Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246;BBl 1993 I 805). ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246;BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. ↩
Fassung gemäss Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246;BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. ↩
Aufgehoben durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, mit Wirkung seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246;BBl 1993 I 805). ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246;BBl 1993 I 805). ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246;BBl 1993 I 805). Siehe auch die SchlB Änd. 18. März 1994 am Ende dieses BG. ↩
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 18. März 1994, in Kraft seit 1. Febr. 1995 (AS 1995 246;BBl 1993 I 805). ↩
8 commentaries
Die Bewilligung wird erteilt, wenn die Bank in ihren Statuten, im Gesellschaftsvertrag und in Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und eine der Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht. Erfordert der Geschäftszweck oder -umfang dies, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle andererseits auszuscheiden. Die Befugnisse zwischen diesen Organen sind so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist.
“Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird u.a. erteilt, wenn die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG). Liegt eine Finanzgruppe oder ein Finanzkonglomerat vor (vgl. Art. 3c BankG), so muss sie bzw. es so organisiert sein, dass insbesondere alle wesentlichen Risiken erfasst, begrenzt und überwacht werden können (Art. 3f Abs. 2 BankG).”
“Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird u.a. erteilt, wenn die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist (Art. 3 Abs. 2 lit. a BankG). Liegt eine Finanzgruppe oder ein Finanzkonglomerat vor (vgl. Art. 3c BankG), so muss sie bzw. es so organisiert sein, dass insbesondere alle wesentlichen Risiken erfasst, begrenzt und überwacht werden können (Art. 3f Abs. 2 BankG).”
Im Rahmen der aufgrund von Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG zu prüfenden Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung erwartet die FINMA im grenzüberschreitenden Geschäft, dass Banken Rechts- und Reputationsrisiken des ausländischen Rechts einschliesslich Sanktionen vertieft analysieren und danach geeignete Massnahmen zur Risikominimierung treffen. Stützt eine Risikoabschätzung den Schluss, dass die Durchführung bestimmter Transaktionen die Bank einem ernsthaften oder nicht vernachlässigbaren Risiko gravierender ausländischer Finanzsanktionen aussetzen oder zu einer Abschottung vom betreffenden Finanzsystem führen könnte, ist die Bank aus Aufsichtsgründen verpflichtet, die Durchführung solcher Transaktionen zu unterlassen.
“Aufsichtsrechtliche Verpflichtung zur Befolgung von US-Sanktionen - 26 - a.. Zunächst ist zu prüfen, ob die Beklagte aufsichtsrechtlich zur Einhaltung der OFAC-Sanktionen verpflichtet ist und ob die Aufsichtsbehörde FINMA die Einhal- tung durchsetzt. b. Gemäss der Klägerin würde die Ausführung der klägerischen Instruktionen kein Schweizer Aufsichtsrecht verletzen. Im "Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungs- geschäft vom 22. Oktober 2010" (act. 3/76 [nachfolgend: "Positionspapier Rechtsrisiken"]) verlange die FINMA lediglich, dass alle Rechts- und Reputations- risiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht würden und ein wirksames internes Kontrollsystem errichtet werde; die Pflicht zur Einhaltung ausländischen Rechts bestehe indessen nicht. Die Nichtbefolgung von OFAC-Sanktionen sei auch nicht relevant für die Gewähr der einwandfreien Geschäftsführung gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG (act. 1 Rz. 121 ff., act. 32 Rz. 131 ff.). c. Dagegen wendet die Beklagte ein, dass das Schweizer Bankenaufsichts- recht die Beklagte zur Berücksichtigung der OFCA-Sanktionen zwinge. Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art.”
“Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn unter anderem die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Bei der Prüfung der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung" wird unter anderem als Vorfrage auch die Einhaltung von aus- - 27 - ländischem Recht geprüft. Aus dem von beiden Parteien erwähnten "Positionspa- pier Rechtsrisiken" ergibt sich, dass die FINMA erwartet, dass die Banken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft die Rechts- und Reputati- onsrisiken vertieft analysieren ("Durchführung vertiefter Analysen") und im An- schluss an die Analyse der Rahmenbedingungen und der Risikobeurteilung die geeigneten Massnahmen zur Risikominimierung und -eliminierung treffen ("Mass- nahmen zur Risikominimierung und -eliminierung") (act. 3/76 S. 15). Im vorliegen- den Fall ist die Klägerin eine sanktionierte Person (E. 4.2). Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Durchführung von Transaktionen, die gegen US- Sanktionsrecht verstossen (E. 4.3), was die Beklagte dem Risiko aussetzt, Ziel von Sekundärsanktionen zu werden (E. 4.4). Die Beklagte ist daher aufsichts- rechtlich verpflichtet, die Durchführung von Transaktion abzulehnen, die gegen US-Sanktionsrecht verstossen.”
Bei der Bewilligungsprüfung nach Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG wird die Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung beurteilt. Dabei kann als Vorfrage geprüft werden, ob die ausländischen Rechtsrisiken bekannt sind und angemessen berücksichtigt werden; insbesondere können auch Risiken aus ausländischen Sanktionen in die Risikobeurteilung einbezogen werden.
“Gemäss der Klägerin würde die Ausführung der klägerischen Instruktionen kein Schweizer Aufsichtsrecht verletzen. Im "Positionspapier der FINMA zu den Rechts- und Reputationsrisiken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungs- geschäft vom 22. Oktober 2010" (act. 3/76 [nachfolgend: "Positionspapier Rechtsrisiken"]) verlange die FINMA lediglich, dass alle Rechts- und Reputations- risiken angemessen erfasst, begrenzt und überwacht würden und ein wirksames internes Kontrollsystem errichtet werde; die Pflicht zur Einhaltung ausländischen Rechts bestehe indessen nicht. Die Nichtbefolgung von OFAC-Sanktionen sei auch nicht relevant für die Gewähr der einwandfreien Geschäftsführung gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG (act. 1 Rz. 121 ff., act. 32 Rz. 131 ff.). c. Dagegen wendet die Beklagte ein, dass das Schweizer Bankenaufsichts- recht die Beklagte zur Berücksichtigung der OFCA-Sanktionen zwinge. Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn unter anderem die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Bei der Prüfung der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung" wird unter anderem als Vorfrage auch die Einhaltung von aus- - 27 - ländischem Recht geprüft.”
Die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen begründet die Bewilligungs- und Aufsichtspflicht nach Art. 3 BankG. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV gehören hierzu auch sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte. Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder mehr als 20 sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme solcher Einlagen bzw. Vermögenswerte empfiehlt; in diesen Fällen entfalten die Bewilligungs- und Aufsichtspflichten nach Art. 3 BankG Wirkung.
“Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen oder sammelverwahrten kryptobasierten Vermögenswerten empfiehlt, selbst wenn in der Folge weniger als 20 Publikumseinlagen oder kryptobasierte Vermögenswerte entgegengenommen werden. Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen - das bankenmässige Passivgeschäft - darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E.”
“Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]). Wer gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennimmt, ist bewilligungs- und aufsichtspflichtig und gilt damit als Bank (Art. 3 BankG i.V.m. Art. 3 Bst. a FINMAG; Urteil des BGer 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 6.5). Als Publikumseinlagen gelten nach Art. 5 Abs. 1 der Bankenverordnung vom 30. April 2014 (BankV, SR 952.02) die Verbindlichkeiten gegenüber Kundinnen und Kunden mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Nach Art. 6 Abs. 1 BankV handelt gewerbsmässig im Sinne des BankG, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen oder sammelverwahrte kryptobasierte Vermögenswerte entgegennimmt oder sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen oder sammelverwahrten kryptobasierten Vermögenswerten empfiehlt, selbst wenn in der Folge weniger als 20 Publikumseinlagen oder kryptobasierte Vermögenswerte entgegengenommen werden. Nach der Rechtsprechung besteht die Entgegennahme von Publikumseinlagen - das bankenmässige Passivgeschäft - darin, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung gewerbsmässig Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E.”
Auch im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 2 BankG gelten für Referenzauskünfte gegenüber Bankangestellten die allgemeinen Grundsätze: Die Auskunft richtet sich nach dem ausgestellten Arbeitszeugnis und darf dessen Inhalt nicht überschreiten. Arbeitgeber müssen keine Angaben zu im Zeugnis nicht erwähnten Themen machen; ein eigenständiger Anspruch des neuen Arbeitgebers auf Referenzerteilung besteht nicht.
“Grundlage und Leitplanke für den Inhalt der Referenzauskunft bildet immer das ausgestellte Arbeitszeugnis (ZK-Staehelin, Art. 330a OR N 27; BSK OR-I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 11; Brühwiler, Ein- zelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Art. 330a N 10; Sokoll, a.a.O., S. 37, 40). Da Referenzen dazu dienen, das Arbeitszeugnis zu ver- tiefen, hat der Arbeitnehmer auch keine Auskünfte zu erwarten, welche die Wer- tung des Arbeitszeugnisses in Frage stellen (Sokoll, a.a.O., S. 41). Umgekehrt lässt sich daraus schliessen, dass der Arbeitgeber auch keine Auskünfte über Themen geben muss, welche im Arbeitszeugnis in keiner Weise erwähnt sind. Zwar kann sich aufsichtsrechtlich für Arbeitgeber eine Pflicht auf Referenzeinho- lung ergeben, so etwa bei Banken (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8), da die in leitender Funktion bei einer Bank tätigen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG; BSK BankG-Winzeler, Art. 3 N 16). Der neue Arbeitge- ber hat jedoch keinen selbständigen Anspruch auf Referenzerteilung (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8). Das Bankengesetz enthält keinerlei bran- chenspezifische Vorschriften über die Einholung bzw. Erteilung von Referenzaus- - 22 - künften der ehemaligen und zukünftigen Arbeitgeber. Es ist daher davon auszu- gehen, dass auch gegenüber Angestellten von Banken die gleichen Grundsätze gelten, indem sich die Referenzauskünfte auf die Leistung des Arbeitnehmers und sein Verhalten beim ehemaligen Arbeitgeber im Rahmen des ausgestellten Ar- beitszeugnisses beschränken. Die Referenzauskunft kann grundsätzlich jederzeit eingefordert werden, doch ist dem Arbeitgeber ein angemessener Zeitraum für die Auskunftserteilung zuzugestehen. Eine gefestigte Rechtsprechung oder vorherrschende Lehrmei- nung, was unter einem angemessenen Zeitraum zu verstehen ist, besteht bis an- hin nicht. Bei einer Referenzanfrage gegenüber einem ehemaligen Arbeitnehmer spielt der Umstand eine Rolle, wie lange er bereits aus dem Unternehmen ausge- schieden ist (Sokoll, a.”
Bei Bankstellen kann aus aufsichtsrechtlichen Gründen eine Pflicht bestehen, Referenzauskünfte über Personen in leitender Funktion einzuholen, da diese gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG einen guten Ruf und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen. Ein selbständiger Anspruch des neuen Arbeitgebers auf Erteilung von Referenzen besteht nicht.
“Grundlage und Leitplanke für den Inhalt der Referenzauskunft bildet immer das ausgestellte Arbeitszeugnis (ZK-Staehelin, Art. 330a OR N 27; BSK OR-I-Portmann/Rudolph, Art. 330a N 11; Brühwiler, Ein- zelarbeitsvertrag, Kommentar zu den Art. 319-343 OR, 3. Aufl., Art. 330a N 10; Sokoll, a.a.O., S. 37, 40). Da Referenzen dazu dienen, das Arbeitszeugnis zu ver- tiefen, hat der Arbeitnehmer auch keine Auskünfte zu erwarten, welche die Wer- tung des Arbeitszeugnisses in Frage stellen (Sokoll, a.a.O., S. 41). Umgekehrt lässt sich daraus schliessen, dass der Arbeitgeber auch keine Auskünfte über Themen geben muss, welche im Arbeitszeugnis in keiner Weise erwähnt sind. Zwar kann sich aufsichtsrechtlich für Arbeitgeber eine Pflicht auf Referenzeinho- lung ergeben, so etwa bei Banken (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8), da die in leitender Funktion bei einer Bank tätigen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG; BSK BankG-Winzeler, Art. 3 N 16). Der neue Arbeitge- ber hat jedoch keinen selbständigen Anspruch auf Referenzerteilung (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 330a N 8). Das Bankengesetz enthält keinerlei bran- chenspezifische Vorschriften über die Einholung bzw. Erteilung von Referenzaus- - 22 - künften der ehemaligen und zukünftigen Arbeitgeber. Es ist daher davon auszu- gehen, dass auch gegenüber Angestellten von Banken die gleichen Grundsätze gelten, indem sich die Referenzauskünfte auf die Leistung des Arbeitnehmers und sein Verhalten beim ehemaligen Arbeitgeber im Rahmen des ausgestellten Ar- beitszeugnisses beschränken. Die Referenzauskunft kann grundsätzlich jederzeit eingefordert werden, doch ist dem Arbeitgeber ein angemessener Zeitraum für die Auskunftserteilung zuzugestehen. Eine gefestigte Rechtsprechung oder vorherrschende Lehrmei- nung, was unter einem angemessenen Zeitraum zu verstehen ist, besteht bis an- hin nicht. Bei einer Referenzanfrage gegenüber einem ehemaligen Arbeitnehmer spielt der Umstand eine Rolle, wie lange er bereits aus dem Unternehmen ausge- schieden ist (Sokoll, a.”
Art. 3 Abs. 1 BankG stellt die FINMA‑Aufsicht über Bewilligungsinhaber sicher. Bei der Bewilligungsprüfung richtet sich die Pflicht zur Einhaltung aufsichtsrechtlicher Vorschriften primär an die beaufsichtigte Institution. Ergibt die FINMA, gestützt auf Art. 33 FINMAG, bei der Beaufsichtigten eine schwere Verletzung, so kann sie gegen die verantwortliche natürliche Person ein Berufsverbot verfügen. Dieses Aufsichtsinstrument durchbricht zwar den Grundsatz der Institutsaufsicht, statuierte jedoch keine neuen Pflichten zugunsten der natürlichen Person. Weil die Pflichtverletzung in einem Verfahren gegen die Beaufsichtigte beurteilt wird und die natürliche Person in diesem Verfahren nicht Partei war, kann der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid der natürlichen Person wegen fehlender Identität der Parteien und fehlender Parteienstellung nicht materiell‑rechtskräftig entgegengehalten werden.
“Das FINMAG legt die Organisation und die Aufsichtsinstrumente der FINMA fest (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 FINMAG). Die B._______ unterstand als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG), ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Personen neue Pflichten zu statuieren. Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmung ist die beaufsichtigte Bank (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 33 FINMAG N. 12). Die Frage nach der Verantwortlichkeit der natürlichen Person kann also nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten - vorliegend der B._______ - beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, obliegt der Beaufsichtigten und nicht der natürlichen Person selbst, weswegen diese Pflichtverletzung auch in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen die Beaufsichtigte selbst beurteilt wird; dieser Umstand, welcher im System der Institutsaufsicht begründet liegt, vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die natürliche, für die Beaufsichtigte tätige (oder tätig gewesene) Person nicht Partei jenes Verfahrens war und ihr somit der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten werden kann (vgl.”
“Das FINMAG legt die Organisation und die Aufsichtsinstrumente der FINMA fest (Art. 1 FINMAG). Die FINMA übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und dem FINMAG aus und ist für deren Vollzug zuständig (Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art. 56 FINMAG). Die B._______ unterstand als Bewilligungsinhaberin der Aufsicht der FINMA (Art. 3 Bst. a FINMAG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 BankG). Gemäss Art. 33 FINMAG kann die FINMA, wenn sie eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen feststellt, der verantwortlichen Person die Tätigkeit in leitender Stellung bei einer oder einem von ihr Beaufsichtigten untersagen (Abs. 1). Das Berufsverbot kann für eine Dauer von bis zu fünf Jahren ausgesprochen werden (Abs. 2). Das Aufsichtsinstrument des Berufsverbots durchbricht den Grundsatz der Institutsaufsicht (Art. 3 Bst. a FINMAG), ohne den bei der Beaufsichtigten tätigen Personen neue Pflichten zu statuieren. Adressat der im konkreten Fall verletzten aufsichtsrechtlichen Bestimmung ist die beaufsichtigte Bank (vgl. Hsu/Bahar/Flühmann, in: Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtgesetz / Finanzmarktinfrastrukturgesetz, 3. Aufl. 2019, Art. 33 FINMAG N. 12). Die Frage nach der Verantwortlichkeit der natürlichen Person kann also nicht unabhängig von der Pflicht- bzw. Aufsichtsrechtsverletzung der Beaufsichtigten - vorliegend der B._______ - beurteilt werden. Die Pflicht, deren schwere Verletzung die Auferlegung eines Berufsverbots für eine natürliche Person rechtfertigt, obliegt der Beaufsichtigten und nicht der natürlichen Person selbst, weswegen diese Pflichtverletzung auch in einem aufsichtsrechtlichen Verfahren gegen die Beaufsichtigte selbst beurteilt wird; dieser Umstand, welcher im System der Institutsaufsicht begründet liegt, vermag jedoch nichts daran zu ändern, dass die natürliche, für die Beaufsichtigte tätige (oder tätig gewesene) Person nicht Partei jenes Verfahrens war und ihr somit der gegen die Beaufsichtigte ergangene Entscheid unter dem Gesichtspunkt der materiellen Rechtskraft wegen fehlender Identität der Parteien nicht entgegengehalten werden kann (vgl.”
Bei der Bewilligungsprüfung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 BankG erwartet die FINMA, dass bei grenzüberschreitenden Tätigkeiten vertiefte Analysen der sich aus ausländischem Recht ergebenden Rechts‑ und Reputationsrisiken vorgenommen werden; dies umfasst namentlich die Berücksichtigung von Sanktionen und die Ableitung geeigneter Massnahmen zur Risikominimierung.
“131 ff.). c. Dagegen wendet die Beklagte ein, dass das Schweizer Bankenaufsichts- recht die Beklagte zur Berücksichtigung der OFCA-Sanktionen zwinge. Die FIN- MA verlange von den beaufsichtigten Banken im Rahmen der Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG), dass sie im grenz- überschreitenden Verkehr die sich aus dem ausländischen Recht ergebenden Ri- siken kennen und vermeiden würden. Die Ausführung bestimmter Transaktionen müsste verhindert werden, wenn die Bank gestützt auf eine Risikoabschätzung zum Schluss komme, dass ihre Ausführung sie einem ernsthaften oder nicht ver- nachlässigbaren Risiko gravierender US-Finanzsanktionen aussetzen oder dazu führen würde, dass sie für ihre eigenen oder ihre Kundentransaktionen vom US- Finanzsystem abgeschnitten werden könnte (act. 22 Rz. 56 ff. mit Hinweis auf act. 23/2 insbes. S. 13 f. Rz. 37 f. [Gutachten AE._____]). d. Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA (Art. 3 Abs. 1 BankG). Die Bewilligung wird erteilt, wenn unter anderem die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten (Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG). Bei der Prüfung der "Gewähr für eine einwandfreie Geschäftsführung" wird unter anderem als Vorfrage auch die Einhaltung von aus- - 27 - ländischem Recht geprüft. Aus dem von beiden Parteien erwähnten "Positionspa- pier Rechtsrisiken" ergibt sich, dass die FINMA erwartet, dass die Banken im grenzüberschreitenden Finanzdienstleistungsgeschäft die Rechts- und Reputati- onsrisiken vertieft analysieren ("Durchführung vertiefter Analysen") und im An- schluss an die Analyse der Rahmenbedingungen und der Risikobeurteilung die geeigneten Massnahmen zur Risikominimierung und -eliminierung treffen ("Mass- nahmen zur Risikominimierung und -eliminierung") (act. 3/76 S. 15). Im vorliegen- den Fall ist die Klägerin eine sanktionierte Person (E. 4.2). Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Durchführung von Transaktionen, die gegen US- Sanktionsrecht verstossen (E.”