Aufgehoben durch Anhang Ziff. 10 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom 19. Juni 2015, mit Wirkung seit 1. Jan. 2016 (AS 2015 5339;BBl 2014 7483). ↩
10 commentaries
Im angezeigten Urteil wurde Art. 46 Abs. 1 BankG zusammen mit gewerbsmässiger Geldwäscherei und unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen verfolgt. Zusätzlich zur Freiheitsstrafe wurde eine bedingt vollziehbare Geldstrafe als teilweise Zusatzstrafe verhängt.
“Berufungen des Beschuldigten und der Privatklägerin sowie Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 15. März 2021 A. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft (nachfolgend: Strafgericht) vom 15. März 2021 wurde B. (nachfolgend: Beschuldigter) des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der gewerbsmässigen Geldwäscherei sowie der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schuldig erklärt und zu einer teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 3 Jahren, davon 1 Jahr unbedingt und 2 Jahre bedingt vollziehbar, unter Anrechnung der vorläufigen Festnahmen von insgesamt 3 Tagen, bei einer Probezeit von 2 Jahren für den bedingten Teil der Strafe, sowie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 1'000.-- als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 2. April 2012, bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt; dies in Anwendung von Art. 146 Abs. 2 StGB, Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB, Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, aArt. 34 StGB, aArt. 40 StGB, aArt. 42 Abs. 1 StGB, aArt. 43 StGB, Art. 44 StGB, Art. 49 Abs. 1 und Abs. 2 StGB sowie aArt. 51 StGB (vgl. Dispositiv-Ziffer 1.a). Demgegenüber wurde der Beschuldigte vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs gemäss Ziff. 3.3.1.7 der Anklageschrift freigesprochen (vgl. Dispositiv-Ziffer 1.b). Zudem wurde festgestellt, dass ein allfälliger Widerruf der am 2. April 2012 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt bedingt vollziehbar ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 30.--zufolge Fristablaufs nach Art. 46 Abs. 5 StGB ausgeschlossen ist (vgl. Dispositiv-Ziffer 2). Im Weiteren entschieden die Vorderrichter über die beschlagnahmten Gegenstände, die in die Verfahrensakten aufgenommenen Originaldokumente, die beschlagnahmten Vermögenswerte sowie die im vorliegenden Verfahren forensisch gesicherten Daten, welche sich unter den entsprechenden GK-Nummern bei der Polizei Basel-Landschaft, IT Forensik, befinden (vgl. Dispositiv-Ziffer 3.a – 3.d).”
“Berufungen des Beschuldigten und der Privatklägerin sowie Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 15. März 2021 A. Mit Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft (nachfolgend: Strafgericht) vom 15. März 2021 wurde B. (nachfolgend: Beschuldigter) des gewerbsmässigen Betrugs, der mehrfachen Urkundenfälschung, der gewerbsmässigen Geldwäscherei sowie der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen schuldig erklärt und zu einer teilbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 3 Jahren, davon 1 Jahr unbedingt und 2 Jahre bedingt vollziehbar, unter Anrechnung der vorläufigen Festnahmen von insgesamt 3 Tagen, bei einer Probezeit von 2 Jahren für den bedingten Teil der Strafe, sowie zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 1'000.-- als teilweise Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt vom 2. April 2012, bei einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt; dies in Anwendung von Art. 146 Abs. 2 StGB, Art. 251 Ziff. 1 StGB, Art. 305bis Ziff. 2 lit. c StGB, Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, aArt. 34 StGB, aArt. 40 StGB, aArt. 42 Abs. 1 StGB, aArt. 43 StGB, Art. 44 StGB, Art. 49 Abs. 1 und Abs. 2 StGB sowie aArt. 51 StGB (vgl. Dispositiv-Ziffer 1.a). Demgegenüber wurde der Beschuldigte vom Vorwurf des mehrfachen Betrugs gemäss Ziff. 3.3.1.7 der Anklageschrift freigesprochen (vgl. Dispositiv-Ziffer 1.b). Zudem wurde festgestellt, dass ein allfälliger Widerruf der am 2. April 2012 von der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt bedingt vollziehbar ausgesprochenen Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu je Fr. 30.--zufolge Fristablaufs nach Art. 46 Abs. 5 StGB ausgeschlossen ist (vgl. Dispositiv-Ziffer 2). Im Weiteren entschieden die Vorderrichter über die beschlagnahmten Gegenstände, die in die Verfahrensakten aufgenommenen Originaldokumente, die beschlagnahmten Vermögenswerte sowie die im vorliegenden Verfahren forensisch gesicherten Daten, welche sich unter den entsprechenden GK-Nummern bei der Polizei Basel-Landschaft, IT Forensik, befinden (vgl. Dispositiv-Ziffer 3.a – 3.d).”
Der Straftatbestand ist erfüllt, wenn jemand vorsätzlich unbefugt Publikumseinlagen oder Spareinlagen entgegennimmt; dies umfasst auch die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen ohne Bewilligung.
“Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG). Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG). Den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG erfüllt, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt (vgl. auch die identische Bestimmung von aArt. 46 Abs. 1 lit. f BankG in der bis am 31. Dezember 2008 geltenden Fassung).”
Bei Anleihensobligationen kann die Nichterfüllung der anwendbaren Prospektanforderungen das objektive Tatbestandsmerkmal von Art. 46 Abs. 1 BankG erfüllen; die Rechtsprechung bestätigt, dass bei solchen Papieren die Prospektpflichten zu beachten sind und die Vorinstanz den objektiven Tatbestand entsprechend angenommen hat.
“Unbegründet ist sein Einwand, Effekten seien nie Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG. Diese Behauptung findet im Gesetz keine Stütze. Wie dargelegt ist nach der Rechtsprechung nicht die Effekteneigenschaft entscheidend, sondern ob es sich um Anleihensobligationen handelt, was im Tatzeitpunkt die Einhaltung von aArt. 1156 OR voraussetzte. Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer das neue Recht zur Gesetzesauslegung herangezogen würde, ergäbe sich daraus nichts Gegenteiliges. Der geltende Art. 5 Abs. 3 BankV verweist auf Art. 64 Abs. 3 FIDLEG, welcher die Anforderungen an den Prospekt regelt. Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV verlangt, dass bei Anleihensobligationen die Anforderungen an den Prospekt erfüllt sind. Dass der Beschwerdeführer am 10. Januar 2012 die Wandlung erklärte, ist insoweit unerheblich, als die Anleger vor der Wandlung keine Aktien hielten und die Wandlung im Übrigen nie vollzogen wurde. Die Vorinstanz bejaht nach dem Gesagten zu Recht den objektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.”
“Unbegründet ist sein Einwand, Effekten seien nie Publikumseinlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG. Diese Behauptung findet im Gesetz keine Stütze. Wie dargelegt ist nach der Rechtsprechung nicht die Effekteneigenschaft entscheidend, sondern ob es sich um Anleihensobligationen handelt, was im Tatzeitpunkt die Einhaltung von aArt. 1156 OR voraussetzte. Selbst wenn mit dem Beschwerdeführer das neue Recht zur Gesetzesauslegung herangezogen würde, ergäbe sich daraus nichts Gegenteiliges. Der geltende Art. 5 Abs. 3 BankV verweist auf Art. 64 Abs. 3 FIDLEG, welcher die Anforderungen an den Prospekt regelt. Art. 5 Abs. 3 lit. b BankV verlangt, dass bei Anleihensobligationen die Anforderungen an den Prospekt erfüllt sind. Dass der Beschwerdeführer am 10. Januar 2012 die Wandlung erklärte, ist insoweit unerheblich, als die Anleger vor der Wandlung keine Aktien hielten und die Wandlung im Übrigen nie vollzogen wurde. Die Vorinstanz bejaht nach dem Gesagten zu Recht den objektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.”
Die vorsätzliche, unbefugte Entgegennahme von Publikums- oder Spareinlagen erfüllt den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG. Typischerweise betrifft dies natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen und keine Bankbewilligung haben.
“Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG dürfen natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG). Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 1 Abs. 2 Satz 3 BankG). Den Straftatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG erfüllt, wer vorsätzlich unbefugterweise Publikums- oder Spareinlagen entgegennimmt (vgl. auch die identische Bestimmung von aArt. 46 Abs. 1 lit. f BankG in der bis am 31. Dezember 2008 geltenden Fassung).”
Art. 46 Abs. 1 BankG kommt bei unbewilligter Tätigkeit, namentlich bei unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen, als strafrechtliche Norm zur Anwendung. Die Praxis kennt Fälle mit Verurteilung in Verbindung mit Tätigkeiten ohne Bewilligung; der einschlägige Strafrahmen beträgt bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe oder eine Geldstrafe.
“39 aufgeführten Vertragsabschlüssen mit den Anlegern mit den Ziffern 54, 55 und 61, gemäss den in Anklagepunkt B III. unter Ziff. 40 aufgeführten Vertragsabschlüssen mit den Anlegern mit den Ziffern 66, 89, 144 und 169, gemäss den in Anklagepunkt B III. unter Ziff. 41 aufgeführten Vertragsabschlüssen mit den Anlegern mit den Ziffern 29, 76, 87, 88, 105, 106, 163 und 164 sowie - 3 - gemäss dem in Anklagepunkt B III. unter Ziff. 43 aufgeführten Vertragsabschluss mit der Anlegerin mit der Ziffer 16 wird eingestellt. 2.Der Beschuldigte ist schuldig der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB, der mehrfachen qualifizierten ungetreuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB, der mehrfachen Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB in Ver- bindung mit Art. 29 StGB, der mehrfachen Unterlassung der Buchführung im Sinne von Art. 166 StGB in Ver- bindung mit Art. 29 StGB, der Tätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 44 Abs. 1 FINMAG in Verbindung mit Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG (unbefugte Entgegennahme von Publikumseinlagen), des unlauteren Wettbewerbs im Sinne von Art. 23 Abs. 1 UWG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG sowie des Missachtens von Verfügungen im Sinne von Art. 48 FINMAG. 3.Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 3 ½ Jahren, einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu CHF 240 sowie einer Busse von CHF 600. 4.Die Freiheitsstrafe wird vollzogen. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Pro- bezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 5.Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatz- freiheitsstrafe von drei Tagen. 6.Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 1 B._____ Schadenersatz von CHF 70'000 zuzüglich 5 % Zins ab dem 13. Juni 2016 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Zivilklage auf den Zivilweg verwiesen. 7.Der Privatkläger 2 C._____ wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Zivilweg ver- wiesen.”
“Strafrahmen Das Gesetz sieht für die vom Beschuldigten erfüllten Straftatbestände folgende Strafandrohungen vor: − Freiheitstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe für den Tatbestand des Betrugs und der Veruntreuung (Art. 146 Abs. 1 StGB; Art. 138 Ziff. 1 Abs. 3 StGB), − Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe für die Tatbestände der ungetreuen Geschäftsbesorgung (Art. 158 Ziff. 1 StGB), der Bevorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB), der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB), der unbefugten Entgegennahme von Publikumseinlagen (Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG) und des Fahrens ohne Berechtigung (Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG), − Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen für die Entziehung von der Beitragspflicht (vgl. Art. 87 Abs. 9 AHVG).”
Art. 46 Abs. 1 BankG kann auch den Vertrieb von wandelbaren Wertpapieren erfassen. Entscheide weisen darauf hin, dass die Abgrenzung, ob ein Vorgang Publikumseinlagen im Sinne von Art. 46 Abs. 1 darstellt, insbesondere bei Wandlungen und der Bildung von Interimsscheinen bedeutsam ist. In einem kantonalen Entscheid wurde der Verkauf von Wandelanleihen ausdrücklich als unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen nach Art. 46 Abs. 1 lit. a gewertet.
“Das Bundesgericht übergehe im erwähnten Urteil zudem, dass die Anleger bei der Zeichnung erklärt hätten, sich an einer zukünftig entstehenden (nach Optionsausübung) Publikums-Investmentgesellschaft beteiligen zu wollen. Die entsprechenden Unterlagen seien erst im Strafverfahren beigezogen worden. Das Bundesgericht gehe schliesslich fälschlicherweise davon aus, es seien keine Vorbereitungen für die Aktienausgabe erfolgt. Spätestens mit der Wandlungserklärung im Januar 2012 seien alle Anleihen in Interimsscheine im Wege der Verrechnungsliberierung konvertiert worden. Das Urteil 2C_860/2017 sei angesichts der klarstellenden Grenzziehung des Gesetzgebers im neuen Recht willkürlich. Der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts sei es untersagt, diese Rechtsverletzung fortzusetzen. Das neue Recht sei auch deshalb zwingend anzuwenden, da Dauersachverhalte zu beurteilen seien, was nach der Rechtsprechung bei einer Gesetzesänderung einen Neuentscheid ermögliche. Eine Bestrafung sei gemäss dem in Art. 15 Abs. 1 Satz 3 Uno-Pakt II verankerten Grundsatz der "lex mitior" ausgeschlossen, wenn das Verhalten aktuell straffrei sei. Schliesslich sei Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG nicht ausreichend klar, da für den Begriff der Publikumseinlage eine gesetzliche Definition fehle, was einen Schuldspruch nach dem Grundsatz "nulla poena sine lege" ausschliesse.”
“Der Beschuldigte ist somit schuldig zu sprechen − der Bevorzugung eines Gläubigers im Sinne von Art. 167 StGB durch die Rückzahlung seines Aktionärsdarlehens (Anklageziffer I.B.), − der Unterlassung der Buchführung der C._____ AG im Sinne von Art. 166 StGB i.V.m. Art. 29 StGB (Anklageziffer I.C.), − des Vergehens gegen das gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung im Sinne von Art. 87 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 89 Abs. 1 AHVG durch die Nichtdeklaration von Löhnen (Anklageziffer I.D.), − des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB, der unge- treuen Geschäftsbesorgung im Sinne von Art. 158 StGB und der uner- laubten Entgegennahme von Publikumseinlagen gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG durch den Verkauf von Wandelanleihen der B._____AG AJ._____ (Anklageziffern II.A., II.B. und II.C.), − der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB im Zusammen- hang mit dem Verkauf der Aktien der AB._____ (Anklageziffer III.), − des Führens eines Motorfahrzeuges ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG (Nachtragsanklage).”
Verstösse gegen die Bewilligungspflicht (vgl. Art. 46 BankG) ziehen primär aufsichts- und gegebenenfalls strafrechtliche Sanktionen nach sich. Aus dem Unbewilligtsein folgt nicht automatisch ein öffentlich-rechtlicher oder zivilrechtlicher Rückerstattungsanspruch; zivilrechtliche Rückforderungs- oder Schadenersatzansprüche setzen in der Regel zusätzliche Voraussetzungen voraus.
“Entspre- chend hat denn auch das Bundesgericht im Hinblick auf die Tätigkeit ohne ent- sprechende Bewilligung festgehalten, dass die Finanzmarktaufsicht nach Mass- gabe der Finanzmarktgesetze in erster Linie eine öffentlich-rechtliche wirtschafts- polizeiliche Aufgabe sei, weshalb die FINMA auch nicht befugt sei, anstelle der zuständigen Zivilgerichte über zivilrechtliche Ansprüche Dritter gegen die Bank zu entscheiden. Gehe eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken oder den be- willigten Effektenhändlern vorbehaltenen Tätigkeit nach, könne die FINMA sie im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichts- rechtlich liquidieren. Die Konzeption des Gesetzes sei also nicht die, dass bei un- bewilligter Geschäftstätigkeit eine öffentlich-rechtliche Rückerstattungsforderung neben die zivilrechtliche Forderung trete (vgl. BGE 139 II 279 E. 4). Wie die Beklagte zutreffend festhält (vgl. act. 19 Rz. 169 f.), hätte demnach der Verstoss der Klägerin gegen das Finanzdienstleistungsverbot bzw. der Verstoss gegen die Pflicht, für die Erbringung gewisser Finanzdienstleistungen über eine entsprechende Bewilligung zu verfügen, nach Schweizer Recht aufsichts- und al- lenfalls strafrechtliche Konsequenzen (vgl. Art. 29 ff. FINMAG, Art. 44 FINMAG, sowie Art. 46 BankG). Ohne dass weitere Voraussetzungen – insbesondere eine Verletzung von vertraglichen Pflichten – erfüllt wären, würde ein solcher Verstoss dagegen kaum zu einem zivilrechtlichen Rückforderungs- oder Schadenersatzan- spruch führen. Auf diese Weise ist jedoch der streitgegenständliche Art. 65 des - 75 - Regulatory Law konzipiert. Aus dem Verstoss gegen die Bewilligungspflicht der Klägerin resultiert eine direkte Rückerstattungs- bzw. Entschädigungspflicht an die Familie F._____, ohne dass weitere Pflichtverletzungen oder ein kausaler Zu- sammenhang zwischen dem Verstoss gegen die Bewilligungspflicht und den ent- standenen Verlusten erforderlich wären. Die gestützt auf Art. 65 Regulatory Law von der Familie F._____ gegen die Kläge- rin geltend gemachten Ansprüche sind deshalb bei genauer Betrachtung – zu- mindest aus schweizerischem Rechtsverständnis – an sich keine "Haftpflichtan- sprüche". Demnach stellt Art. 65 Regulatory Law aus schweizerischer Sicht grundsätzlich auch keine klassische "Haftungsnorm" dar.”
Art. 46 Abs. 1 BankG dient vorrangig dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger und der Lauterkeit des Kapitalmarkts. Daneben bezweckt das BankG insbesondere den Schutz der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes sowie des Ansehens und der Stabilität des Finanzplatzes Schweiz. Diese Schutzzwecke stehen auch bei der Strafbestimmung des Art. 46 Abs. 1 im Vordergrund.
“Dass der Beschwerdeführer bei seinen Willensäusserungen über seinen tatsächlich fehlenden Rückzahlungswillen täuschte, ist ohne Belang. Die vorinstanzlichen Feststellungen beruhen auf aktenkundigen Belegen, diese werden insbesondere auf S. 29 ff. der Anklageschrift für das Täuschungssystem "Beteiligung Shipping-Trade-Kontrakte" benannt. Dass die vorinstanzlichen Feststellungen offensichtlich unrichtig sein sollen, ist nicht ersichtlich und legt der Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dar; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (vgl. vorangehende E. 3.1.3). Die Hauptzwecke der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung sind der Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits. Ausserdem bezweckt das BankG insbesondere den Schutz der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes als Ganzem sowie des Ansehens und der Stabilität des Finanzplatzes Schweiz (BGE 144 IV 52 E. 7.5; Urteil 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 4.3). Diese Schutzzwecke stehen auch bei der Strafbestimmung von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG im Vordergrund. Hingegen schützt Art. 146 StGB den Wert des Vermögens als Ganzes (1B_554/2021 vom 6. Juni 2022 E. 4.2). Die beiden Normen schützen unterschiedliche Rechtsgüter und erfüllen verschiedene Zwecke, weshalb ein Fall von echter Konkurrenz (im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB) vorliegt (vgl. BGE 146 IV 153 E. 3.5.2; Urteile 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 5.4.2; 1B_96/2018 vom 24. Mai 2018 E. 2.3.2; vgl. auch Urteil 6B_453/2017 vom 16. März 2018 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 144 IV 172). Von einer unechten Konkurrenz zwischen den hier im Fokus stehenden Bestimmungen und einer "Doppelbestrafung" in diesem Zusammenhang kann nicht gesprochen werden. Damit ist auch der Schuldspruch wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen rechtmässig.”
“Dass der Beschwerdeführer bei seinen Willensäusserungen über seinen tatsächlich fehlenden Rückzahlungswillen täuschte, ist ohne Belang. Die vorinstanzlichen Feststellungen beruhen auf aktenkundigen Belegen, diese werden insbesondere auf S. 29 ff. der Anklageschrift für das Täuschungssystem "Beteiligung Shipping-Trade-Kontrakte" benannt. Dass die vorinstanzlichen Feststellungen offensichtlich unrichtig sein sollen, ist nicht ersichtlich und legt der Beschwerdeführer auch nicht substanziiert dar; sie bleiben für das Bundesgericht verbindlich (vgl. vorangehende E. 3.1.3). Die Hauptzwecke der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung sind der Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits. Ausserdem bezweckt das BankG insbesondere den Schutz der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes als Ganzem sowie des Ansehens und der Stabilität des Finanzplatzes Schweiz (BGE 144 IV 52 E. 7.5; Urteil 2C_345/2015 vom 24. November 2015 E. 4.3). Diese Schutzzwecke stehen auch bei der Strafbestimmung von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG im Vordergrund. Hingegen schützt Art. 146 StGB den Wert des Vermögens als Ganzes (1B_554/2021 vom 6. Juni 2022 E. 4.2). Die beiden Normen schützen unterschiedliche Rechtsgüter und erfüllen verschiedene Zwecke, weshalb ein Fall von echter Konkurrenz (im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB) vorliegt (vgl. BGE 146 IV 153 E. 3.5.2; Urteile 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 5.4.2; 1B_96/2018 vom 24. Mai 2018 E. 2.3.2; vgl. auch Urteil 6B_453/2017 vom 16. März 2018 E. 1.3, nicht publ. in: BGE 144 IV 172). Von einer unechten Konkurrenz zwischen den hier im Fokus stehenden Bestimmungen und einer "Doppelbestrafung" in diesem Zusammenhang kann nicht gesprochen werden. Damit ist auch der Schuldspruch wegen unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen rechtmässig.”
Wenn ein Finanzinstrument öffentlich im regulierten Finanzmarkt angeboten wird, hat der Anbieter vor dem Markteintritt abzuklären, ob für die Tätigkeit bzw. das Produkt Bewilligungen erforderlich sind, gegebenenfalls insbesondere bei der zuständigen Aufsichtsbehörde. Das Unterlassen solcher Abklärungen kann als bewusstes Sich‑Gehenlassen des Nichtwissens gewertet werden, weshalb sich der Täter nicht auf einen Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB berufen kann.
“Der Beschwerdeführer wusste gemäss den willkürfreien und damit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass er sich mit dem von ihm öffentlich auf dem schweizerischen Finanzmarkt angebotenen Finanzinstrument im Bereich des regulierten Finanzmarkts bewegte, weshalb er sich mit der Frage von erlaubnispflichtigen Finanzmarktaktivitäten hätte befassen und vor dem Marktauftritt bei der Aufsichtsbehörde hätte abklären müssen, ob das angebotene Finanzprodukt tatsächlich nicht bewilligungspflichtig ist. Indem er solche Abklärungen unterliess, entschied er sich bewusst für das Nichtwissen, weshalb er sich nicht auf einen Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB berufen kann. Die Vorinstanz bejaht daher zu Recht auch den subjektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.”
“Der Beschwerdeführer wusste gemäss den willkürfreien und damit verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass er sich mit dem von ihm öffentlich auf dem schweizerischen Finanzmarkt angebotenen Finanzinstrument im Bereich des regulierten Finanzmarkts bewegte, weshalb er sich mit der Frage von erlaubnispflichtigen Finanzmarktaktivitäten hätte befassen und vor dem Marktauftritt bei der Aufsichtsbehörde hätte abklären müssen, ob das angebotene Finanzprodukt tatsächlich nicht bewilligungspflichtig ist. Indem er solche Abklärungen unterliess, entschied er sich bewusst für das Nichtwissen, weshalb er sich nicht auf einen Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB berufen kann. Die Vorinstanz bejaht daher zu Recht auch den subjektiven Tatbestand von Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG.”
Art. 46 Abs. 1 BankG erfüllt nach der Rechtsprechung das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa), auch wenn weder das BankG noch die damals massgebliche aBankV den Begriff «Publikumseinlage» definierten. Die Verwendung allgemeiner Begriffe, deren konkrete Abgrenzung der Praxis überlassen wird, stellt insoweit keine Verletzung des Legalitätsprinzips dar.
“Das Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches auch im Nebenstrafrecht gilt, verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 145 IV 329 E. E. 2.2; Urteil 6B_600/2020 vom 7. September 2020 E. 5.6 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, auch wenn weder das BankG noch die im Tatzeitpunkt geltende aBankV - anders als der am 1. Januar 2015 in Kraft getretene Art. 5 Abs. 1 BankV - eine Definition des Begriffs der Publikumseinlage enthielten. Dass der Gesetzgeber allgemeine Begriffe verwendet, die nicht eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen muss, lässt sich nicht vermeiden (BGE 145 IV 329 E. 2.2; Urteile 6B_600/2020 vom 7. September 2020 E. 5.6 mit Hinweisen). Eine Verletzung des Legalitätsprinzips ist nicht ersichtlich.”
“Das Legalitätsprinzip ("nulla poena sine lege") ist in Art. 1 StGB und Art. 7 EMRK ausdrücklich verankert. Das Bestimmtheitsgebot ("nulla poena sine lege certa") als Teilgehalt des Legalitätsprinzips, welches auch im Nebenstrafrecht gilt, verlangt eine hinreichend genaue Umschreibung der Straftatbestände. Das Gesetz muss so präzise formuliert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 145 IV 329 E. E. 2.2; Urteil 6B_600/2020 vom 7. September 2020 E. 5.6 mit Hinweisen). Diesen Anforderungen genügt Art. 46 Abs. 1 lit. a BankG, auch wenn weder das BankG noch die im Tatzeitpunkt geltende aBankV - anders als der am 1. Januar 2015 in Kraft getretene Art. 5 Abs. 1 BankV - eine Definition des Begriffs der Publikumseinlage enthielten. Dass der Gesetzgeber allgemeine Begriffe verwendet, die nicht eindeutig allgemeingültig umschrieben werden können und deren Auslegung und Anwendung er der Praxis überlassen muss, lässt sich nicht vermeiden (BGE 145 IV 329 E. 2.2; Urteile 6B_600/2020 vom 7. September 2020 E. 5.6 mit Hinweisen). Eine Verletzung des Legalitätsprinzips ist nicht ersichtlich.”