(Art. 12 Abs. 1 AVG)
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In spezialisierten Konstellationen (z. B. Betreuung stark demenziell beeinträchtigter Personen) können bevollmächtigte Dritte (z. B. Curatoren) faktisch die wesentliche Befugnis zur Erteilung von Weisungen ausüben. Es ist daher anhand der konkret vereinbarten Tätigkeit und der tatsächlichen Verhältnisse zu prüfen, ob eine wesentliche Weisungsbefugnis auf den Dritten übergegangen ist.
“L'accompagnement peut être ponctuel ou permanent, y compris toute la semaine jour et nuit. Les prestations incluent les soins et le suivi des soins, la toilette et l'habillage, les soins du corps, la coiffure, le maquillage et la pédicure par un podologue, la préparation ou l'aide à la préparation des repas, la présence sécurisante, des activités créatives et ludiques, des sorties au restaurant, l'accompagnement à des sorties culturelles, la lecture et l'assistance à la vie quotidienne pour pallier l'isolement, l'accompagnement à tous les rendez-vous (médecin et autres instances de soins, rendez-vous administratifs), l'aide pour les courses, des promenades, l'aide dans les tâches administratives. Par son offre de prestations, la recourante vise ainsi à contribuer au maintien de la qualité de vie des personnes dépendantes en mettant à leur disposition un personnel d'assistance, afin qu'elles puissent rester dans leur environnement habituel malgré leur état de dépendance. Il convient donc de déterminer si, conformément à l’art. 26 al. 1 OSE, en relation avec l’art. 12 al. 1 LSE, et à la jurisprudence susmentionnée, une partie essentielle du pouvoir de donner des instructions est transférée aux clients, étant rappelé que cette question doit être évaluée sur la base de l’activité concrètement convenue entre l’organisation concernée et les clients ainsi que les conditions effectives chez le tiers. En l’occurrence, il ressort du contrat de mandat conclu entre la société et l’une de ses clientes, que la recourante s’est engagée à s’en tenir « exclusivement aux instructions reçues du mandant », représenté par son curateur. En cas d’urgence, il est précisé que la recourante doit agir en s’inspirant des « intérêts présumés du mandant ». En audience, la représentante de la recourante a expliqué que les clients de la société étaient, en réalité, les curateurs. La société travaillait, ainsi, exclusivement avec les curateurs, ce qui avait pour effet que sa clientèle – peu nombreuse – était très spécialisée. Les patients soignés par la recourante n’avaient ni proches ni famille et se trouvaient tous dans un état de démence très avancée.”
Bewertungssysteme der Plattform, bei denen Kunden oder Leistungsempfänger Beurteilungen abgeben, begründen nicht für sich allein eine Übertragung des Weisungsrechts im Sinne von Art. 26 Abs. 1 AVV. Notierungen wirken als indirektes Kontrollinstrument (z. B. als nachträgliche Beanstandungsmöglichkeit) und führen erst aufgrund aggregierter Bewertungen und von der Plattform festgelegter Schwellenwerte zu Sanktionen; daraus lässt sich nicht ohne Weiteres ein Direktionsrecht der bewertenden Kunden ableiten.
“La notation constitue toutefois un système indirect de contrôle de Uber; par ce biais, le restaurateur peut se plaindre, a posteriori, de la manière dont une livraison a été effectuée. Il ne peut en revanche pas, au moment de la livraison, donner des consignes sur le trajet. Le seuil à partir duquel une notation peut valoir au livreur d'être désactivé de la plateforme demeure fixé par Uber. Ce sont en outre les résultats de différentes notes qui conduisent à une évaluation, pas la note d'un restaurateur déterminé. Enfin, le consommateur final note également la livraison, alors que l'on ne peut manifestement pas considérer qu'il posséderait un pouvoir de direction. C'est d'ailleurs une caractéristique des plateformes de déléguer la notation aux clients (cf. supra consid. 6.4; dans le cas de Uber Eats, à la fois le restaurateur et le consommateur final): on ne saurait y voir en l'espèce un transfert du pouvoir de direction en faveur des restaurateurs. Sur le vu de ce qui précède, le critère du transfert du pouvoir de direction au sens de l'art. 26 al. 1 OSE n'apparaît pas rempli, même partiellement.”
Die Bewilligungspflicht nach dem AVG dient dem Schutz der Arbeitnehmenden. Als Verleiher im Sinne von Art. 26 Abs. 1 AVV gilt, wer einem Einsatzbetrieb gegenüber einem Arbeitnehmer wesentliche Weisungsbefugnisse überträgt. Ob eine Verleihtätigkeit gewerbsmässig ist, bestimmt sich nach den in Art. 29 AVV genannten Kriterien (Regelmässigkeit, Absicht, Gewinn zu erzielen, bzw. Schwelle für den Jahresumsatz).
“Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die Drittpersonen (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, eine Bewilligung des kantonalen Amtes benötigen. Als Verleiher gilt gemäss Art. 26 Abs. 1 AVV, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV verleiht gewerbsmässig Arbeitskräfte, wer den Einsatzbetrieben regelmässig Arbeitnehmer mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen oder mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-- erwirtschaftet. Die erforderliche Regelmässigkeit liegt vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV). Das Gesetz bezweckt mit der Bewilligungspflicht allgemein den Schutz der Arbeitnehmenden durch eine fachlich qualifizierte und rechtlich geregelte (Vermittlungs- und) Verleihtätigkeit (Art. 1 lit. a und c i.V.m. Art. 12 AVG; vgl. Botschaft vom 27. November 1985 zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556, S.”
“Art. 12 Abs. 1 AVG sieht vor, dass Arbeitgeber (Verleiher), die Drittpersonen (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmer überlassen, eine Bewilligung des kantonalen Amtes benötigen. Als Verleiher gilt gemäss Art. 26 Abs. 1 AVV, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Gemäss Art. 29 Abs. 1 AVV verleiht gewerbsmässig Arbeitskräfte, wer den Einsatzbetrieben regelmässig Arbeitnehmer mit der Absicht überlässt, Gewinn zu erzielen oder mit seiner Verleihtätigkeit einen jährlichen Umsatz von mindestens Fr. 100'000.-- erwirtschaftet. Die erforderliche Regelmässigkeit liegt vor, wenn mit Einsatzbetrieben innerhalb von zwölf Monaten mehr als zehn Verleihverträge bezüglich des ununterbrochenen Einsatzes eines einzelnen oder einer Gruppe von Arbeitnehmenden abgeschlossen werden (Art. 29 Abs. 2 AVV). Das Gesetz bezweckt mit der Bewilligungspflicht allgemein den Schutz der Arbeitnehmenden durch eine fachlich qualifizierte und rechtlich geregelte (Vermittlungs- und) Verleihtätigkeit (Art. 1 lit. a und c i.V.m. Art. 12 AVG; vgl. Botschaft vom 27. November 1985 zu einem revidierten Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, BBl 1985 III 556, S.”
Für Art. 26 Abs. 1 AVV kommen als Indikatoren für Personalverleih insbesondere folgende Umstände in Betracht: dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs eingebunden ist; dass er mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebs arbeitet; und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr der Schlechterfüllung des Vertrages trägt. Die Weisungsbefugnis muss nicht vollständig beim Einsatzbetrieb liegen; sie kann zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb aufgespalten sein.
“67; Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO] zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz [nachfolgend: SECO-Weisungen AVG], 2007,S. 62 ff.; so auch Gutachten PÄRLI, a.a.O., Rz. 42). Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Personalverleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (Urteile 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.3.2 f.; 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.1; je mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch MEDICI, a.a.O., S. 100 f.; VOGLER, a.a.O., S. 13). Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Art. 26 Abs. 1 AVV; vgl. auch SECO-Weisungen AVG, a.a.O., S. 66 f.). BGE 148 II 203 S. 208”
Die Weisungsbefugnis kann zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb aufgespalten sein; für das Vorliegen von Personalverleih ist entscheidend, dass der Verleiher das Wesentliche seiner Weisungsbefugnis an den Einsatzbetrieb abgegeben hat. Als weitere, in Art. 26 Abs. 2 AVV genannte Hinweise sprechen dafür, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs eingebunden ist, dass er mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebs arbeitet und dass der Einsatzbetrieb das Risiko für Schlechterfüllung trägt.
“Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Verleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (BGE 148 II 426 E. 7.1; BGE 148 II 203 E. 3.3.2; Looser, a.a.O., Rz. 64; Michael Kull, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Handkommentar, Bern 2014, Art. 12 AVG Rz. 21; vgl. ferner SECO, Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2003, S. 62). Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Art. 26 Abs. 2 AVV).”
“L'art. 12 al. 1 LSE ne définit pas la location de services. Selon l'art. 26 al. 1 OSE, est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur. Il est précisé à l'art. 26 al. 2 OSE (entré en vigueur le 1er janvier 2014 [RO 2013 5321]), qu'il peut également être conclu à uneactivité de location de services, notamment lorsque: a. le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel; b. le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l'entreprise locataire; c. l'entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat. L'abandon de l'essentiel du pouvoir de direction à l'entreprise locataire constitue une caractéristique centrale de la location de services, ainsi qu'un critère important de démarcation d'avec d'autres relations contractuelles, notamment le mandat (ATF 148 II 203 consid. 3.3.2; arrêts 2C_132/2018 du 2 novembre 2018 consid. 4.3.3; BGE 148 II 426 S. 440 2C_543/2014 du 26 novembre 2014 consid. 2.6; cf. aussi directives et commentaires relatifs à la loi sur le service de l'emploi et à la location de services et au tarif des émoluments de la loi sur le service de l'emploi du 15 janvier 2007 du Secrétariat d'Etat à l'économie, p.”
Für Art. 26 Abs. 1 AVV gilt, dass das wesentliche Weisungsrecht beim Einsatzbetrieb liegen muss. Das Weisungsrecht kann dabei zwischen Verleiher und Einsatzbetrieb aufgeteilt sein; massgeblich ist, dass der Einsatzbetrieb den überwiegenden/essentiellen Teil der Weisungsbefugnis innehat.
“et les arrêts cités; ROMAIN FÉLIX, op. cit., pp. 788 s.). Ce pouvoir ne doit pas nécessairement être entièrement détenu par l'entreprise locataire pour que l'existence d'une location de services soit retenue; le droit de donner des instructions peut également être réparti entre l'entreprise bailleresse et l'entreprise locataire (cf. ATF 148 II 426 consid. 7.1; 148 II 203 consid. 3.3.2). Il faut néanmoins que la part essentielle de ce pouvoir soit détenue par l'entreprise locataire pour que le critère distinctif de l'art. 26 al. 1 OSE soit rempli (cf. MICHAEL KULL, op. cit., n° 25 ad art. 12 LSE).”
“Ob bei Dreiecksverhältnissen eine Dienstleistung als Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht werden, ergibt sich aus einer individuellen Abgrenzung im Einzelfall, die gestützt auf den Inhalt des Vertrages, die Stellenbeschreibung und die konkrete Arbeitssituation im Einsatzbetrieb vorzunehmen ist (BGE 148 II 203 E. 3.3.3; Urteil des BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4). Die Praxis stützt sich dazu auf einen Kriterienkatalog und schliesst aus bestimmten Merkmalen und Indizien auf das Vorliegen von Personalverleih. Wichtiges Abgrenzungskriterium von anderen Vertragsverhältnissen, namentlich vom Auftrag, und ein zentrales Qualifikationsmerkmal des Personalverleihs ist die Frage der Weisungsbefugnis. Gemäss Art. 26 Abs. 1 AVV gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Verleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (BGE 148 II 426 E. 7.1; BGE 148 II 203 E. 3.3.2; Looser, a.a.O., Rz. 64; Michael Kull, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Handkommentar, Bern 2014, Art. 12 AVG Rz. 21; vgl. ferner SECO, Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2003, S. 62). Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Art.”
“L'art. 12 al. 1 LSE ne définit pas la location de services. Selon l'art. 26 al. 1 OSE, est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur. Il est précisé à l'art. 26 al. 2 OSE (entré en vigueur le 1er janvier 2014 [RO 2013 5321]), qu'il peut également être conclu à uneactivité de location de services, notamment lorsque: a. le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel; b. le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l'entreprise locataire; c. l'entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat. L'abandon de l'essentiel du pouvoir de direction à l'entreprise locataire constitue une caractéristique centrale de la location de services, ainsi qu'un critère important de démarcation d'avec d'autres relations contractuelles, notamment le mandat (ATF 148 II 203 consid.”
Zentrales Abgrenzungskriterium nach Art. 26 Abs. 1 AVV ist die Abtretung des wesentlichen Weisungsrechts an den Einsatzbetrieb. Dabei sind insbesondere Ziel-, Fach- und Verhaltensanweisungen sowie Regelungen zur Art, zum Umfang, zur Zeit, zum Ort und zur Organisation der Arbeit massgeblich. Solche Weisungsbefugnisse müssen zentrale Elemente der Arbeitsgestaltung betreffen; in der Folge können sie zur Qualifikation als Verleiher führen. Die Beurteilung erfolgt anhand der konkreten vertraglichen und tatsächlichen Situation im Einzelfall.
“Dans ce contexte, et comme le dispose l'art. 26 al. 1 OSE, la cession de l'essentiel du pouvoir de direction à l'entreprise locataire constitue la caractéristique centrale de la location de services, ainsi qu'un critère de distinction déterminant par rapport à d'autres types de prestations de services, notamment le mandat (cf. ATF 148 II 426 consid. 7.1; 148 II 203 consid. 3.3.2 et les arrêts et références cités). Le pouvoir de direction cédé par le bailleur de services à l'entreprise locataire comprend essentiellement la compétence de donner des instructions sur la façon d'exécuter le travail au sens de l'art. 321d CO, soit des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d'exécuter la tâche ou à un rappel des obligations légales applicables, mais qui influent sur l'objet et l'organisation du travail et qui instaurent un droit de contrôle de l'ayant droit (cf. ATF 148 II 426 consid. 6.3 et”
“Personalverleih liegt vor, wenn ein Arbeitgeber Arbeitskräfte einem anderen Unternehmen gegen Entgelt überlässt. Der beliehene Unternehmer kann demnach vorübergehend über die Arbeitnehmer verfügen und sie in seinem Betrieb einsetzen. Was den Personalverleih charakterisiert (und somit beispielsweise vom Auftrag abgrenzt), wird insbesondere in Art. 26 der Arbeitsvermittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 (AVV, SR 823.111) näher umschrieben. Demnach gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 Abs. 1 AVV). Auf eine Verleihtätigkeit kann gemäss Art. 26 Abs. 2 AVV namentlich auch geschlossen werden, wenn (Bst.”
“Zentrales Qualifikationsmerkmal des Personalverleihs und massgebendes Abgrenzungskriterium zu anderen Vertragsverhältnissen ist wie bereits erwähnt (E. 4.4) die Frage der Übertragung von Weisungsbefugnissen vom Arbeitgeber an den Einsatzbetrieb. Das Weisungsrecht ist das vertragliche Recht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer über die Ausführung der Arbeit und das Verhalten im Betrieb einseitig Anweisungen zu erteilen. Es bildet ein charakteristisches Element des Arbeitsvertrags. Durch Zielanweisungen wird die zu erbringende Arbeitsleistung nach Art, Umfang, Zeit, Ort und Organisation näher bestimmt. Mit Fachanweisungen werden Vorschriften erteilt, wie die Arbeit auszuführen ist. Verhaltensanweisungen umfassen Anordnungen über das Verhalten im Betrieb (vgl. Portmann/Wildhaber, a.a.O., Rz. 561 ff.). Damit von Personalverleih gesprochen werden kann, müssen nach Art. 26 Abs. 1 AVV wesentliche Weisungsbefugnisse an den Einsatzbetrieb abgetreten werden. Mit dem Erfordernis der Wesentlichkeit werden quantitative und qualitative Mindestanforderungen an die dem Entleiher eingeräumten Weisungsbefugnisse gegenüber den Arbeitnehmern statuiert. Es verlangt, dass ein Teil der Weisungsbefugnisse, wie sie sonst gestützt auf Art. 321d OR dem Arbeitgeber zur einseitigen konkretisierenden Bestimmung des Arbeitsvertrags zukommen, auf den Kunden übergehen. Dieser kann demnach weitergehende Anordnungen über die Ausführung der Arbeiten und das Verhalten der Hilfskraft im Haushalt treffen, als dies im Rahmen der Erfüllung eines Auftrages möglich wäre (Urteil des BGer 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.6). Die Weisungsbefugnisse müssen demnach zentrale Elemente der Arbeitsgestaltung umfassen. Nur dann kann von einer eigentlichen Arbeitgeberfunktion des Entleihers und einer dem Arbeitsverhältnis immanenten rechtlichen Unterordnung des Arbeitnehmers ausgegangen werden (vgl. Kull, a.”
“Ob bei Dreiecksverhältnissen eine Dienstleistung als Personalverleih zu qualifizieren ist oder ob es sich dabei um andere Arten von Dienstleistungen handelt, die einem Dritten erbracht werden, ergibt sich aus einer individuellen Abgrenzung im Einzelfall, die gestützt auf den Inhalt des Vertrages, die Stellenbeschreibung und die konkrete Arbeitssituation im Einsatzbetrieb vorzunehmen ist (BGE 148 II 203 E. 3.3.3; Urteil des BGer 2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.1; Urteil des BGer 2C_543/2014 vom 26. November 2014 E. 2.4). Die Praxis stützt sich dazu auf einen Kriterienkatalog und schliesst aus bestimmten Merkmalen und Indizien auf das Vorliegen von Personalverleih. Wichtiges Abgrenzungskriterium von anderen Vertragsverhältnissen, namentlich vom Auftrag, und ein zentrales Qualifikationsmerkmal des Personalverleihs ist die Frage der Weisungsbefugnis. Gemäss Art. 26 Abs. 1 AVV gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt. Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Verleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (BGE 148 II 426 E. 7.1; BGE 148 II 203 E. 3.3.2; Looser, a.a.O., Rz. 64; Michael Kull, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Handkommentar, Bern 2014, Art. 12 AVG Rz. 21; vgl. ferner SECO, Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2003, S. 62). Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Art.”
“L'art. 12 al. 1 LSE ne définit pas la location de services. Selon l'art. 26 al. 1 OSE, est réputé bailleur de services celui qui loue les services d'un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l'essentiel de ses pouvoirs de direction à l'égard du travailleur. Il est précisé à l'art. 26 al. 2 OSE (entré en vigueur le 1er janvier 2014 [RO 2013 5321]), qu'il peut également être conclu à uneactivité de location de services, notamment lorsque: a. le travailleur est impliqué dans l'organisation de travail de l'entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel; b. le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l'entreprise locataire; c. l'entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat. L'abandon de l'essentiel du pouvoir de direction à l'entreprise locataire constitue une caractéristique centrale de la location de services, ainsi qu'un critère important de démarcation d'avec d'autres relations contractuelles, notamment le mandat (ATF 148 II 203 consid.”
Die Praxis zieht aus der Aufnahme konkreter arbeitsrechtlicher Pflichten (z. B. Treue‑ und Sorgfaltspflichten) in den Vertrag ein Indiz dafür, dass es sich um einen Verleihvertrag im Sinne von Art. 26 AVV handelt. Das bedeutet jedoch nicht, dass jede solche Regelung zwingend Verleih vorliegt; sie kann als eines von verschiedenen Beurteilungselementen gewertet werden.
“Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist demnach als Verleihvertrag im Sinne von Art. 26 AVV zu qualifizieren. Im Mandatsvertrag sowie im provisori- schen Anstellungsvertrag widerspiegelt sich das dem Personalverleih immanente Dreiecksverhältnis zwischen den Parteien und C._____, indem die Parteien, beides juristische Laien, die organisatorische Eingliederung von C._____ in die Beklagte durch die Regelung konkreter arbeitsrechtlicher Pflichten (u.a. Treue- und Sorg- faltspflichten) zu bewerkstelligen versuchten.”
Wenn ein Arbeitnehmer in die Organisation des Entleihers eingebunden ist — namentlich persönlich, organisatorisch, materiell oder zeitlich — oder dem Entleiher gegenüber wesentliche Weisungsbefugnisse übertragen werden, gelten solche Umstände in der Praxis als Indizien für Arbeitnehmerüberlassung/Verleih im Sinne von Art. 26 AVV.
“1 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail (al. 1), soit à Genève l'OCE (art. 2 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 - LSELS - J 2 05 et 1 du règlement d’exécution de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 14 décembre 1992 - RSELS - J 2 05.01). La définition de l’art. 12 al. 1 LSE est large afin d’éviter que la finalité de la loi ne soit détournée, la caractéristique principale de la location de services étant la cession à des fins lucratives, c’est-à-dire régulière et contre rémunération, de travailleurs à d’autres employeurs. Elle implique que la loi est également applicable aux entreprises dont les travailleurs exécutent des travaux pour des tiers qui s’en chargent habituellement eux-mêmes, c’est-à-dire qui sont spécifiques à la branche (FF 1985 III 524, p. 581 ss). 9.4 L’art. 26 OSE précise l’activité de location de services. Est réputé bailleur de services celui qui loue les services d’un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l’essentiel de ses pouvoirs de direction à l’égard du travailleur (al. 1). On peut également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque le travailleur est impliqué dans l’organisation de travail de l’entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel (let. a) ; le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l’entreprise locataire (let. b) ; l’entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat (let. c ; al. 2). Fait commerce de location de services celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de manière régulière et dans l’intention de réaliser un profit ou qui réalise par son activité de location de services un chiffre d’affaires annuel de CHF 100'000.- au moins (art.”
“1 LSE, les employeurs (bailleurs de services) qui font commerce de céder à des tiers (entreprises locataires de services) les services de travailleurs doivent avoir obtenu une autorisation de l’office cantonal du travail (al. 1), soit à Genève l'OCE (art. 2 de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 18 septembre 1992 - LSELS - J 2 05 et 1 du règlement d’exécution de la loi sur le service de l’emploi et la location de services du 14 décembre 1992 - RSELS - J 2 05.01). La définition de l’art. 12 al. 1 LSE est large afin d’éviter que la finalité de la loi ne soit détournée, la caractéristique principale de la location de services étant la cession à des fins lucratives, c’est-à-dire régulière et contre rémunération, de travailleurs à d’autres employeurs. Elle implique que la loi est également applicable aux entreprises dont les travailleurs exécutent des travaux pour des tiers qui s’en chargent habituellement eux-mêmes, c’est-à-dire qui sont spécifiques à la branche (FF 1985 III 524, p. 581 ss). 9.4 L’art. 26 OSE précise l’activité de location de services. Est réputé bailleur de services celui qui loue les services d’un travailleur à une entreprise locataire en abandonnant à celle-ci l’essentiel de ses pouvoirs de direction à l’égard du travailleur (al. 1). On peut également conclure à une activité de location de services, notamment lorsque le travailleur est impliqué dans l’organisation de travail de l’entreprise locataire sur le plan personnel, organisationnel, matériel et temporel (let. a) ; le travailleur réalise les travaux avec les outils, le matériel ou les appareils de l’entreprise locataire (let. b) ; l’entreprise locataire supporte elle-même le risque en cas de mauvaise exécution du contrat (let. c ; al. 2). Fait commerce de location de services celui qui loue les services de travailleurs à des entreprises locataires de manière régulière et dans l’intention de réaliser un profit ou qui réalise par son activité de location de services un chiffre d’affaires annuel de CHF 100'000.- au moins (art.”
Zentrales Abgrenzungskriterium nach Art. 26 Abs. 1 AVV ist die Überschreibung des wesentlichen Direktionsrechts zugunsten des Leistungsempfängers. Dazu zählt die Befugnis, nicht nur allgemeine Hinweise, sondern konkrete Weisungen über die Ausführung, die Organisation und die Kontrolle der Arbeit zu erteilen; diese Weisungen müssen die Art und Organisation der Tätigkeit beeinflussen und ein Kontrollrecht des Leistenden begründen.
“Dans ce contexte, et comme le dispose l'art. 26 al. 1 OSE, la cession de l'essentiel du pouvoir de direction à l'entreprise locataire constitue la caractéristique centrale de la location de services, ainsi qu'un critère de distinction déterminant par rapport à d'autres types de prestations de services, notamment le mandat (cf. ATF 148 II 426 consid. 7.1; 148 II 203 consid. 3.3.2 et les arrêts et références cités). Le pouvoir de direction cédé par le bailleur de services à l'entreprise locataire comprend essentiellement la compétence de donner des instructions sur la façon d'exécuter le travail au sens de l'art. 321d CO, soit des instructions qui ne se limitent pas à de simples directives générales sur la manière d'exécuter la tâche ou à un rappel des obligations légales applicables, mais qui influent sur l'objet et l'organisation du travail et qui instaurent un droit de contrôle de l'ayant droit (cf. ATF 148 II 426 consid. 6.3 et”
Die Nutzung proprietärer Plattformen kann eine teilweise Übertragung des Direktionsrechts im Sinne von Art. 26 Abs. 1 AVV begründen. Dies liegt nahe, wenn die Plattform konkrete Anweisungen vermittelt oder den Arbeitsperimeter festlegt (z. B. geografische Zuteilungen), als unverzichtbares Steuerungsinstrument für die Ausübung der Tätigkeit fungiert und die Plattformbetreiber personenbezogene Daten der Leistungserbringer verlangen.
“Cela va dans le sens d'une répartition géographique des coursiers en zones délimitant ainsi le périmètre de travail des livreurs de la recourante. S'il est vrai que la recourante fournit le matériel nécessaire aux livreurs pour l'accomplissement de leur activité, conformément à l'art. 1.6 du contrat de licence, il ne peut être retenu que la société décide seule des instructions à donner aux livreurs quant aux livraisons qu'ils peuvent accepter, refuser ou ignorer et quant à la manière de procéder à ces livraisons. La disposition topique du contrat de licence (art. 1.6 du contrat de licence) se heurte ainsi à la situation concrète qui se dégage de l'utilisation de l'application « C______ », objet dudit contrat, telle que présentée ci-dessus. Il doit toutefois être retenu que comme expliqué par M______, en cas de plainte d'un restaurateur ou d'un client sur la plateforme « C______ », la recourante est seule responsable de ses collaborateurs, liés à elle par un contrat de travail. Compte tenu de ces éléments, le critère du transfert du pouvoir de direction au sens de l'art. 26 al. 1 OSE en faveur d'B______ apparaît rempli, au moins partiellement. L'activité du livreur consiste à aller chercher un plat chez le restaurateur, puis à le livrer au destinataire final sur la base des instructions données par l'application « C______ » détenue par B______. Bien que la recourante le conteste, cette activité implique une forme d'intégration des livreurs dans l'organisation d'B______. En effet, même si le matériel (sac, vélo ou téléphone) n'est pas remis par B______ aux coursiers de la recourante, le contrat de licence indique que c'est B______ qui reste seule propriétaire de l'application « C______ » et des droits de propriété intellectuelle qui y sont associés (art. 1.2 du contrat de licence). Cet outil est indispensable pour les coursiers qui leur permet de déployer leur activité. La recourante reconnaît d'ailleurs qu'elle n'est pas en mesure de développer une application propre aussi complète et performante que celle détenue par le groupe B______. De plus, les enquêtes ont établi que les livreurs doivent fournir aux services d'B______ leurs données personnelles pour pouvoir bénéficier de l'application.”
Personalverleih liegt vor, wenn der Verleiher einem Einsatzbetrieb wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer überträgt (Art. 26 Abs. 1 AVV). Dadurch kann der Einsatzbetrieb vorübergehend über die Arbeitnehmer verfügen und sie in seinem Betrieb einsetzen.
“Personalverleih liegt vor, wenn ein Arbeitgeber Arbeitskräfte einem anderen Unternehmen gegen Entgelt überlässt. Der beliehene Unternehmer kann demnach vorübergehend über die Arbeitnehmer verfügen und sie in seinem Betrieb einsetzen. Was den Personalverleih charakterisiert (und somit beispielsweise vom Auftrag abgrenzt), wird insbesondere in Art. 26 der Arbeitsvermittlungsverordnung vom 16. Januar 1991 (AVV, SR 823.111) näher umschrieben. Demnach gilt als Verleiher, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (Art. 26 Abs. 1 AVV). Auf eine Verleihtätigkeit kann gemäss Art. 26 Abs. 2 AVV namentlich auch geschlossen werden, wenn (Bst.”
Die blosse Äusserung von Bedürfnissen oder Wünschen durch Kundinnen und Kunden (z. B. bei partizipativer Betreuung) begründet nicht ohne Weiteres eine «wesentliche Weisung» im Sinne von Art. 26 Abs. 1 AVV. Eine solche Weisung liegt nicht bereits in einzelnen Kundenäusserungen. Bei personenbezogenen Dienstleistungen ist es häufig und ihrem Wesen nach, dass der Leistungsempfänger in Vorbereitung, Ablauf und Zielsetzung der Leistung mitbestimmt; dies führt nicht automatisch zu einer Personalverleihsituation.
“Selbst wenn aber davon ausgegangen wird, dass in den von den Vorinstanzen genannten Fällen die Initiative von der Kundschaft ausgegangen ist und die Arbeiten auf deren Geheiss vorgenommen wurden, würde es sich dabei immer noch nicht um im Sinne von Art. 26 Abs. 1 AVV wesentliche Weisungen handeln. Eine solche wesentliche Weisung kann nicht bereits in der Äusserung von einzelnen Bedürfnissen gesehen werden. Die hier in Frage stehende partizipative Betreuungsform baut ihrem Wesen nach darauf auf, dass die betreute Person aktiviert und entsprechend ihren Möglichkeiten in die Leistungserbringung miteinbezogen wird. Dass sich die Arbeitsleistung an den Bedürfnissen und Wünschen des Leistungsempfängers orientiert und diesem ein Mitspracherecht zukommt, ist kein dem Arbeitsvertrag vorbehaltenes Element. Es ist vielmehr jeder vertraglichen Beziehung mit personenbezogenen Dienstleistungen inhärent, dass die Leistungen nur unter Beteiligung des Empfängers erbracht werden können. Diese Form der Dienstleistung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Kunde in die Vorbereitung und den Ablauf der Arbeit einbezogen wird und den Leistungsinhalt konkretisieren darf. Die Zielsetzung für die Leistung wird in Zusammenarbeit zwischen dem Dienstleister und dem Kunden bestimmt.”
“Selbst wenn aber davon ausgegangen wird, dass in den von den Vorinstanzen genannten Fällen die Initiative von der Kundschaft ausgegangen ist und die Arbeiten auf deren Geheiss vorgenommen wurden, würde es sich dabei immer noch nicht um im Sinne von Art. 26 Abs. 1 AVV wesentliche Weisungen handeln. Eine solche wesentliche Weisung kann nicht bereits in der Äusserung von einzelnen Bedürfnissen gesehen werden. Die hier in Frage stehende partizipative Betreuungsform baut ihrem Wesen nach darauf auf, dass die betreute Person aktiviert und entsprechend ihren Möglichkeiten in die Leistungserbringung miteinbezogen wird. Dass sich die Arbeitsleistung an den Bedürfnissen und Wünschen des Leistungsempfängers orientiert und diesem ein Mitspracherecht zukommt, ist kein dem Arbeitsvertrag vorbehaltenes Element. Es ist vielmehr jeder vertraglichen Beziehung mit personenbezogenen Dienstleistungen inhärent, dass die Leistungen nur unter Beteiligung des Empfängers erbracht werden können. Diese Form der Dienstleistung zeichnet sich gerade dadurch aus, dass der Kunde in die Vorbereitung und den Ablauf der Arbeit einbezogen wird und den Leistungsinhalt konkretisieren darf. Die Zielsetzung für die Leistung wird in Zusammenarbeit zwischen dem Dienstleister und dem Kunden bestimmt.”
Personalverleih ist typischerweise durch ein Dreiecksverhältnis gekennzeichnet. Für die Qualifikation nach Art. 26 AVV kann massgeblich die organisatorische Eingliederung des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb sein; dies kann sich etwa aus der konkreten Regelung arbeitsrechtlicher Pflichten (z. B. Treue‑ und Sorgfaltspflichten) ergeben, selbst wenn formale Vertragsbezeichnungen anderes nahelegen.
“Das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist demnach als Verleihvertrag im Sinne von Art. 26 AVV zu qualifizieren. Im Mandatsvertrag sowie im provisori- schen Anstellungsvertrag widerspiegelt sich das dem Personalverleih immanente Dreiecksverhältnis zwischen den Parteien und C._____, indem die Parteien, beides juristische Laien, die organisatorische Eingliederung von C._____ in die Beklagte durch die Regelung konkreter arbeitsrechtlicher Pflichten (u.a. Treue- und Sorg- faltspflichten) zu bewerkstelligen versuchten.”
Die Eintragung im VZAVG sowie zivilrechtliche Hinweise (z. B. Zweck im Handelsregister, konkrete Geschäftstätigkeit) können Indizien dafür liefern, dass es sich um einen Personalverleihbetrieb im Sinne von Art. 26 Abs. 1 AVV handelt. Diese Indizien (etwa fehlendes Kundenakquisitionsrisiko oder fehlende erhebliche Investitionen der eingesetzten Personen) sind jedoch für sich allein nicht endgültig entscheidend für die sozialversicherungsrechtliche Qualifikation.
“Im Zusammenhang mit der Frage der Kundenakquisition kann auch der von den Beschwerdeführern behaupteten Darstellung nicht gefolgt werden, ihre einfache Gesellschaft «B____» sei über die eigene Website «www.[...].ch» nach aussen für Kunden erkennbar. Diesbezüglich ist festzustellen, dass die genannte Website zum Zeitpunkt der Beratung des Sozialversicherungsgerichts nicht mehr existiert (Stand: 12. März 2024). Insgesamt deutet die geschäftliche Tätigkeit der D____ Sàrl darauf hin, dass diese Arbeitnehmer Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig überlässt (vgl. Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11]) und dabei den Dritten wesentliche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt (vgl. E. 4.2.1. hiervor und Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih [Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111]). Die D____ Sàrl agiert demnach als Personalverleihbetrieb (vgl. Art. 12 Abs. 1 AVG in Verbindung mit Art. 26 Abs. 1 AVV) und ist entsprechend auch im vom Staatsekretariat für Wirtschaft SECO geführten Verzeichnis der bewilligten, privaten Arbeitsvermittlungs- und Personalverleihbetrieben (VZAVG) eingetragen (vgl. AB 17; vgl. auch den im Handelsregistereintrag der D____ Sàrl aufgeführten Zweck, https://www.zefix.ch/de/search/entity/list/firm/1059613, zuletzt abgerufen am 12. März 2024). Die Qualifikation der D____ Sàrl als Personalverleihbetrieb ist zwar für sich alleine nicht ausschlaggebend für die Bestimmung des sozialversicherungsrechtlichen Beitragsstatuts, vermag aber wie die zivilrechtlichen Verhältnisse zwischen der D____ Sàrl und den Beschwerdeführern (vgl. BGE 149 V 57 E. 6.2 und E. 3.2. hiervor) vorliegend gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation der Beschwerdeführer als Unselbständigerwerbende in Bezug auf ihre Tätigkeit als «Brand Ambassador» für die D____ Sàrl zu bieten. 4.2.3. Neben dem fehlenden Kundenakquisitionsrisiko spricht auch das Fehlen von erheblichen Investitionen seitens der Beschwerdeführer für eine unselbständige Erwerbstätigkeit (vgl.”
Nach Art. 26 Abs. 2 AVV zählt zu den Kriterien für Personalverleih neben der Einbindung des Arbeitnehmers in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs, der Nutzung von Werkzeugen/Materialien des Einsatzbetriebs und einer (gegebenenfalls geteilten) Weisungsbefugnis auch, dass der Einsatzbetrieb die Gefahr der Schlechterfüllung des Vertrags trägt.
“Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Verleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (BGE 148 II 426 E. 7.1; BGE 148 II 203 E. 3.3.2; Looser, a.a.O., Rz. 64; Michael Kull, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Handkommentar, Bern 2014, Art. 12 AVG Rz. 21; vgl. ferner SECO, Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2003, S. 62). Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Art. 26 Abs. 2 AVV).”
“Dabei muss die Weisungsbefugnis nicht vollständig beim Dritten liegen; vielmehr kann das Weisungsrecht auch zwischen dem rechtlichen Arbeitgeber (Verleiher) und dem Einsatzbetrieb aufgespalten werden (BGE 148 II 426 E. 7.1; BGE 148 II 203 E. 3.3.2; Looser, a.a.O., Rz. 64; Michael Kull, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], Handkommentar, Bern 2014, Art. 12 AVG Rz. 21; vgl. ferner SECO, Weisungen und Erläuterungen zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, Bern 2003, S. 62). Als weitere Kriterien für das Vorliegen von Personalverleih nennt die Arbeitsvermittlungsverordnung namentlich den Umstand, dass der Arbeitnehmer in persönlicher, organisatorischer, sachlicher und zeitlicher Hinsicht in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebes eingebunden wird, dass er seine Arbeit mit Werkzeugen, Material oder Geräten des Einsatzbetriebes ausführt und dass der Einsatzbetrieb die Gefahr für die Schlechterfüllung des Vertrages trägt (Art. 26 Abs. 2 AVV).”