5 commentaries
Für die Prüfung der Überschuldung ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Covid-19-SBüG sind gestützte Covid-19-Kredite als Fremdkapital zu berücksichtigen.
“725 OR vorzugehen ist, als Eigenkapital gelten, ändert nämlich nichts daran, dass sie als Fremdkapital die Gesellschaft belasten und gemäss Art. 3 Abs. 2 Covid-19-SBüG innerhalb von acht Jahren vollständig amortisiert werden müssen (wobei diese Frist gemäss Art. 3 Abs. 3 Covid-19-SBüG verlängert werden kann, wenn die fristgerechte Amortisation eine erhebliche Härte bedeuten würde). In diesem Sinne macht es für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft keinen wesentlichen Unterschied, ob sie einen Covid- oder einen anderen Kredit aufgenommen hat. Würde man die Covid-Kredite auch in anderen Situationen, in denen die finanzielle Lage einer Gesellschaft zu beurteilen ist, d.h. ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Covid-19-SBüG, als Eigenkapital qualifizieren, würde die mit dieser Norm beabsichtigte Wohltat ihres Sinnes entleert. Aus diesem Grund sind auch im Rahmen des hier zur Diskussion stehenden Erlasses der Rückerstattung von Corona-Erwerbsersatz bei der Prüfung der Frage, ob eine Überschuldung besteht oder unmittelbar droht, Covid-19-Kredite - wie alle anderen Kredite, ungeachtet der Bestimmung von Art. 24 Covid-19-SBüG - als Fremdkapital zu berücksichtigen.”
Für die Prüfung, ob ein Kapitalverlust oder eine Überschuldung im Sinne von Art. 725 OR vorliegt, sind nach Art. 24 Abs. 1 Covid‑19‑SBüG die wegen Art. 3 Covid‑19‑SBüV verbürgten Covid‑Kredite nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen. Gemäss Rechtsprechung gilt dies sinngemäss auch für die GmbH und andere anzeigepflichtige Rechtsformen. Die Regelung zielt darauf ab, die Pflicht zur Anzeige nach Art. 725 OR in diesen Fällen zu vermeiden; sie bezweckt nicht, die Covid‑Kredite generell als Eigenkapital umzudeuten, zumal die Rückzahlungs‑/Amortisationspflicht der Kredite erhalten bleibt.
“Nach Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG in der hier anwendbaren, bis 31. Dezember 2022 in Kraft gewesenen Fassung werden für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven nach Art. 725 Abs. 1 OR und für die Berechnung einer Überschuldung nach Art. 725 Abs. 2 OR (je ebenfalls in der bis 31. Dezember 2022 in Kraft gewesenen Fassung) Kredite, die gestützt auf Art. 3 Covid-19-SBüV (AS 2020 1077; Kredite bis Fr. 500'000.-) verbürgt werden, nicht als Fremdkapital berücksichtigt. Gemäss Abs. 2 derselben Bestimmung gilt dies sinngemäss für alle Rechtsformen, die einer entsprechenden Anzeigepflicht unterstehen, mithin auch für die GmbH (Art. 820 OR in der bis 31. Dezember 2022 gültig gewesenen Fassung).”
“725 OR beschriebenen Situationen (Kapitalverlust, Überschuldung) eintritt, in welcher sie gesetzlich verpflichtet sind, Massnahmen zu treffen, so insbesondere das Gericht zu benachrichtigen (vgl. dazu auch Botschaft, a.a.O., 8525). Ohne diese Spezialregelung hätte die Gefahr bestanden, dass die mit den Covid-Krediten beabsichtigte Entlastung der Unternehmen in einem pandemiebedingt schwierigen wirtschaftlichen Umfeld ins Gegenteil verkehrt worden wäre. In den parlamentarischen Beratungen wurde denn auch betont, dass die Covid-Kredite zum Ziel hätten, die Liquidität der Unternehmen zu sichern, und mit deren Qualifikation als Eigenkapital vermieden werden könne, dass die Unternehmen durch die Covid-Kredite in eine Situation der Überschuldung oder des Konkurses geraten würden (vgl. Voten Schmid, AB 2020 S 1173 f., und Levrat, BGE 150 V 57 S. 66 AB 2020 S 1174 f.; vgl. auch Voten Zanetti, AB 2020 S 252 f., und Widmer, AB 2020 N 505 f., zur Motion [20.3156] "Solidarbürgschaftskredite für die gesamte Dauer der Solidarbürgschaft nicht als Fremdkapital berücksichtigen"). Auch wenn die Bestimmung des Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG sehr allgemein formuliert ist, zielt sie mithin allein darauf ab, die Unternehmen im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung von der Anzeigepflicht nach Art. 725 OR zu befreien. Mit anderen Worten war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, Covid-Krediten generell den Charakter von Fremdkapital abzusprechen. Dass die Covid-Kredite bei der Fragestellung, ob nach Art. 725 OR vorzugehen ist, als Eigenkapital gelten, ändert nämlich nichts daran, dass sie als Fremdkapital die Gesellschaft belasten und gemäss Art. 3 Abs. 2 Covid-19-SBüG innerhalb von acht Jahren vollständig amortisiert werden müssen (wobei diese Frist gemäss Art. 3 Abs. 3 Covid-19-SBüG verlängert werden kann, wenn die fristgerechte Amortisation eine erhebliche Härte bedeuten würde). In diesem Sinne macht es für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft keinen wesentlichen Unterschied, ob sie einen Covid- oder einen anderen Kredit aufgenommen hat. Würde man die Covid-Kredite auch in anderen Situationen, in denen die finanzielle Lage einer Gesellschaft zu beurteilen ist, d.”
Die Ausnahme bezweckt, zu verhindern, dass gestützt auf Art. 3 Covid‑19‑SBüV verbürgte Covid‑19‑Kredite bei der Berechnung von Kapitaldeckung und Überschuldung nach Art. 725a/725b OR zu Ergebnissen führen, die bei den Kreditnehmern die gesetzlichen Melde‑ und Folgepflichten (z. B. Anzeige bei Überschuldung) auslösen würden. Damit soll die mit den Covid‑Krediten verfolgte Liquiditätssicherung nicht durch handelsrechtliche Auswirkungen konterkariert werden.
“In der Botschaft vom 18. September 2020 zum Bundesgesetz über Kredite mit Solidarbürgschaft infolge des Coronavirus (BBl 2020 8477 ff.) wird ausgeführt, dass für die Berechnung der Deckung von Kapital und Reserven bzw. einer Überschuldung (Art. 725 Abs. 1 und 2 OR) die gestützt auf Art. 3 Covid-19-SBüV vergebenen, zu 100 Prozent verbürgten Covid-19-Kredite bis Fr. 500'000.- nicht als Fremdkapital berücksichtigt würden. Gemäss Rechnungslegung blieben sie aber Fremdkapital und auch im Fall eines Konkurses seien sie als solches zu berücksichtigen (S. 8525). Der Bundesrat stellte damit klar, dass auch für diese Covid-Kredite in anderen Bereichen als dem hier spezialgesetzlich geregelten Sachverhalt der allgemeine Grundsatz gilt, wonach Kredite (handelsrechtlich) Fremdkapital darstellen. Mit der in Art. 24 Covid-19-SBüG formulierten Ausnahme wurde bezweckt, zu verhindern, dass bei Kreditnehmern gerade wegen des ihnen gewährten Covid-Kredites eine der in Art. 725 OR beschriebenen Situationen (Kapitalverlust, Überschuldung) eintritt, in welcher sie gesetzlich verpflichtet sind, Massnahmen zu treffen, so insbesondere das Gericht zu benachrichtigen (vgl. dazu auch Botschaft, a.a.O., 8525). Ohne diese Spezialregelung hätte die Gefahr bestanden, dass die mit den Covid-Krediten beabsichtigte Entlastung der Unternehmen in einem pandemiebedingt schwierigen wirtschaftlichen Umfeld ins Gegenteil verkehrt worden wäre. In den parlamentarischen Beratungen wurde denn auch betont, dass die Covid-Kredite zum Ziel hätten, die Liquidität der Unternehmen zu sichern, und mit deren Qualifikation als Eigenkapital vermieden werden könne, dass die Unternehmen durch die Covid-Kredite in eine Situation der Überschuldung oder des Konkurses geraten würden (vgl. Voten Schmid, AB 2020 S 1173 f., und Levrat, BGE 150 V 57 S. 66 AB 2020 S 1174 f.”
In einem konkreten Fall führte der Abzug des aufgrund von Art. 3 Covid-19-SBüV verbürgten Kredits bei der Berechnung der Überschuldung (Art. 725 Abs. 2 OR) gemäss Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG dazu, dass die Zwischenbilanz eine Überschuldung auswies und das Konkursgericht den Konkurs eröffnete.
“Wird die Überschuldung einer Aktiengesellschaft angezeigt, prüft das Kon- kursgericht, ob eine solche vorliegt. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver- äusserungswerten durch die Aktiven gedeckt sind, ist die Gesellschaft überschul- det (Art. 725 Abs. 2 OR) und das Gericht hat den Konkurs zu eröffnen (Art. 725a Abs. 1 OR). Gemäss der bei der Vorinstanz eingereichten revidierten Zwischenbi- lanz wies die Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2021 zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 21'593.20 und zu Veräusserungswerten eine solche von Fr. 161'293.20 auf (je unter Abzug des Covid-19-Kredits von Fr. 500'000.–, der nach Art. 24 Abs. 1 Covid-19-SBüG bei der Berechnung der Überschuldung gemäss Art. 725 Abs. 2 OR nicht als Fremdkapital zu berücksichtigen ist ; act. 8/2/4). Demnach eröffnete die Vorinstanz, allein gestützt auf diese Fakten, den Konkurs über die Beschwerdeführerin zu Recht. - 4 -”
Bei der Prüfung, ob eine Überschuldung besteht oder unmittelbar droht, sind Covid-19-Kredite ungeachtet von Art. 24 Covid-19-SBüG als Fremdkapital zu berücksichtigen.
“1 Covid-19-SBüG sehr allgemein formuliert ist, zielt sie mithin allein darauf ab, die Unternehmen im Fall von Kapitalverlust oder Überschuldung von der Anzeigepflicht nach Art. 725 OR zu befreien. Mit anderen Worten war es nicht die Absicht des Gesetzgebers, Covid-Krediten generell den Charakter von Fremdkapital abzusprechen. Dass die Covid-Kredite bei der Fragestellung, ob nach Art. 725 OR vorzugehen ist, als Eigenkapital gelten, ändert nämlich nichts daran, dass sie als Fremdkapital die Gesellschaft belasten und gemäss Art. 3 Abs. 2 Covid-19-SBüG innerhalb von acht Jahren vollständig amortisiert werden müssen (wobei diese Frist gemäss Art. 3 Abs. 3 Covid-19-SBüG verlängert werden kann, wenn die fristgerechte Amortisation eine erhebliche Härte bedeuten würde). In diesem Sinne macht es für die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Gesellschaft keinen wesentlichen Unterschied, ob sie einen Covid- oder einen anderen Kredit aufgenommen hat. Würde man die Covid-Kredite auch in anderen Situationen, in denen die finanzielle Lage einer Gesellschaft zu beurteilen ist, d.h. ausserhalb des Anwendungsbereichs von Art. 24 Covid-19-SBüG, als Eigenkapital qualifizieren, würde die mit dieser Norm beabsichtigte Wohltat ihres Sinnes entleert. Aus diesem Grund sind auch im Rahmen des hier zur Diskussion stehenden Erlasses der Rückerstattung von Corona-Erwerbsersatz bei der Prüfung der Frage, ob eine Überschuldung besteht oder unmittelbar droht, Covid-19-Kredite - wie alle anderen Kredite, ungeachtet der Bestimmung von Art. 24 Covid-19-SBüG - als Fremdkapital zu berücksichtigen.”
“Regeste Art. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall (in Kraft vom 17. März 2020 bis 31. Dezember 2022) in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG; Art. 24 Covid-19-SBüG (in der bis 31. Dezember 2022 in Kraft gewesenen Fassung); Erlass der Rückerstattung von unrechtmässig bezogenem Corona-Erwerbsersatz; Berücksichtigung eines Covid-19-Kredites als Eigen- oder Fremdkapital. Zum Kriterium der grossen Härte bei einer um Erlass der Rückerstattung von unrechtmässig bezogenem Corona-Erwerbsersatz ersuchenden juristischen Person (E. 5.1-5.3.4). Im Rahmen der Prüfung der Frage, ob eine Überschuldung besteht oder unmittelbar droht, sind Covid-19-Kredite - ungeachtet der Bestimmung von Art. 24 Covid-19-SBüG - als Fremdkapital zu berücksichtigen (E. 5.4.1-5.4.3).”