere unter Berücksichtigung der Transaktionsvolumen, Schwellenwerte festlegt, ab denen davon auszugehen ist, dass die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer die Bewilligung eines Zahlungssystems durch die FINMA erfordern (vgl. Vernehmlassungsvorlage FinfraG, S. 2; Erläuternder Bericht FinfraG 2024, S. 24). Die vom Bundesrat beabsichtigte Regelung basiert auf dem Evaluationsbericht zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz, worin ausgeführt wurde, dass die Bestimmungen zu Zahlungssystemen im Kontext des Swiss Interbank Clearing (SIC) und bankbetriebener Zahlungssysteme entwickelt worden seien. Mit der Digitalisierung kämen zunehmend auch andere Akteure auf den Markt. Damit stelle sich die Frage, ab welchem Moment eine Bewilligung erforderlich sei, zumal das Finanzmarktinfrastrukturgesetz keinen quantitativen Schwellenwert vorsehe. Ein solcher Wert wäre so festzulegen, dass die entsprechenden Schutzziele des Gesetzes sichergestellt werden könnten (Bericht des Eidgenössischen Finanzdepartementes EFD vom 30.”
Für die Beurteilung der Bewilligungspflicht sind die in Art. 4 Abs. 2 FinfraG genannten Schutzzwecke massgeblich. Die von der Vorinstanz geprüften Kriterien sind insoweit relevant; ihre Prüfung ist nicht zu beanstanden und kann, soweit sie die genannten Schutzzwecke betreffen, eine Bewilligungspflicht begründen.
“Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz berücksichtigten Kriterien mit Blick auf die in Art. 4 Abs. 2 FinfraG genannten Schutzzwecke relevant sind, weshalb deren Prüfung für die Frage der Bewilligungspflicht nicht zu beanstanden ist. Die Vorinstanz kommt bei der Beurteilung dieser Kriterien zum Schluss, dass sie für eine Bewilligungspflicht des Zahlungssystems der Beschwerdeführerin sprechen, was ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerdeführerin bringt vor, in die Beurteilung hätten weitere Kriterien einfliessen müssen, was nachfolgend zu prüfen ist.”
Eine Bewilligung nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG kann auch Zahlungssysteme erfassen, die nicht systemisch im Sinne von Art. 22 FinfraG sind. Die Materialien und die Rechtsprechung sprechen gegen eine restriktive Auslegung des Absatzes. Als Regulierungsziel wird in den Materialien zudem die Angleichung an die EU‑Regelung genannt, wonach die Bewilligungspflicht bereits durch die gewerbsmässige Erbringung von Zahlungsdiensten ausgelöst werden kann.
“Die Vorinstanz führt aus, auch für Ausnahmeregelungen gälten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze. Die Notwendigkeit einer restriktiven Auslegung ergäbe sich aus den Materialien nicht. Auch die Besonderheiten der Eignerschaft der Beschwerdeführerin (nähere Angaben zur Eignerschaft) legten keine restriktive Auslegung nahe. Es sei der Wille des Gesetzgebers, die Bewilligungspflicht nicht nur für systemisch bedeutsame Finanzmarktinfrastrukturen im Sinne von Art. 22 FinfraG gesetzlich festzulegen, sondern auch für Zahlungssysteme, die nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG von Relevanz seien, ohne systemisch bedeutsam zu sein. Regulierungsziel des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes sei die Äquivalenz mit der Regulierung in der Europäischen Union (EU) gewesen. Im EU-Raum werde eine Bewilligungspflicht als Zahlungsdienstleister bereits durch die gewerbsmässige Erbringung von Zahlungsdiensten ausgelöst. Eine restriktive Auslegung von Art. 4 Abs. 2 FinfraG sei vor diesem Hintergrund nicht angezeigt.”
Zahlungssysteme, die durch eine Bank betrieben werden, sind nach Art. 4 Abs. 3 FinfraG von der Bewilligung durch die FINMA ausgenommen, da die Bankenregulierung die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und den Schutz der Teilnehmenden sicherstellt. Eine Bewilligung wird nur dann erforderlich, wenn die SNB das System als systemisch bedeutsam einstuft oder die Funktionsfähigkeit/des Schutzes eine Aufsicht verlangt und das System weder durch eine Bank noch durch oder im Auftrag der SNB betrieben wird.
“Gallen 2021 [nachfolgend: Kommentar NBG], Art. 19 N 8 ff.). Der Betrieb eines Zahlungssystems ist in der Schweiz solange ohne Bewilligung zulässig, als dieses von der SNB nicht als systemisch bedeutsam eingestuft wird, und solange die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer keine Aufsicht erfordert. Wird das Zahlungssystem durch eine Bank betrieben, ist es von der Bewilligungspflicht ausgenommen, weil die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer bereits durch die Bankenregulierung gewährleistet werden (Cornelia Stengel/Lea Ruckstuhl, Finanzmarktrecht Schweiz, in: Cornelia Stengel/Thomas Weber [Hrsg.], Digitale und mobile Zahlungssysteme, 2. Aufl., Zürich/Genf 2024 [nachfolgend: Finanzmarktrecht Schweiz], N 476). Ein Zahlungssystem benötigt nur dann eine Bewilligung, wenn die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer es erfordern und dieses weder durch eine Bank noch durch oder im Auftrag der SNB betrieben wird (Art. 4 Abs. 3 FinfraG).”
Art. 4 Abs. 2 FinfraG ist als Ausnahmebestimmung zu verstehen: Eine Bewilligung der FINMA ist nur erforderlich, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, was nach den Materialien insbesondere bei systemisch bedeutsamen Zahlungssystemen der Fall sein kann.
“Aus Art. 4 Abs. 2 FinfraG ergibt sich zweifelsohne, dass es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt. Der Wortlaut, systematische Gesichtspunkte sowie die Materialien lassen erkennen, dass ein Zahlungssystem "nur dann" eine Bewilligung benötigt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, was insbesondere dann der Fall ist, wenn es sich um ein systemisch bedeutsames Zahlungssystem handelt (Art. 22 ff. FinfraG, Art. 19 Abs. 1 NBG und Art. 19 ff. NBV; oben E. 3.3). Es handelt sich somit um eine Ausnahme in dem Sinne, als eine Bewilligung nur erforderlich wird, wenn eine gewisse Relevanz des Zahlungssystems für Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer besteht. Im Erläuternden Bericht FinfraG 2013 wird zwar ausgeführt: "Letztlich wurden die Bestimmungen für Zahlungssysteme der Vollständigkeit halber ins FinfraG aufgenommen. Hier bestand kein aktueller Regulierungsbedarf, weshalb lediglich die Grundlagen geschaffen wurden, um Zahlungssysteme einer Bewilligungspflicht zu unterstellen und im Rahmen einer Bundesratsverordnung weitere Pflichten definieren zu können" (S.”
“Aus Art. 4 Abs. 2 FinfraG ergibt sich zweifelsohne, dass es sich um eine Ausnahmebestimmung handelt. Der Wortlaut, systematische Gesichtspunkte sowie die Materialien lassen erkennen, dass ein Zahlungssystem "nur dann" eine Bewilligung benötigt, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, was insbesondere dann der Fall ist, wenn es sich um ein systemisch bedeutsames Zahlungssystem handelt (Art. 22 ff. FinfraG, Art. 19 Abs. 1 NBG und Art. 19 ff. NBV; oben E. 3.3). Es handelt sich somit um eine Ausnahme in dem Sinne, als eine Bewilligung nur erforderlich wird, wenn eine gewisse Relevanz des Zahlungssystems für Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer besteht. Im Erläuternden Bericht FinfraG 2013 wird zwar ausgeführt: "Letztlich wurden die Bestimmungen für Zahlungssysteme der Vollständigkeit halber ins FinfraG aufgenommen. Hier bestand kein aktueller Regulierungsbedarf, weshalb lediglich die Grundlagen geschaffen wurden, um Zahlungssysteme einer Bewilligungspflicht zu unterstellen und im Rahmen einer Bundesratsverordnung weitere Pflichten definieren zu können" (S.”
Für die Anwendung von Art. 4 Abs. 2 FinfraG können die in Art. 20 NBV geregelten Kriterien unterhalb der Schwelle der Systemrelevanz nicht in voller strenger Ausprägung gelten, gleichwohl als Relevanzkriterien bei der Abwägung beigezogen werden. Dabei sind qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen für die Bewilligungspflicht anzunehmen, und das behördliche Feststellen, dass einzelne der in Art. 20 NBV genannten Kriterien nicht einschlägig sind, begründet nicht zwingend eine Rechtsverletzung.
“Die Bewilligungspflicht wurde gestützt auf Art. 4 Abs. 2 FinfraG angeordnet; von einer Verletzung des Legalitätsprinzips kann keine Rede sein. Der Rechtssatz enthält unbestimmte Rechtsbegriffe und räumt den rechtsanwendenden Behörden einen erheblichen Beurteilungsspielraum ein. Die Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die zur Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit einer Finanzmarktinfrastruktur einschlägigen Kriterien für die Frage der Bewilligungspflicht unterhalb dieser Schwelle zwar nicht gelten, aber als Relevanzkriterien beigezogen werden können, dabei jedoch qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen für eine Bewilligungspflicht anzunehmen sind (oben E. 4.6). Indem die Vorinstanz einzelne der in Art. 20 NBV genannten Kriterien als nicht einschlägig einstuft, begeht sie keine Rechtsverletzung. Die Rüge der willkürlichen und mangelhaften Prüfung geht fehl. Selbst wenn man ergänzend auf die von der Beschwerdeführerin zusätzlich geforderten Kriterien nach Art. 20 NBV abstellen wollte (insb. Substituierbarkeit, Höhe Transaktionsbeträge), ist der Schluss der Vorinstanz, wonach das Zahlungssystem eine Bewilligung gestützt auf Art.”
Auch unterhalb der Schwelle zur systemischen Bedeutsamkeit kann nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG eine Bewilligungspflicht bestehen, wenn das Zahlungssystem eine gewisse Gefahr oder Relevanz für die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder den Schutz der Finanzmarktteilnehmer begründet. Dabei dürfen die für Finanzmarktinfrastrukturen einschlägigen Kriterien qualitativ und quantitativ in abgeschwächter Form herangezogen werden. Als Prüfgesichtspunkte kommen namentlich Risiken wie ein Ausfall oder wesentliche Betriebsstörungen in Betracht, sofern diese die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts beeinträchtigen oder eine Gefahr für betroffene Teilnehmer darstellen.
“Dagegen überzeugt, dass die Vorinstanz in systematischer Auslegung zum Schluss kommt, dass die Kriterien, die für die Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit einer Finanzmarktinfrastruktur einschlägig sind, für die Frage einer Bewilligungspflicht unterhalb der Schwelle der systemischen Bedeutsamkeit nicht gelten, aber als Relevanzkriterien beigezogen werden können, jedoch qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen für eine Bewilligungspflicht nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG anzunehmen sind. Das heisst, bewilligungspflichtige Zahlungssysteme nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG müssen die Schwelle zur systemischen Bedeutsamkeit nach Art. 22 ff. FinfraG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 NBG und Art. 20 NBV nicht erreichen (in diesem Sinn auch Christoph Winzeler, BSK-FinfraG, Art. 4 N 4). Dennoch muss eine gewisse Gefahr beziehungsweise Relevanz in Bezug die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder für die Finanzmarktteilnehmer durch das Zahlungssystem bestehen, weshalb eine Bewilligung durch die FINMA überhaupt erst erforderlich wird und die prudenzielle Beaufsichtigung beziehungsweise laufende Überwachung durch die FINMA nach sich zieht. Dass die Vorinstanz für ihre Beurteilung darauf bezogene Risiken identifiziert und analysiert, ist daher nicht zu beanstanden und ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetzestext. Gleiches gilt für den von der Vorinstanz angelegten - offenbar an Art. 22 Abs. 1 Bst. a FinfraG angelehnten - Prüfungsmassstab, ob Vorfälle wie ein Ausfall oder wesentliche Betriebsstörungen des Zahlungssystems geeignet sind, die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts zu beeinträchtigen oder eine Gefahr für die betroffenen Finanzmarktteilnehmer, darzustellen.”
Zahlungssysteme gelten als Finanzmarktinfrastrukturen; grundsätzlich ist eine Bewilligung der FINMA erforderlich. Ein Zahlungssystem benötigt nur dann eine FINMA‑Bewilligung, wenn die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer dies erfordern und das System weder durch eine Bank noch durch die SNB bzw. in deren Auftrag betrieben wird. Für das Zahlungssystem Swiss Interbank Clearing (SIC) gilt der SNB‑Betrieb. Zahlungssysteme berühren nach der Botschaft meist nicht den Schutzzweck des FinfraG. Eine Bewilligungspflicht besteht insbesondere (aber nicht ausschliesslich), wenn ein Zahlungssystem Finanztransaktionen zwischen Finanzintermediären abrechnet und abwickelt und von der SNB als systemisch bedeutsam eingestuft wird. Die Bewilligungsvoraussetzungen werden im Gesetz und in der Verordnung nicht weiter konkretisiert.
“81 FinfraG). Ein Zahlungssystem gilt als Finanzmarktinfrastruktur (Art. 2 Bst. a Ziff. 6 FinfraG). Finanzmarktinfrastrukturen benötigen eine Bewilligung der FINMA (Art. 4 Abs. 1 FinfraG). Die Bewilligungsvoraussetzungen - ausgenommen für Zahlungssysteme - und die Pflichten für Finanzmarktinfrastrukturen sind in der Finanzmarktinfrastrukturverordnung vom 25. November 2015 (FinfraV, SR 958.11) näher ausgeführt. Ein Zahlungssystem benötigt nur dann eine Bewilligung der FINMA, wenn die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer es erfordern und das Zahlungssystem nicht durch eine Bank betrieben wird (Art. 4 Abs. 2 FinfraG; frz.: "que si le fonctionnement des marchés financiers ou la protection des participants aux marchés financiers l'exigent"; ital.: "se la funzionalità del mercato finanziario o la tutela dei partecipanti al mercato finanziario lo esigono") oder durch die Schweizerischen Nationalbank (SNB) oder in ihrem Auftrag betrieben wird (Art. 4 Abs. 3 FinfraG). Letzteres gilt für das Zahlungssystem Swiss Interbank Clearing (SIC). Zahlungssysteme tangieren den Schutzzweck des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes in der Regel nicht (Botschaft des Bundesrates zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG] vom 3. September 2014, BBl 2014 7483 ff. [nachfolgend: Botschaft FinfraG], 7517). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden nicht näher, weder im Gesetz noch in der Verordnung, konkretisiert. Eine Bewilligungspflicht besteht insbesondere - aber nicht nur - dann, wenn ein Zahlungssystem Finanztransaktionen unter Finanzintermediären abrechnet und abwickelt und das Zahlungssystem von SNB als systemisch bedeutsam eingestuft wird (vgl. aber Art. 4 Abs. 3 FinfraG). In jedem Fall von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind Zahlungssysteme, die durch eine Bank betrieben werden, da diesfalls die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer durch die Bankenregulierung gewährleistet werden (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7517).”
“Gallen 2021 [nachfolgend: Kommentar NBG], Art. 19 N 8 ff.). Der Betrieb eines Zahlungssystems ist in der Schweiz solange ohne Bewilligung zulässig, als dieses von der SNB nicht als systemisch bedeutsam eingestuft wird, und solange die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer keine Aufsicht erfordert. Wird das Zahlungssystem durch eine Bank betrieben, ist es von der Bewilligungspflicht ausgenommen, weil die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer bereits durch die Bankenregulierung gewährleistet werden (Cornelia Stengel/Lea Ruckstuhl, Finanzmarktrecht Schweiz, in: Cornelia Stengel/Thomas Weber [Hrsg.], Digitale und mobile Zahlungssysteme, 2. Aufl., Zürich/Genf 2024 [nachfolgend: Finanzmarktrecht Schweiz], N 476). Ein Zahlungssystem benötigt nur dann eine Bewilligung, wenn die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer es erfordern und dieses weder durch eine Bank noch durch oder im Auftrag der SNB betrieben wird (Art. 4 Abs. 3 FinfraG).”
“: "que si le fonctionnement des marchés financiers ou la protection des participants aux marchés financiers l'exigent"; ital.: "se la funzionalità del mercato finanziario o la tutela dei partecipanti al mercato finanziario lo esigono") oder durch die Schweizerischen Nationalbank (SNB) oder in ihrem Auftrag betrieben wird (Art. 4 Abs. 3 FinfraG). Letzteres gilt für das Zahlungssystem Swiss Interbank Clearing (SIC). Zahlungssysteme tangieren den Schutzzweck des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes in der Regel nicht (Botschaft des Bundesrates zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG] vom 3. September 2014, BBl 2014 7483 ff. [nachfolgend: Botschaft FinfraG], 7517). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden nicht näher, weder im Gesetz noch in der Verordnung, konkretisiert. Eine Bewilligungspflicht besteht insbesondere - aber nicht nur - dann, wenn ein Zahlungssystem Finanztransaktionen unter Finanzintermediären abrechnet und abwickelt und das Zahlungssystem von SNB als systemisch bedeutsam eingestuft wird (vgl. aber Art. 4 Abs. 3 FinfraG). In jedem Fall von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind Zahlungssysteme, die durch eine Bank betrieben werden, da diesfalls die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und der Schutz der Finanzmarktteilnehmer durch die Bankenregulierung gewährleistet werden (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7517).”
Zahlungssysteme bedürfen grundsätzlich nicht einer FINMA‑Bewilligung. Eine Bewilligungspflicht besteht jedoch, wenn die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer dies erfordern und das Zahlungssystem nicht durch eine Bank betrieben wird. Nach Art. 4 Abs. 3 FinfraG sind Systeme, die durch die SNB oder in deren Auftrag betrieben werden (z. B. SIC), ebenfalls ausgenommen. Die Bewilligungsvoraussetzungen werden im Gesetz und in der Verordnung nicht weiter konkretisiert.
“Als Zahlungssystem gilt eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren Zahlungsverpflichtungen abrechnet und abwickelt (Art. 81 FinfraG). Ein Zahlungssystem gilt als Finanzmarktinfrastruktur (Art. 2 Bst. a Ziff. 6 FinfraG). Finanzmarktinfrastrukturen benötigen eine Bewilligung der FINMA (Art. 4 Abs. 1 FinfraG). Die Bewilligungsvoraussetzungen - ausgenommen für Zahlungssysteme - und die Pflichten für Finanzmarktinfrastrukturen sind in der Finanzmarktinfrastrukturverordnung vom 25. November 2015 (FinfraV, SR 958.11) näher ausgeführt. Ein Zahlungssystem benötigt nur dann eine Bewilligung der FINMA, wenn die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer es erfordern und das Zahlungssystem nicht durch eine Bank betrieben wird (Art. 4 Abs. 2 FinfraG; frz.: "que si le fonctionnement des marchés financiers ou la protection des participants aux marchés financiers l'exigent"; ital.: "se la funzionalità del mercato finanziario o la tutela dei partecipanti al mercato finanziario lo esigono") oder durch die Schweizerischen Nationalbank (SNB) oder in ihrem Auftrag betrieben wird (Art. 4 Abs. 3 FinfraG). Letzteres gilt für das Zahlungssystem Swiss Interbank Clearing (SIC). Zahlungssysteme tangieren den Schutzzweck des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes in der Regel nicht (Botschaft des Bundesrates zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG] vom 3. September 2014, BBl 2014 7483 ff. [nachfolgend: Botschaft FinfraG], 7517). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden nicht näher, weder im Gesetz noch in der Verordnung, konkretisiert. Eine Bewilligungspflicht besteht insbesondere - aber nicht nur - dann, wenn ein Zahlungssystem Finanztransaktionen unter Finanzintermediären abrechnet und abwickelt und das Zahlungssystem von SNB als systemisch bedeutsam eingestuft wird (vgl.”
“Als Zahlungssystem gilt eine Einrichtung, die gestützt auf einheitliche Regeln und Verfahren Zahlungsverpflichtungen abrechnet und abwickelt (Art. 81 FinfraG). Ein Zahlungssystem gilt als Finanzmarktinfrastruktur (Art. 2 Bst. a Ziff. 6 FinfraG). Finanzmarktinfrastrukturen benötigen eine Bewilligung der FINMA (Art. 4 Abs. 1 FinfraG). Die Bewilligungsvoraussetzungen - ausgenommen für Zahlungssysteme - und die Pflichten für Finanzmarktinfrastrukturen sind in der Finanzmarktinfrastrukturverordnung vom 25. November 2015 (FinfraV, SR 958.11) näher ausgeführt. Ein Zahlungssystem benötigt nur dann eine Bewilligung der FINMA, wenn die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer es erfordern und das Zahlungssystem nicht durch eine Bank betrieben wird (Art. 4 Abs. 2 FinfraG; frz.: "que si le fonctionnement des marchés financiers ou la protection des participants aux marchés financiers l'exigent"; ital.: "se la funzionalità del mercato finanziario o la tutela dei partecipanti al mercato finanziario lo esigono") oder durch die Schweizerischen Nationalbank (SNB) oder in ihrem Auftrag betrieben wird (Art. 4 Abs. 3 FinfraG). Letzteres gilt für das Zahlungssystem Swiss Interbank Clearing (SIC). Zahlungssysteme tangieren den Schutzzweck des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes in der Regel nicht (Botschaft des Bundesrates zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz [FinfraG] vom 3. September 2014, BBl 2014 7483 ff. [nachfolgend: Botschaft FinfraG], 7517). Die Bewilligungsvoraussetzungen werden nicht näher, weder im Gesetz noch in der Verordnung, konkretisiert. Eine Bewilligungspflicht besteht insbesondere - aber nicht nur - dann, wenn ein Zahlungssystem Finanztransaktionen unter Finanzintermediären abrechnet und abwickelt und das Zahlungssystem von SNB als systemisch bedeutsam eingestuft wird (vgl.”
Nach Art. 4 Abs. 2 genügt für eine Bewilligungspflicht nicht die Erreichung der systemischen Schwelle; es bedarf vielmehr einer hinreichenden Gefährdung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder eines relevanten Schutzbedarfs der Finanzmarktteilnehmer. Zur Beurteilung können die für die systemische Bedeutsamkeit verwendeten Kriterien herangezogen werden, wobei diese für Art. 4 Abs. 2 qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen aufweisen können.
“Dagegen überzeugt, dass die Vorinstanz in systematischer Auslegung zum Schluss kommt, dass die Kriterien, die für die Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit einer Finanzmarktinfrastruktur einschlägig sind, für die Frage einer Bewilligungspflicht unterhalb der Schwelle der systemischen Bedeutsamkeit nicht gelten, aber als Relevanzkriterien beigezogen werden können, jedoch qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen für eine Bewilligungspflicht nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG anzunehmen sind. Das heisst, bewilligungspflichtige Zahlungssysteme nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG müssen die Schwelle zur systemischen Bedeutsamkeit nach Art. 22 ff. FinfraG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 NBG und Art. 20 NBV nicht erreichen (in diesem Sinn auch Christoph Winzeler, BSK-FinfraG, Art. 4 N 4). Dennoch muss eine gewisse Gefahr beziehungsweise Relevanz in Bezug die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder für die Finanzmarktteilnehmer durch das Zahlungssystem bestehen, weshalb eine Bewilligung durch die FINMA überhaupt erst erforderlich wird und die prudenzielle Beaufsichtigung beziehungsweise laufende Überwachung durch die FINMA nach sich zieht. Dass die Vorinstanz für ihre Beurteilung darauf bezogene Risiken identifiziert und analysiert, ist daher nicht zu beanstanden und ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetzestext. Gleiches gilt für den von der Vorinstanz angelegten - offenbar an Art. 22 Abs. 1 Bst. a FinfraG angelehnten - Prüfungsmassstab, ob Vorfälle wie ein Ausfall oder wesentliche Betriebsstörungen des Zahlungssystems geeignet sind, die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts zu beeinträchtigen oder eine Gefahr für die betroffenen Finanzmarktteilnehmer, darzustellen.”
“Dagegen überzeugt, dass die Vorinstanz in systematischer Auslegung zum Schluss kommt, dass die Kriterien, die für die Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit einer Finanzmarktinfrastruktur einschlägig sind, für die Frage einer Bewilligungspflicht unterhalb der Schwelle der systemischen Bedeutsamkeit nicht gelten, aber als Relevanzkriterien beigezogen werden können, jedoch qualitativ und quantitativ geringere Anforderungen für eine Bewilligungspflicht nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG anzunehmen sind. Das heisst, bewilligungspflichtige Zahlungssysteme nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG müssen die Schwelle zur systemischen Bedeutsamkeit nach Art. 22 ff. FinfraG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 NBG und Art. 20 NBV nicht erreichen (in diesem Sinn auch Christoph Winzeler, BSK-FinfraG, Art. 4 N 4). Dennoch muss eine gewisse Gefahr beziehungsweise Relevanz in Bezug die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder für die Finanzmarktteilnehmer durch das Zahlungssystem bestehen, weshalb eine Bewilligung durch die FINMA überhaupt erst erforderlich wird und die prudenzielle Beaufsichtigung beziehungsweise laufende Überwachung durch die FINMA nach sich zieht. Dass die Vorinstanz für ihre Beurteilung darauf bezogene Risiken identifiziert und analysiert, ist daher nicht zu beanstanden und ergibt sich ohne Weiteres aus dem Gesetzestext. Gleiches gilt für den von der Vorinstanz angelegten - offenbar an Art. 22 Abs. 1 Bst. a FinfraG angelehnten - Prüfungsmassstab, ob Vorfälle wie ein Ausfall oder wesentliche Betriebsstörungen des Zahlungssystems geeignet sind, die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts zu beeinträchtigen oder eine Gefahr für die betroffenen Finanzmarktteilnehmer, darzustellen.”
Art. 4 Abs. 2 FinfraG nennt zwei Schutzzwecke: den Funktionsschutz (Schutz der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts; auch als Vertrauenskollektivschutz bezeichnet) und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Begriff «Finanzmarktteilnehmer» ist umfassend zu verstehen und umfasst sämtliche Personen, die am Schweizer Finanzmarkt teilnehmen.
“Art. 4 Abs. 2 FinfraG nimmt zwei Schutzzwecke des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes von Art. 1 Abs. 2 FinfraG auf: die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Funktionsschutz) und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Begriff der Finanzmarktteilnehmer ist umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche Personen, die am Schweizer Finanzmarkt teilnehmen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7512). Mit dem Begriff "Funktionsschutz" (Vertrauenskollektivschutz, Schutz des Vertrauens des Publikums; vgl. auch Art. 4 FINMAG zu den Zielen der Finanzmarktaufsicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG], BBl 2006 2819 ff., 2859 f.) beschreibt man den Schutz des Kapitalmarkts, um dessen für die Gesamtwirtschaft unverzichtbaren Funktionen zu sichern (Stefan Kramer/Dieter Zobl, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 28; Simon Schären, Europakompatibles Finanzmarktrecht, Zürich/St. Gallen 2024, N 1001 f. m.”
“Art. 4 Abs. 2 FinfraG nimmt zwei Schutzzwecke des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes von Art. 1 Abs. 2 FinfraG auf: die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts (Funktionsschutz) und den Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Begriff der Finanzmarktteilnehmer ist umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche Personen, die am Schweizer Finanzmarkt teilnehmen (Botschaft FinfraG, BBl 2014 7512). Mit dem Begriff "Funktionsschutz" (Vertrauenskollektivschutz, Schutz des Vertrauens des Publikums; vgl. auch Art. 4 FINMAG zu den Zielen der Finanzmarktaufsicht; Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG], BBl 2006 2819 ff., 2859 f.) beschreibt man den Schutz des Kapitalmarkts, um dessen für die Gesamtwirtschaft unverzichtbaren Funktionen zu sichern (Stefan Kramer/Dieter Zobl, Schweizerisches Kapitalmarktrecht, Zürich/Basel/Genf 2004, N 28; Simon Schären, Europakompatibles Finanzmarktrecht, Zürich/St. Gallen 2024, N 1001 f. m.”
Die Beteiligten gingen davon aus, dass die zur Prüfung systemischer Bedeutung gestellten Kriterien in Art. 20 NBV als Beurteilungsmassstab für die Voraussetzungen der Bewilligungspflicht nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG herangezogen werden können; das Gesetz selbst konkretisiert diese Voraussetzungen nicht.
“Vorliegend ist unbestritten, dass es sich beim von der Beschwerdeführerin betriebenen Geschäft um ein Zahlungssystem nach dem Finanzmarktinfrastrukturgesetz handelt, das weder durch eine Bank (oder durch die SNB oder in deren Auftrag) betrieben noch systemisch bedeutsam nach den Art. 22 und 23 FinfraG ist. Ferner ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unbestritten, dass die Voraussetzungen der Bewilligungspflicht gemäss Art. 4 Abs. 2 FinfraG - Erforderlichkeit für die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder zum Schutz der Finanzmarktteilnehmer - nach geltendem Recht (oben E. 3.6) weder im Gesetz noch verordnungsweise konkretisiert werden. Einig sind sich die Verfahrensbeteiligten, dass die Kriterien zur Prüfung von systemisch bedeutsamen Finanzmarktinfrastrukturen nach Art. 20 der Nationalbankverordnung vom 18. März 2004 (NBV, SR 951.131) als Beurteilungskriterien für die Bewilligungsvoraussetzungen herangezogen werden können, das heisst, die Bewilligungsvoraussetzungen in Anlehnung an diese Kriterien geprüft werden können, was die Vorinstanz durch Auslegung von Art. 4 Abs. 2 FinfraG ermittelte und das Gericht nachfolgend prüft (unten E. 4.6).”
Die für Art. 4 Abs. 2 FinfraG massgebliche Schwelle ist nach Auffassung des Gerichts deutlich niedriger anzusetzen als die gegenüber der SNB geltende Offenlegungsschwelle von 25 Mrd. CHF. Die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz der Finanzmarktteilnehmer können bereits bei wesentlich geringeren Beträgen relevant werden, sodass die SNB-Schwelle im Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 2 FinfraG nicht massgeblich ist.
“Das Zahlungssystem der Beschwerdeführerin habe diese Schwelle im Jahr 2021 überschritten und habe damit eine erhöhte Bedeutung auf dem Retailzahlungsmarkt. Inzwischen sei das Zahlungssystem weiter gewachsen. Dabei sei unerheblich, dass der durchschnittliche Transaktionsbetrag tiefer sei als bei anderen Zahlungsmethoden. Die Schwelle sei nicht zu tief angesetzt, da der Schweizer Effektenmarkt erheblich grösser sei als der inländische Retailzahlungs- und Mobile-Payment-Markt, und sei auch nicht zu hoch angesetzt, liege sie doch weit unter der im Zusammenhang mit der Offenlegungspflicht von Zahlungssystemen gegenüber der SNB geltenden Schwelle von 25 Mia. Franken brutto (Art. 20 Abs. 1 NBG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 Bst. a NBV). Diese Schwelle sei im Hinblick auf eine allfällige systemische Bedeutsamkeit vorgesehen und berücksichtige nicht, dass die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts oder der Schutz von Finanzmarktteilnehmern schon bei erheblich tieferen Beträgen relevant werden könne, weshalb bei Art. 4 Abs. 2 FinfraG von einem deutlich niedrigeren Schwellenwert auszugehen sei.”
Art. 4 Abs. 2 FinfraG verwendet unbestimmte Rechtsbegriffe; deren Auslegung ist grundsätzlich gerichtlich überprüfbar. In der Praxis üben das Bundesverwaltungsgericht und das Bundesgericht jedoch Zurückhaltung und räumen den Verwaltungsbehörden bei Entscheidungen, die besonderes Fachwissen oder Vertrautheit mit örtlichen, sachlichen oder persönlichen Verhältnissen erfordern, einen Beurteilungsspielraum ein.
“Die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 FinfraG sind mittels unbestimmter Rechtsbegriffe formuliert. Der Bundesgesetzgeber hat die prägenden Elemente dieser Vorschrift als unbestimmte Rechtsbegriffe ausgestaltet: Erforderlichkeit einer Bewilligung für die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und Erforderlichkeit einer Bewilligung zum Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Rechtssatz umschreibt die Voraussetzungen der Rechtsfolge (Bewilligungspflicht) damit in offener, unbestimmter Weise (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 413). Die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs gilt als Rechtsfrage. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind der Auslegung zugänglich und diese kann durch das Gericht grundsätzlich überprüft werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 417). Praxisgemäss übt das Bundesverwaltungsgericht, wie auch das Bundesgericht, bei der Überprüfung der Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen jedoch Zurückhaltung und billigt den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, wenn der Entscheid besonderes Fachwissen oder Vertrautheit mit den tatsächlichen örtlichen, sachlichen oder persönlichen Verhältnissen voraussetzt (vgl.”
“Die Bewilligungsvoraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 FinfraG sind mittels unbestimmter Rechtsbegriffe formuliert. Der Bundesgesetzgeber hat die prägenden Elemente dieser Vorschrift als unbestimmte Rechtsbegriffe ausgestaltet: Erforderlichkeit einer Bewilligung für die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts und Erforderlichkeit einer Bewilligung zum Schutz der Finanzmarktteilnehmer. Der Rechtssatz umschreibt die Voraussetzungen der Rechtsfolge (Bewilligungspflicht) damit in offener, unbestimmter Weise (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl., Zürich/St. Gallen 2020, N 413). Die Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs gilt als Rechtsfrage. Unbestimmte Rechtsbegriffe sind der Auslegung zugänglich und diese kann durch das Gericht grundsätzlich überprüft werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, N 417). Praxisgemäss übt das Bundesverwaltungsgericht, wie auch das Bundesgericht, bei der Überprüfung der Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen jedoch Zurückhaltung und billigt den Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum zu, wenn der Entscheid besonderes Fachwissen oder Vertrautheit mit den tatsächlichen örtlichen, sachlichen oder persönlichen Verhältnissen voraussetzt (vgl.”
Der Funktionsschutz im Sinne von Art. 4 Abs. 2 FinfraG schliesst auch die Stabilität des Finanzsystems ein. Die Sicherstellung der Stabilität ist dabei als ein Mittel zur Verwirklichung des Funktionsschutzes zu berücksichtigen; sie dürfte jedoch bei der Ausnahmepflicht für Bewilligungen von Zahlungssystemen typischerweise nicht im Vordergrund stehen, es sei denn, es handelt sich um ein systemisch bedeutsames Zahlungssystem.
“Die Vorinstanz begründet die Nichtberücksichtigung des Kriteriums der kurzfristigen Substituierbarkeit (Art. 20 Bst. g NBV) damit, dass dieses typsicherweise dem Schutz der Stabilität des Finanzsystems diene. Sie scheint damit anzunehmen, dass der Funktionsschutz nach Art. 4 Abs. 2 FinfraG die Stabilität nicht umfasst. Die Sicherstellung der Stabilität des Finanzsystems ist jedoch ein Mittel, um den Funktionsschutz zu verwirklichen und wird durch die Regulierung der professionellen Marktteilnehmer erreicht (Rolf Watter, BSK-FinfraG, Art. 1 N 21; Rolf Sethe, SK-FinfraG, Art. 1 N 25). Der Funktionsschutz umfasst auch Stabilität, auch wenn die Stabilität bei der ausnahmsweisen Bewilligungspflicht für Zahlungssysteme nicht im Vordergrund stehen dürfte, da negative Auswirkungen eines Ausfalls eines Zahlungssystems kaum die Stabilität des Finanzsystems an sich (bspw. durch Kettenreaktionen oder im Fall der Zahlungsunfähigkeit) beziehungsweise des vorliegend relevanten Zahlungsmarkts beeinträchtigen können, ausser es handle sich um ein systemisch bedeutsames Zahlungssystem, was vorliegend nicht der Fall ist (zur Wahrung der Stabilität des Finanzsystems durch das FinfraG vgl. Botschaft FinfraG, BBl 2014 7628 f.; zum systemischen Risiko vgl. Botschaft NBG, BBl 2002 6164). Dass das Zahlungssystem der Beschwerdeführerin einfach und auch in kurzer Zeit substituierbar ist, ergibt sich aus den Akten (vgl.”
Als Anhaltspunkt für die Beurteilung systemischer Relevanz kann das im Jahresbetrag abgewickelte Volumen herangezogen werden; aus heutiger Sicht wird in der Rechtsprechung ein Jahresumsatz von rund 25 Milliarden Franken als Richtgrösse genannt. Diese Zahl ist als Orientierung und nicht als starre Grenze zu verstehen. Zugleich kann ein Schutzbedürfnis der Finanzmarktteilnehmerinnen und -teilnehmer unabhängig von konkreten Betragshöhen bestehen.
“1 NBG im Hinblick auf die Beurteilung der systemischen Bedeutsamkeit: "Bei Zahlungssystemen stellt das Volumen der abgewickelten Zahlungen ein einfaches und zuverlässiges Kriterium zur Ausscheidung der offensichtlich irrelevanten Systeme, welche nicht der erweiterten Auskunftspflicht unterstehen sollen, dar. [...] Die Betonung des Betragsvolumens bedeutet, dass primär die Beträge und nicht etwa die Anzahl Transaktionen, die in einem System verarbeitet werden, für die Risiken ausschlaggebend sind. Die kritische Betragshöhe dürfte aus heutiger Sicht bei einem Jahresumsatz von rund 25 Milliarden Franken liegen. Dieser Umsatz bezieht sich auf die Summe der beim System eingereichten Zahlungen (brutto) und nicht auf etwaige Nettopositionen. Da Zahlungssysteme funktional sehr unterschiedlich ausgestaltet sind, ist der Betrag von 25 Milliarden Franken als Richtgrösse und nicht als feste Grenze zu verstehen" (Botschaft NBG, BBl 2002 6219 f.). Die Ausführungen zum Risiko dürften sich auf systemische Risiken beziehen (oben E. 5.1 in fine). Beides ist zutreffend: Die Exposition pro Nutzer steigt mit höheren Transaktionsbeträgen, aber ein im Sinne von Art. 4 Abs. 2 FinfraG relevantes Schutzbedürfnis der Finanzmarktteilnehmer kann unabhängig von bestimmten Betragshöhen bestehen. Die Beschwerdeführerin räumt denn auch ein, dass der Zusammenhang zwischen der Komplexität einer allfälligen Abwicklung des Zahlungssystems im Insolvenz- oder Störungsfall und dem Schutzbedürfnis insbesondere darin bestehe, dass eine komplexere Abwicklung mehr Zeit benötige, was für die Nutzer nachteilig sei. Das Schutzbedürfnis müsse jedoch auch danach beurteilt werden, wie hoch der Betrag sei, auf welchen der Nutzer im Fall einer verzögerten Abwicklung warten müsse. Dem ist grundsätzlich zuzustimmen.”