Fassung gemäss Anhang Ziff. II 13 des Finanzinstitutsgesetzes vom 15. Juni 2018, in Kraft seit 1. Jan. 2020 (AS 2018 5247, 2019 4631;BBl 2015 8901). ↩
SR 281.1 ↩
SR 220 ↩
Fassung gemäss Anhang Ziff. 11 des BG vom 19. Juni 2020 (Aktienrecht), in Kraft seit 1. Jan. 2023 (AS 2020 4005; 2022 109;BBl 2017 399). ↩
Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 28. Sept. 2012, in Kraft seit 1. März 2013 (AS 2013 585;BBl 2012 3639). ↩
1 commentary
Bei Überschuldung kann die FINMA nach Art. 137 KAG unmittelbar die Bewilligung entziehen, Konkurs anordnen und Liquidation anordnen; nach einschlägiger Rechtsprechung muss sie der Gesellschaft indes nicht zuvor Gelegenheit zur Anpassung der Geschäftstätigkeit an gesetzliche Vorgaben gewähren. Die vollständige Liquidation kann verhältnismässig sein, wenn die Gesellschaft überwiegend bewilligungspflichtige Tätigkeiten ausübt und davon auszugehen ist, dass sie ohne Bewilligung weiterarbeiten würde. Übt die Gesellschaft sowohl bewilligungspflichtige als auch unbedenkliche (nicht bewilligungspflichtige) Aktivitäten aus, kann es unter bestimmten Voraussetzungen geboten sein, nur den bewilligungspflichtigen Teil zu liquidieren.
“Die Anordnung der Liquidation der Y._______ war Folge davon, dass die Vorinstanz - ohne qualifiziert widerrechtlich zu handeln - die Tätigkeiten der Y._______ als bewilligungspflichtig erachtet und eine (schwere) Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Gesellschaft und den Beschwerdeführer festgestellt hat. Die Vorinstanz orientierte sich an der in diesen Fällen geltenden Rechtslage. Ist eine Gesellschaft unbewilligt als Effektenhändlerin tätig und fällt eine nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung ausser Betracht, hat dies zwingend die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft zur Folge (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG i.V.m. Art. 36a altBEHG; vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1 und Urteil des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 8.3). Analoges gilt im Kollektivanlagenrecht (vgl. Art. 135 Abs. 1 und 2 KAG). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet, ist analog den Art. 33 ff. des Bankengesetzes (BankG; SR 952.0) der Konkurs zu eröffnen und durchzuführen (Art. 36a aBEHG und Art. 137 KAG; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 3.1 und Urteil des BVGer B-1113/2021 vom 10. August 2021 E. 3.1). Die FINMA muss der Gesellschaft nach der Praxis nicht Gelegenheit einräumen, die Geschäftstätigkeit an die gesetzlichen Vorgaben anzupassen. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigt sich die vollständige Liquidation, wenn die Gesellschaft vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig und davon auszugehen ist, dass sie ihre Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird. Geht sie sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist, falls möglich, unter bestimmten Voraussetzungen nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren (statt vieler Urteile des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Vorinstanz ging zwar unzutreffend, aber ohne unentschuldbaren Fehler davon aus, dass die Y._______ fast ausschliesslich im bewilligungspflichtigen Bereich tätig sei.”
“Die Anordnung der Liquidation der Y._______ war Folge davon, dass die Vorinstanz - ohne qualifiziert widerrechtlich zu handeln - die Tätigkeiten der Y._______ als bewilligungspflichtig erachtet und eine (schwere) Verletzung von Aufsichtsrecht durch die Gesellschaft und den Beschwerdeführer festgestellt hat. Die Vorinstanz orientierte sich an der in diesen Fällen geltenden Rechtslage. Ist eine Gesellschaft unbewilligt als Effektenhändlerin tätig und fällt eine nachträgliche Erteilung der erforderlichen Bewilligung ausser Betracht, hat dies zwingend die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft zur Folge (Art. 37 Abs. 2 und 3 FINMAG i.V.m. Art. 36a altBEHG; vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1 und Urteil des BVGer B-7892/2016 vom 7. Mai 2019 E. 8.3). Analoges gilt im Kollektivanlagenrecht (vgl. Art. 135 Abs. 1 und 2 KAG). Erweist sich die Gesellschaft als überschuldet, ist analog den Art. 33 ff. des Bankengesetzes (BankG; SR 952.0) der Konkurs zu eröffnen und durchzuführen (Art. 36a aBEHG und Art. 137 KAG; Urteil des BGer 2C_898/2010 vom 29. Juni 2011 E. 3.1 und Urteil des BVGer B-1113/2021 vom 10. August 2021 E. 3.1). Die FINMA muss der Gesellschaft nach der Praxis nicht Gelegenheit einräumen, die Geschäftstätigkeit an die gesetzlichen Vorgaben anzupassen. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips rechtfertigt sich die vollständige Liquidation, wenn die Gesellschaft vorwiegend im bewilligungspflichtigen Bereich tätig und davon auszugehen ist, dass sie ihre Tätigkeit ohne Bewilligung fortsetzen wird. Geht sie sowohl einer bewilligungspflichtigen als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach, ist, falls möglich, unter bestimmten Voraussetzungen nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren (statt vieler Urteile des BGer 2C_97/2015 vom 28. April 2015 E. 2.2 und 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Vorinstanz ging zwar unzutreffend, aber ohne unentschuldbaren Fehler davon aus, dass die Y._______ fast ausschliesslich im bewilligungspflichtigen Bereich tätig sei.”