(art. 12 LC)
6 commentaries
Il Tribunale ha qualificato la fattispecie come prestito di personale nella forma del lavoro temporaneo ai sensi dell'art. 27 cpv. 2 OC, nonostante fossero intervenute più assegnazioni.
“Der Kindsvater behauptet, dass seine letzte Anstellung gekündigt worden sei (Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96] S. 2), und reicht als Beweis eine Kündigung der H____ GmbH vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) ein. Darin erklärt die H____ GmbH unter dem Betreff «Kündigung des Einsatzvertrags bei [...] GmbH», dass sie das Arbeitsverhältnis des Kindsvaters unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Arbeitstagen gemäss Art. 11 GAV Personalverleih per 30. November 2022 kündige. Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat.”
Il collocamento di personale all'interno del gruppo è di norma considerato lavoro a prestito. In questa forma di collocamento il contratto di lavoro tra la datriÎ di lavoro prestatore e il lavoratore è stipulato per una durata indipendente dai singoli impieghi (art. 27 cpv. 3 lett. b OC). La durata dei singoli impieghi tipicamente non corrisponÞ alla durata del contratto di lavoro e il rischio di mancanza di impieghi incombe, in linê di principio, sulla datriÎ di lavoro prestatore. I brevi termini di preavviso di cui all'art. 19 cpv. 4 LC non si applicano al lavoro a prestito; in tal senso valgono le regole generali sul preavviso del CodiÎ delle obbligazioni (cfr. art. 49 OC). In seÞ di esame delle domanÞ si verifiÊ se siano presenti contratti di lavoro a prestito; le autorizzazioni sono negate quando venga offerto lavoro temporaneo in seno al gruppo.
“Zusätzliche Beweisabnahmen waren nicht erforderlich, um zu diesem Schluss zu kommen, und es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Anhörung von Mitarbeitern der B.________ AG zu einer anderen Würdigung geführt hätte; die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist unter gehörsrechtlichen Aspekten (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis willkürlich und rechtsungleich, wenn ihr der Personalverleih an die Unternehmen der B.________-Gruppe verwehrt werde, während sog. "Staffing-Firmen" Bewilligungen für den Personalverleih im Konzernverhältnis erhielten, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage für die Bewilligungserteilung an solche "Staffing-Firmen" eine andere ist: Unternehmen, die konzernintern Personal überlassen, verleihen ihr Personal in aller Regel in Form der Leiharbeit. Bei dieser Form des Personalverleihs wird der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Arbeitnehmer auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (Art. 27 Abs. 3 lit. b AVV). Die Länge des Einsatzes korrespondiert nicht mit der Länge des Arbeitsvertrags; das Risiko für fehlende Einsätze liegt grundsätzlich bei der "Staffing-Firma" als Arbeitgeberin (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 750). Überdies finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG auf die Leiharbeit keine Anwendung (Art. 49 AVV); diesbezüglich gelten vielmehr die allgemeinen Kündigungsvorschriften des Obligationenrechts. Das SECO weist denn in seiner Vernehmlassung auch darauf hin, dass im Rahmen der Gesuchsprüfung mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 AVV jeweils geprüft werde, ob Leiharbeitsverträge vorlägen, und die Bewilligung verweigert werde, wenn konzernintern Temporärarbeit angeboten werde (vgl. Rz. 18 der Vernehmlassung). 6.3.5.5. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin angeht, die strittigen Auflagen seien zu unpräzise, weil nicht abgegrenzt werden könne, welche Gesellschaften zur "B.________-Unternehmensgruppe" gehörten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst Verträge unterzeichnet hat, in welchen auf die "B.”
“Zusätzliche Beweisabnahmen waren nicht erforderlich, um zu diesem Schluss zu kommen, und es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Anhörung von Mitarbeitern der B.________ AG zu einer anderen Würdigung geführt hätte; die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist unter gehörsrechtlichen Aspekten (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis willkürlich und rechtsungleich, wenn ihr der Personalverleih an die Unternehmen der B.________-Gruppe verwehrt werde, während sog. "Staffing-Firmen" Bewilligungen für den Personalverleih im Konzernverhältnis erhielten, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage für die Bewilligungserteilung an solche "Staffing-Firmen" eine andere ist: Unternehmen, die konzernintern Personal überlassen, verleihen ihr Personal in aller Regel in Form der Leiharbeit. Bei dieser Form des Personalverleihs wird der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Arbeitnehmer auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (Art. 27 Abs. 3 lit. b AVV). Die Länge des Einsatzes korrespondiert nicht mit der Länge des Arbeitsvertrags; das Risiko für fehlende Einsätze liegt grundsätzlich bei der "Staffing-Firma" als Arbeitgeberin (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 750). Überdies finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG auf die Leiharbeit keine Anwendung (Art. 49 AVV); diesbezüglich gelten vielmehr die allgemeinen Kündigungsvorschriften des Obligationenrechts. Das SECO weist denn in seiner Vernehmlassung auch darauf hin, dass im Rahmen der Gesuchsprüfung mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 AVV jeweils geprüft werde, ob Leiharbeitsverträge vorlägen, und die Bewilligung verweigert werde, wenn konzernintern Temporärarbeit angeboten werde (vgl. Rz. 18 der Vernehmlassung). 6.3.5.5. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin angeht, die strittigen Auflagen seien zu unpräzise, weil nicht abgegrenzt werden könne, welche Gesellschaften zur "B.________-Unternehmensgruppe" gehörten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst Verträge unterzeichnet hat, in welchen auf die "B.”
OC art. 27 n. 4 Nel lavoro temporaneo il rischio della mancanza di incarichi, di regola, grava sul lavoratore.
“Der entliehene Arbeitnehmer wird in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (vgl. für einen Überblick Roland Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., S. 55 ff.). 6.3.2.2. Der Personalverleih umfasst die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe (Art. 27 Abs. 1 AVV). Im Vordergrund des vorliegenden Falls steht die Temporärarbeit (vgl. S. 18 der Beschwerde und Zusammenarbeitsvertrag zwischen der B.________ AG und der Beschwerdeführerin vom 13. November 2015 [Art. 105 Abs. 2 BGG]). Bei dieser sind Zweck und Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem verleihenden Betrieb als Arbeitgeber und dem verliehenen Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt (Art. 27 Abs. 2 AVV; vgl. Urteil 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.4). Daneben besteht zwischen diesen Parteien regelmässig ein Rahmenvertrag, in dem die allgemeinen Anstellungsbedingungen geregelt werden (vgl. BACHMANN, a.a.O., S. 70; GREUB, a.a.O., S. 612), was nichts daran ändert, dass das Risiko fehlender Arbeitseinsätze beim Arbeitnehmer verbleibt (vgl. NATHALIE STOFFEL, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, S. 731 ff., S. 734, S. 750, m.H.). 6.3.2.3. Den Vorteilen des Personalverleihs, welche insbesondere in der höheren Flexibilität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer und in der Brückenfunktion von der Erwerbslosigkeit hin zu einer Erwerbstätigkeit gesehen werden (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 734), stehen verleihtypische Gefahren gegenüber, welche auf die Struktur dieses Arbeitsmodells als Dreipersonenverhältnis zurückzuführen sind: Da der Leiharbeitnehmer seine tägliche Arbeit in einem Betrieb leistet, zu dem er in keinem Arbeitsverhältnis steht, kann die Frage aufkommen, wie arbeitsrechtliche Ansprüche geltend gemacht und minimale Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden können.”
“Der entliehene Arbeitnehmer wird in die Betriebsorganisation des Entleihers eingegliedert, wobei Letzterem dadurch die Möglichkeit eröffnet wird, Personen wie Arbeitnehmer zu beschäftigen, ohne mit ihnen ein Arbeitsverhältnis einzugehen. Das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher besteht fort (vgl. für einen Überblick Roland Bachmann, Verdeckter Personalverleih: Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Konzernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR 2010, S. 53 ff., S. 55 ff.). 6.3.2.2. Der Personalverleih umfasst die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe (Art. 27 Abs. 1 AVV). Im Vordergrund des vorliegenden Falls steht die Temporärarbeit (vgl. S. 18 der Beschwerde und Zusammenarbeitsvertrag zwischen der B.________ AG und der Beschwerdeführerin vom 13. November 2015 [Art. 105 Abs. 2 BGG]). Bei dieser sind Zweck und Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem verleihenden Betrieb als Arbeitgeber und dem verliehenen Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt (Art. 27 Abs. 2 AVV; vgl. Urteil 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.4). Daneben besteht zwischen diesen Parteien regelmässig ein Rahmenvertrag, in dem die allgemeinen Anstellungsbedingungen geregelt werden (vgl. BACHMANN, a.a.O., S. 70; GREUB, a.a.O., S. 612), was nichts daran ändert, dass das Risiko fehlender Arbeitseinsätze beim Arbeitnehmer verbleibt (vgl. NATHALIE STOFFEL, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich 2015, S. 731 ff., S. 734, S. 750, m.H.). 6.3.2.3. Den Vorteilen des Personalverleihs, welche insbesondere in der höheren Flexibilität von Arbeitgeber und Arbeitnehmer und in der Brückenfunktion von der Erwerbslosigkeit hin zu einer Erwerbstätigkeit gesehen werden (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 734), stehen verleihtypische Gefahren gegenüber, welche auf die Struktur dieses Arbeitsmodells als Dreipersonenverhältnis zurückzuführen sind: Da der Leiharbeitnehmer seine tägliche Arbeit in einem Betrieb leistet, zu dem er in keinem Arbeitsverhältnis steht, kann die Frage aufkommen, wie arbeitsrechtliche Ansprüche geltend gemacht und minimale Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden können.”
Lavoro a prestito (art. 27 cpv. 3 OC) si ha quando il contratto di lavoro tra la fornitriÎ di personale e il lavoratore è stipulato per un periodo indipendente dai singoli impieghi. La durata dei singoli impieghi non corrisponÞ alla durata del contratto; il rischio di mancati impieghi grava, di regola, sulla fornitriÎ. Ai contratti di lavoro a prestito non si applicano i brevi termini di disdetta di cui all'art. 19 cpv. 4 LC (cfr. art. 49 OC); si applicano inveÎ le disposizioni generali in materia di licenziamento del CodiÎ delle obbligazioni.
“Zusätzliche Beweisabnahmen waren nicht erforderlich, um zu diesem Schluss zu kommen, und es ist auch nicht davon auszugehen, dass die Anhörung von Mitarbeitern der B.________ AG zu einer anderen Würdigung geführt hätte; die in diesem Zusammenhang von der Vorinstanz vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung ist unter gehörsrechtlichen Aspekten (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht zu beanstanden. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, es sei mit Blick auf das Unabhängigkeitserfordernis willkürlich und rechtsungleich, wenn ihr der Personalverleih an die Unternehmen der B.________-Gruppe verwehrt werde, während sog. "Staffing-Firmen" Bewilligungen für den Personalverleih im Konzernverhältnis erhielten, ist darauf hinzuweisen, dass die Ausgangslage für die Bewilligungserteilung an solche "Staffing-Firmen" eine andere ist: Unternehmen, die konzernintern Personal überlassen, verleihen ihr Personal in aller Regel in Form der Leiharbeit. Bei dieser Form des Personalverleihs wird der Arbeitsvertrag zwischen der Verleiherin und dem Arbeitnehmer auf eine von den einzelnen Einsätzen unabhängige Zeit abgeschlossen (Art. 27 Abs. 3 lit. b AVV). Die Länge des Einsatzes korrespondiert nicht mit der Länge des Arbeitsvertrags; das Risiko für fehlende Einsätze liegt grundsätzlich bei der "Staffing-Firma" als Arbeitgeberin (vgl. STOFFEL, a.a.O., S. 750). Überdies finden die kurzen Kündigungsfristen von Art. 19 Abs. 4 AVG auf die Leiharbeit keine Anwendung (Art. 49 AVV); diesbezüglich gelten vielmehr die allgemeinen Kündigungsvorschriften des Obligationenrechts. Das SECO weist denn in seiner Vernehmlassung auch darauf hin, dass im Rahmen der Gesuchsprüfung mit Blick auf Art. 13 Abs. 1 lit. c AVG i.V.m. Art. 32 Abs. 2 AVV jeweils geprüft werde, ob Leiharbeitsverträge vorlägen, und die Bewilligung verweigert werde, wenn konzernintern Temporärarbeit angeboten werde (vgl. Rz. 18 der Vernehmlassung). 6.3.5.5. Was schliesslich das Argument der Beschwerdeführerin angeht, die strittigen Auflagen seien zu unpräzise, weil nicht abgegrenzt werden könne, welche Gesellschaften zur "B.________-Unternehmensgruppe" gehörten, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin selbst Verträge unterzeichnet hat, in welchen auf die "B.”
Il lavoro temporaneo (personale a prestito) può essere regolato mediante un contratto quadro e successivi contratti di distacco. Indipendentemente dall'esistenza di un contratto quadro, il singolo rapporto di impiego deve essere qualificato come rapporto di lavoro a tempo determinato tra il concedente (in qualità di datore di lavoro) e il lavoratore (cfr. art. 27 cpv. 2 OC).
“Der Kindsvater behauptet, dass seine letzte Anstellung gekündigt worden sei (Stellungnahme vom 2. November 2023 [ZivGer act. 96] S. 2), und reicht als Beweis eine Kündigung der H____ GmbH vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) ein. Darin erklärt die H____ GmbH unter dem Betreff «Kündigung des Einsatzvertrags bei [...] GmbH», dass sie das Arbeitsverhältnis des Kindsvaters unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Arbeitstagen gemäss Art. 11 GAV Personalverleih per 30. November 2022 kündige. Aufgrund der Lohnabrechnungen und der Kündigung der H____ GmbH sowie des Unfallscheins ist davon auszugehen, dass die H____ GmbH mit dem Kindsvater einen Rahmenvertrag sowie zunächst einen Einsatzvertrag für einen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Stadt und anschliessend einen Einsatzvertrag für einen Einsatz ab dem 31. August 2022 bei einem Einsatzbetrieb im Kanton Basel-Landschaft abgeschlossen hat. Der Umstand, dass es sich dabei um Personalverleih in der Form der Temporärarbeit gehandelt hat (vgl. dazu Art. 27 Abs. 2 AVV; Krummenacher/Weibel, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 19 N 4; Kull, in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 12 N 5, 7 und 10), ändert entgegen der Ansicht des Kindsvaters (vgl. Akten ZB.2023.64 Stellungnahme vom 18. Januar 2024) nichts daran, dass gestützt auf den Rahmenvertrag und den zweiten Einsatzvertrag seit dem 31. August 2022 ein Arbeitsverhältnis zwischen der H____ GmbH als Verleiherin und Arbeitgeberin (vgl. dazu Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 AVG; Krummenacher/Weibel, a.a.O., Art. 19 N 2; Kull, a.a.O., Art. 12 N 4) und dem Kindsvater als Arbeitnehmer bestanden hat, das erst aufgrund der Kündigung vom 28. November 2022 per 30. November 2022 geendet hat. Da sich die H____ GmbH in der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kindsvater vom 28. November 2022 (ZivGer act. 97/29) für die Kündigungsfrist auf Art. 11 des GAV Personalverleih beruft, ist davon auszugehen, dass dieser GAV für die H____ GmbH und den Kindsvater gegolten hat.”
A differenza del prestito di personale ai sensi dell'art. 27 cpv. 3 OC, i rapporti di lavoro nel lavoro temporaneo sono spesso legati a singoli incarichi: lo scopo e la durata del contratto di lavoro sono limitati a un unico incarico e non sussiste necessariamente un diritto contrattuale a un volume costante di incarichi.
“Oktober 2022 hin wieder mit einem Einsatz betraut zu werden, der zusammen mit dem fortbestehenden Einsatz ein volles Pensum ergeben und einen gleichbleibenden Lohnanspruch zur Folge gehabt hätte. Die Z.___ hielt im Schreiben vom 4. Juni 2022 denn auch fest, dass Unternehmensberaterinnen und -berater entsprechend ihrem Wissen, ihren Fähigkeiten und ihrer Erfahrung grundsätzlich langfristig eingesetzt würden (Urk. 2/6). Ein eigentlicher vertraglicher Anspruch auf einen gleichbleibenden Umfang von Einsätzen bestand allerdings im Verhältnis mit der Z.___ nicht. Denn angesichts der Praxis, für jeden Einsatz auch einen neuen Rahmenvertrag abzuschliessen (vgl. Urk. 8/1 und Urk. 8/2 sowie Urk. 8/72 S. 3), sind die Einsätze des Klägers als Temporärarbeit im Sinne von Art. 27 Abs. 2 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV) zu betrachten, wo der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem Einsatzbetrieb beschränkt sind, und nicht als Leiharbeit im Sinne von Art. 27 Abs. 3 AVV, wo die Dauer des Arbeitsvertrages von einzelnen Einsätzen bei Einsatzbetrieben unabhängig ist. Die befristete Einsetzung für einzelne Projekte, deren Dauer nicht von Anfang an absehbar ist, war demnach auf das Bedürfnis des Einsatzbetriebes nach einer möglichst flexiblen Ausgestaltung der Zusammenarbeit mit Fachkräften zugeschnitten und enthielt sowohl die Option für den Einsatzbetrieb, die Nachfrage nach Personal gegenüber der Verleihunternehmung zu reduzieren, als auch die Option für die Verleihunternehmung, die vermittelten Einsätze gegenüber der einzelnen eingesetzten Person zu reduzieren. Im Weiteren stand es dem Arbeitnehmer frei, angebotene Einsätze abzulehnen oder durch den Abschluss des Einsatzvertrages anzunehmen (vgl. Krummenacher Reto/Weibel Ann, in: Kull Michael [Hrsg.], Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Bundesgesetz vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, Bern 2014, Art. 19 N. 4).”